Reklam konseptlerinin yahut kampanyalarının hukuki niteliği de kanunda özel olarak düzenlenmiş değildir732. Ancak öğretide, hususiyet taşıyan reklam
bkz.: Ünal Tekinalp; “Derleme Eser, Düşünce Yaratıcılığı ve Bunun Hususiyet Üzerindeki Etkisi”, FMR, Y. 5, C. 5, S. 1, s. 70 vd.
731 Kaya, Reklam, s. 472, 475; Đnal/Baysal, s. 113.
732 Reklam konsepti ile kampanyası çoğu kez iç içe geçmiş vaziyettedir ve çoğu kez sınırları belirli şekilde ayırmak imkan dâhilinde olmamaktadır. Bu nedenle daha önce de belirttiğimiz gibi, “konsept” kavramını reklam faaliyetinin başlangıcında konkur ve briefler sonucu kesin olarak kararlaştırılan ve reklamın nasıl planlandığını gösteren taslak olarak kabul edip; reklam “kampanya”sı kavramıyla da, reklam verenle uzlaşılan konseptin realize edilişini yani, reklamın başından sonuna değin “reklam faaliyeti” kapsamında aldığı nihai formatı kastetmekteyiz. Çünkü reklam faaliyeti başlangıcında yapılan taslak ile reklam kampanyası sonunda reklamın almış olduğu format çoğu kez bire bir örtüşmemekte, kampanya sırasında uygulama güçlüklerinden veya daha elverişli fikirlerin geliştirilmiş olmasından kaynaklı birçok değişiklik yapılabilmektedir. Đşte, “Reklam Formatı” kavramından kastettiğimiz, reklamın bu nihai formudur.
kampanyalarının eser olarak korunması gerektiği ifade edilmektedir733. Her reklam kampanyasının sahip olduğu yaratımlar farklılık gösterir. Zira reklam dünyası, bariz şekilde yapılan taklidi ve yersiz iktisabı hoş karşılamaz734. Bu da reklam ajanslarını özgün yaratımlar oluşturmaya motive etmektedir. Reklam kampanyaları genelde, geliştirilen konsept, prodüksiyon (basılı yahut görsel/işitsel) medya planlaması ve yönetimi (basın, yayın, internet) ile çizgi altı reklamcılık usulleri gibi alternatif yollar bakımından ayrışmaktadır. Reklam kampanyasında yer alan, geniş katılımlı fikri emek gerektiren, makro düzeydeki bu yaklaşım ve tasarım telif korumasından faydalanmalı mıdır?
Alman Federal Mahkemesi, ayrıntılara girmeden reklam konseptinin eser olarak korunmayacağına karar vermiştir. Buna karşılık Alman öğretisinde, bireysel özellik taşıyan kendine özgü karmaşık fikri ürünlerin, telif mevzuatı ile korunması gerektiği savunulmuştur735. “Program Formatları”na benzer bir niteliğe sahip olan, bu tür bir reklam kampanyasının telif korumasından yararlanabilmesi için, eser sahibinin hususiyetinin belli olması aranacaktır736. Ancak böyle bir kampanyanın sahibinin kim veya kimler olduğu da tartışmaya oldukça açıktır. Reklam konseptine ilişkin ilk “kabataslak” reklam ajansı yaratıcı ekibinin ortak bir beyin fırtınası ile oluşmakta, taslak konsept ise reklam verenle yapılan toplantılar neticesinde son halini almaktadır. Sonrasında, eğer kampanya bir reklam filmi içeriyorsa, yapımcı (prodüktör) şirket ve çalışanları devreye girmektedir. Yönetmeni, özgün müzik bestecisi ayrıca kararlaştırılabilmekte; medya planlaması ajans içerisinde yapılabileceği gibi, bu konuda uzmanlaşmış bir şirket tarafından da yürütülebilmektedir. Tüm bu aşamalar boyunca, reklam kampanyası sona erene değin kampanyaya, yaratıcı fikirler ve ürünler dâhil olmaya devam etmektedir. Kanaatimizce reklam kampanyasının temelinde yer alacak
733
Kaya, Reklam, s. 472.
