Reklam Müziklerinin Bağlantılı Haklar (FSEK m 80/I/B) ile Haksız Rekabet (FSEK m 84)

Reklam müziklerinin bağlantılı haklara (FSEK m. 80) konu olması çok olağan bir durumdur650. Zira bir bestenin reklamda kullanılabilmesi için çoğu kez önceden sabit bir araca kaydedilmesi ve tekrar sunuma müsait olması gerekir. TV’de canlı yayın sırasında canlı müzik icrası ile sunulan reklamlar müstesnadır. FSEK m. 80/I/B gereği, bir icra ürünü olan veya sair sesleri ilk defa tespit eden fonogram yapımcıları eser sahibinden ve icracı sanatçıdan izin almış olmak şartıyla kanunda belirtilen bağlantılı haklara münhasıran sahip olurlar. Reklam müziklerinin daha önce bir fonogram

645 _{Son dönemde bu yönde örnek gösterilebilecek en dikkat çekici örnek, Turkcell’in “Turkcell-im”}

kampanyasında kullanılan reklam müziğidir. Esin Avşar’ın 1975 yılında Eurovision Şarkı Yarışması’nın Türkiye elemelerine katılmış olan “Canı Sıkılan Adam” adlı parçası, “Turkcell-im” kampanyasına yönelik olarak “Jingle House” şirkteti tarafından aranje edilmiştir (Anıl Karaoğlu; Türkiye’de Televizyon Reklamlarında Müzik: Reklam Müziği Endüstrisi ve Üretimi, Yayımlanmamış Yük. Lis. Tezi, Ankara 2008, s.110).

646

Müzik eserinin ritim ve ses tonları üzerindeki ufak değişiklikler rutin işler arasında yer alır ve işlenme sayılmaz (Öztan, Đşlenme Eser, s..227; Ateş, Eser, s..321).

647 _{Đnal/Baysal, farklı şekilde şöyle demektedir: “Reklamda kullanılan ve daha önce var olan bir müzik}

eserinin değiştirilmesi suretiyle ortaya çıkan reklam müziğinin kendisinin işlenme eser sayılması oldukça zordur; zira müzik eserinde sadece bazı basit değişiklikler yapılması, sözlerin reklama uygun olarak değiştirilmesi işleme eser sayılmasına yetmeyecektir.” (Đnal/Baysal, s. 122). Kanaatimizce, reklam kullanılmak üzere yeniden düzenlenen beste ve güfteler mahkemelerce dikkatli değerlendirilmeli ve hususiyetin varlığı-yokluğu noktasında mutlaka müzisyenlerden oluşan bir uzman heyetin görüşü alınmalıdır. Eğer bir eserden esinlenme ötesinde bir faydalanma varsa, duruma göre izinsiz çoğaltma veya işleme söz konusu olabilecektir.

648 _{Tekinalp, Fikir ve Sanat, s. 125; Öztan, Đşlenme Eser, s. 232.}

649 _{Bu konuda Yargıtay’ın bir kararı şöyledir: “5846 sayılı Fsek'nın 16/son maddesine göre, eser sahibi} şeref ve itibarını yahut eserinin mahiyet ve hususiyetini bozan değişikliklerin önlenmesini isteme hakkına sahip olduğu öngörülmüştür… Davacılar bestesi ve telif hakları murislerine ait eserin davalı tarafından reklamlarda izinsiz olarak ve özgün şekli dışında kullanıldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Davaya konu müzik eserinin, özgün şekli dışında, alaylı bir şekilde ve melodik yapısı bozularak yayınlandığı bilirkişi raporuyla anlaşılmıştır…. Fsek'nın 70. maddesinde, manevi hakları tecavüze uğrayan eser sahibinin manevi tazminat davası açabileceği, zarar ve ziyanını isteyebileceği belirtilmiştir. Fsek'nın 19/2. madde ve fıkrasında, aynı yasanın 19/1. maddesinde sayılan kimselerin, eser sahibinin ölümünden sonra, eser sahibine aynı kanunun 14, 15 ve 16. maddelerin üçüncü fıkralarında tanınan hakları kullanılabilecekleri öngörüldüğünden, eser sahibinin mirasçılarının manevi zararın giderilmesini isteme haklarının da bulunduğunun kabulü gerekmektedir….” (11.HD. 03.07.2000,