734 Yargıtay reklam konseptlerinin taklidini haksız rekabet ilkelerine göre korumaktadır: “Davacı vekili;
müvekkili şirketin 12.4.1995 tarihli Sabah Gazetesine verdiği Protel PT. 9200'ün tanıtımına ilişkin reklamda, "iki dev birleşti" başlığı altında Pro-filo ile SG-S Ericsson'un işbirliği yaptığının belirtildiğini, GSH. Cep telefonunun SGs. Profilo garantisiyle, Türkiye'de bulunduğunun duyulduğunu, davalı tarafın 14.4.1995 tarihli Sabah gazetesinde ise yaptığı reklamında, müvekkilinin reklamına aynen benzediğini, davalının bu eyleminin TTK. 57/10 anlamında haksız rekabet olduğunu ileri sürerek, haksız rekabetin önlenmesini, haksız rekabet sonucu maddi durumun ortadan kaldırılmasını, kararın ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. // Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.” (11. HD, 26.6.1997, E. 1997/5202, K. 1997/5160; Suluk/Orhan, s. 125)
735 Schricker, Werbekonzeptionen 821 vd.; Dreier/Schulze, m. 2, No. 244 (Aktaran, Suluk/Nal, s. 46). 736 Suluk/Nal, s. 46.
olan konsepti, nihai tahlilde reklam ajansı belirlemektedir737. Reklam ajansları prodüksiyon ve medya planlama şirketleriyle genellikle sipariş üzerine eser meydana getirilmesi çerçevesinde çalışmaktadırlar. Bazı konularda telkinlerde bulunmakta hatta belli şartları da dikte edebilmektedirler. Bu itibarla, eğer “reklam kampanya formatı” eser olarak korunmak isteniyorsa, eser sahibi reklam ajansı yaratıcı kadrosu olmalıdır, denilebilir. Ancak her zaman bu sonuca ulaşmak hakkaniyete ve yaratma gerçeği ilkesine uygun olmayabilir. Çünkü reklam kampanya formatının eser olarak korunması söz konusu olduğunda, reklam ajansı kilit rolü üstlenmekle birlikte, prodüksiyon şirketi, medya planlama şirketi, müzik evi, gibi gerçek veya tüzel kişilerin de “teknik yardım” kavramını aşan yaratıcı katkıları hususiyet taşıyabilir. O halde bu süreçte yer alan tüm yaratıcı ekibinin ortak (müşterek) veya birlikte (iştirak halinde) eser sahibi olduğu çok unsurlu ve karmaşık yapılı bir eserle karşılaşılacaktır. Ancak böyle bir eser sahipliği karmaşasını önlemek için “de lege feranda” bir düzenleme ile sinema eserlerinde olduğu gibi eser sahipleri tek tek sayılması en yerinde hareket tarzı olarak görülmektedir.
737
Zira reklam ajansı, kampanyaya katılan kişi ve kuruluşları bir araya getirmekten öte, strateji belirleyen, reklam fikrini ortaya koyan, bunun ilk taslağını ve eskizini şekillendiren muhtelif eser unsurlarını bir plan dairesinde bir araya getiren, bunu realize eden ve kampanyayı gerçekleştiren bir gerçek veya tüzel kişidir (Kaya, Reklam, s. 463).