E. 2000/4764, K. 2000/6252- Hukuk Türk)

yapımcısı tarafından kaydedilmiş olması kuvvetle muhtemeldir. Reklamcılara kolay ve ucuz musiki eserleri sağlayan stok-müzik yapımcıları hak sahibi oldukları musiki eserlerini çeşitli alanlarda tekrar kullanılmak üzere, plak, CD, mp 3–4 vs. şeklinde satışa sunmaktadırlar. Bazı ünlü müzisyenlerin ve grupların dahi bu tür eserler besteledikleri ve piyasa sürdükleri bilinmektedir. Bu musiki eserlerini yahut sair sesleri (hayvan veya bitkilerin çıkardığı sesler gibi doğaya ait sesler) ilk kez tespit eden fonogram yapımcıları ile kendi reklam müziğini hazırlayan ajanslar -FSEK’çe korunan eser niteliğinde olmasalar dahi- “bu tespitler üzerinde” münhasıran hak sahibi olurlar651.

FSEK m. 84’e göre ise, bir sesi bunları nakle yarayan bir alet üzerine tespit eden veya ticari maksatlarla haklı olarak çoğaltan yahut yayan kimse, aynı sesin 3. kişiler tarafından aynı vasıtadan faydalanılmak suretiyle çoğaltılmasını veya yayımlanmasını menedebilir. Önce de belirttiğimiz gibi burada korumanın konusu eser olmayıp eseri nakle (tekrara) yarayan araçtır652. Hükümde geçen “nakle yarayan bir alet üzerine tespit” ifadesinden kasıt çoğaltma yani bir sesin aynının çoğaltılıp alınmasıdır653. Bu tespit yahut çoğaltma, plak, kaset, CD, DVD, Flashdisk, HDD vb. marifetiyle yapılmış olabilir. Önemli olan ticari maksatlarla yapılmış bir çoğaltma varsa, bunun haklı olarak yapılmış olmasıdır.

Bu iki farklı düzenleme aynı konuyu benzer şekilde düzenlemeleri bakımından dikkat çekicidir. Her iki düzenleme bakımından da sesin “eser” niteliğinde olması gerekmemekte ve sesin kendisi değil tespit edilmiş şekli korunmaktadır. Buna karşın m. 80/I/B’deki koruma, FSEK kapsamında “eser” korumasına paralel özel düzenlemelere dayanırken; m. 84’deki koruma haksız rekabet hükümlerine atıfta bulunmaktadır. Yine m. 80/I/B’deki koruma için sesin ilk kez tespit ediliyor olması gerekirken, m. 84 açısından böyle bir zorunluluk yoktur. Acaba bir ihlal halinde her iki düzenlemeye de dayanmak mümkün müdür? Bu konuda Tekinalp, mezkûr ses tespitlerinin ancak bağlantılı (komşu) haklara konu olmadıkları takdirde haksız rekabet hükümlerince korunabileceğini ifade etmektedir654. Suluk ise, böyle bir durumda yani genel hüküm-

651 _{Fonogram yapımcılarının bağlantılı hakları hakkında geniş bilgi için bkz. ileride: Üçüncü Bölüm, II,}

C, 2.

652 _{Arslanlı, s. 55; Gökyayla, Telif Hakkının Devri, s. 191.}

653 _{Belgesay, Şerh, s. 195; Ayiter, s. 81; Gökyayla, Telif Hakkının Devri, s. 191.} 654 _{Tekinalp, Fikri Mülkiyet, s. 273.}

özel hüküm ilişkisi olan iki farklı kanun hükmünün aynı konuyu düzenlemesi halinde, genel hükümlere de dayanılabileceğini ifade etmektedir655.

Reklam cıngıllarının kendilerine mahsus özellikleri, başarılı olanlarının marka olarak tescili uygulamasını doğurmuştur656. Zira bazı cıngıllar halk tarafından çok sevilmekte, bir marka veya ürün ile özdeşleştirilip benimsenmektedir. Bu nedenle özellikle FSEK bakımından koruma imkânı bulunmayan reklam cıngıllarının, 556 sy. Mark. KHK m. 5 kapsamında marka olarak tescili ve korunması mümkün olmaktadır657.