ÜÇÜNCÜ BÜLÜM
REKLAM FAALĐYETĐNĐN SUJELERĐ VE HAK SAHĐPLĐĞĐ
SORUNU
I- ESER NĐTELĐĞĐNDEKĐ REKLAM ÜZERĐNDE HAK SAHĐPLĐĞĐ A- Genel Olarak
Televizyon reklamlarının hazırlık, yaratım ve icra aşamasına çoğu zaman birçok kişi katılır738. Eser niteliğindeki reklamın ortaya çıkmasına katkıda bulunan bu kişiler arasında çıkan ihtilafların çoğu, eser ve hak sahibinin kim veya kimler olduğu noktasında toplanmaktadır. Sanat yönetmenleri, metin yazarları, özgün müzik bestecisi ve grafikerlerden oluşan yaratıcı ekip reklamı, reklam verenin sağladığı mali imkânlarla ve onun talimatlarını da dikkate alarak; reklam ajansının kurumsal yönetimi ve gözetimi altında yaratır. Böyle bir durumda, tabi hukuk doktrini gereği evrensel kabul gören “eseri yaratan eserin sahibidir” ilkesi739 karşısında; yaratıcı ekibin, reklam ajansının ve reklam verenin reklam üzerindeki hak sahipliklerinin irdelenmesi zaruridir. Reklam ajansı, reklam faaliyetinin yaratımı aşamasına katılan kişiler arasındaki eşgüdümü sağlamaktadır; ancak eseri yaratan doğrudan ajansın kendisi değildir, ajansta çalışan kişilerdir740. Diğer taraftan reklam organizasyonu ve yaratıcı faaliyeti kapsamında yaratılmış olmamakla birlikte, reklamda kullanılan diğer münferit eserler bakımından da, eser ve hak sahipliği konusu dikkatle değerlendirilmelidir.
738 Düşük bütçeli, yerel televizyonlarda yayınlanan birkaç kareden ve alelade efektlerden oluşan spot
reklamların tek bir kişi tarafından başından sonuna hazırlandığı da vakidir. Ancak bunlarda yaratıcı hususiyetin görünmesi ve dolayısıyla eser niteliği kazanmaları daha düşük bir ihtimaldir.
739 Alman öğretisinde “yaratma gerçeği” ilkesi olarak ifade edilen bu ilke, Kıta Avrupası fikir ve sanat
eserleri hukukunda da genel kabul görmüştür. Đlke, fikri hakların sadece yaratma olgusuyla birlikte yaratan şahıs tarafından aslen kazanıldığını da ifade etmektedir [Ayiter, s. 91; Tekinalp, Fikri Mülkiyet, s. 135; Erel, Fikir ve Sanat, s. 69; Genç Arıdemir, s. 38; Suluk/Nal, s. 63; Akkayan Yıldırım, s. 39-40; Cem Baygın, “Fikri hukukta Yaratıcı Eser Sahibi ve Eser Üzerindeki Mali Hakları Kullanmaya Kanunen Yetkili Sayılan Kişiler (Mali Haklar)”, Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, C.1, Đstanbul 2002, s. 145].
Fikri hukuk alanında hakkın süjesi denildiğinde, kural olarak eser sahibi yani “eseri meydana getiren kişi” anlaşılır. Eser sahibi sıfatıyla eser üzerindeki hakların kazanılabilmesi için ayrıca bir irade açıklamasına veya hukuki işleme gerek yoktur741. Eser sahipliği maddi bir fiil ile kazanıldığı için, fikir ve sanat hukuku tanımına giren bir eser meydana getirmeleri halinde, küçük ya da gayrı mümeyyiz bir şahıs dahî, herhangi bir kayıt ya da tescile gerek olmaksızın742, “ipso jure”743 o eserin sahibi olarak kabul edilmekte ve dolayısıyla da eser üzerindeki hakların süjesi sayılmaktadır744. Ancak eser sahibinin eser üzerinde, hakların devri veya terki gibi tasarruf işlemleri yapabilmesi için fiil ehliyetinin varlığı gereklidir745. Reklama yaratıcı fikri çabalarıyla katılan ve reklam üzerinde hak sahibi olabilecek kişiler (süjeler) şöyle sınıflandırılabilir746:
1. Reklam ajansında çalışan kişiler, yaratıcı ekip: Metin yazarları, grafikerler, sanat yönetmenleri vs.,
2. Reklam faaliyetini ve oluşacak kampanyayı reklam verene karşı yükümlenen ve gerektiğinde bu faaliyete katılan tüm kişiler ve kurumlar arasında koordinasyonu sağlayan reklam ajansı,
3. Ürünü veya hizmeti hakkında gerekli bilgileri veren ve reklam projesinin çeşitli aşamalarında onayına başvurulan, mali kaynağı yani bütçeyi sağlayan reklam veren,
4. Çoğunlukla reklam ajansının seçip, reklamı oluşturan bazı unsurların yaratımı hususunda anlaştığı, reklam ajansının dışındaki kişi ve kurumlar: Prodüksiyon ve kurgu şirketleri, müzik evleri (cıngıl şirketleri), cast ajansları vs.
5. Reklamda kullanılan ve fakat reklam faaliyetine başlanmadan önce yaratılmış ve kamuya sunulmuş olan veya ileride kullanılmak üzere depo edilmiş eserler: Ünlü yazar ve sanatçıların tabloları, kitapları, şiirleri, fotoğrafları bunlara örnek olarak gösterilebilir. Ayrıca, sırf reklam gibi ticari amaçlarla kullanılmak üzere oluşturulup belli merkezlerde depo edilmiş fotoğraf, müzik gibi eserler de vardır ki, bu
741 Ateş, Hakların Kapsamı, s.78; Şirin Aydıncık, Fikri Haklara Đlişkin Lisans Sözleşmeleri, Đstanbul
2006 s. 108; Tekinalp, Fikri Mülkiyet, s. 11.
742 Genç Arıdemir, s. 37; Ateş, Hakların Kapsamı, s. 78.
743 “Eser sahipliğinin yaratma ile kendiliğinden doğması ilkesi”, bkz.:Tekinalp, Fikri Mülkiyet, s. 139. 744 Arslanlı, s. 62-63; Ayiter, s. 90; Erel, Fikir ve Sanat, s. 69; Tekinalp, Fikri Mülkiyet, s. 134;
Aydıncık, s. 108; Suluk/Nal, s. 63.
745 Hirsch, Fikri Say, s. 75; Tekinalp, Fikri Mülkiyet, s. 11; Genç Arıdemir, s. 37. Ayırt etme (temyiz)
gücüne sahip olmayanlar (tam ehliyetsizler), mali hakları üzerinde hiçbir hukuki işlem yapamayacakları gibi, küçükler ve kısıtlılar (sınırlı ehliyetsizler) de, ancak yasal temsilcilerinin izniyle yapabilirler (MK. m. 16/I-c.1) (Aydıncık, s. 108).
ürünler, yerine ve eserin cinsine göre, “stock photografy”, “stock music” gibi isimlerle anılmakta ve çoğunlukla internet üzerinden de erişime açık bulundurulmaktadırlar.
Görüldüğü gibi reklamın ortaya çıkışında rolü bulunan bu kişilerin, eser niteliği taşıyan reklam üzerinde fikri hak sahibi sayılıp sayılmayacakları, her biri açısından ayrı ayrı değerlendirilmeye muhtaçtır. Bu kişilerin reklam üzerindeki hak sahipliği belirlenirken, öncelikle eser sahibi, eser üzerindeki mali hak sahibi ve bağlantılı hak sahibi ayrımı yapılmalıdır747. Mali hak sahipliği de doğrudan kanundan kaynaklanan mali hak sahipliği ve sözleşme temelli mali hak sahipliği şeklinde bir ayrıma tabi tutulabilir. “Eser sahibinin eseri yaratan kişi” olması ilkesinin reklam bakımından da geçerli olduğu şüphesizdir. Eser sahibi belirlendikten sonra, mali hak sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri belirlenmelidir. Bu nedenle, aşağıda sırasıyla, reklamda eser sahipliği, eser üzerindeki mali hak sahipliği ve son olarak da eser sahibinin haklarına bağlantılı hak sahipliği, kanun ve sözleşme ilişkisi çerçevesinde incelenecektir.