Bu unsur özellikle radyo ve televizyondaki haber verici ve tanıtıcı yayınların reklamlardan ayırt edilmesini sağlayan bir ölçüt olarak görülmelidir. Reklamın bir bedel karşılığı yapılması ve ödenen bu bedel nedeniyle reklam yaptıran kişi ya da kurumun reklam üzerinde denetim hakkına sahip olması onu özellikle halkla ilişkilerden ayıran bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır78. Halkla ilişkiler medyayı “misafir” olarak kullanırken, reklam “kiracı”dır. Doğal olarak birincisinde ev sahibinin kuralları geçerliyken, ikincisinde önemli oranda kiracının kuralları geçerlidir79.
Reklâm verenin reklâmcıya (reklam ajansı) ödediği ücret ile televizyon reklâmının unsuru olan ücret birbiriyle karıştırılmamalıdır. Çünkü reklâmcıya ödenen ücret, reklâm verenin isteği doğrultusunda reklâmın hazırlanması işinin karşılığıdır80. Reklâmın unsuru olduğu ifade edilen ücret ise, hazırlanan reklâmın mecrada yer alması için ilgili kuruluşa ödenen ücrettir81.
77 Mülga 3984 sayılı Kanun m.3/u; RTÜK Yön. m. 4’ kamuya yönelik olma açıkça zikredilmiştir. Yeni
kabul edilen 6112 sy. RATEK Kanunu m. 3/ ff’de ise, “ticari iletişim” ile “radyo ve televizyon reklamı” tanımlarında açıkça kamuya yönelik olma unsurundan bahsedilmemiştir. Ancak kamuya yönelik olma, yayın hizmetinin kendine özgü karakterinden doğmaktadır. Nitekim Kanun’da “yayın hizmeti” tanımlanırken, “bireysel iletişim” tanım harici bırakılarak, kanun kapsamında bir yayın kabul edilmediği vurgulanmıştır. Böylelikle esas itibariyle bir yayın olan televizyon reklamları açısından, dolaylı olarak “kamuya yönelik olma” unsurundan bahsedilmiştir.
78 Çatakoğlu, s. 18.
79 Feridun Hürel; Halkla Đlişkiler ya da Reklâm; Misafir ya da Kiracı, Reklâm-Halkla Đlişkiler ve Ötesi,
Ankara 1999, s. 15 vd.
80 Bu durumda reklam verenle reklamcı ajans arasında genellikle bir “eser sözleşmesi (YBK. 470 vd.;
BK. 355 vd.)” yapılmaktadır.
Reklama ilişkin şimdiye kadar verdiğimiz tanımların bir kısmında ücret unsuru yer alırken, bir kısmında ise yer verilmemiş olduğu görülecektir. Doktrinde ise Göle, Đnal ve Bozbel ücret unsuruna yer vermezken, diğer bazı yazarlar aksi yönde görüş bildirmişlerdir82. Kanaatimizce, bizim de inceleme konumuz olan, Radyo ve Televizyon hukuku açısından reklam olarak değerlendirilecek yayınlarda; ücret veya benzeri bir karşılığın olması bir unsur olarak zikredilmişse de bu zorunlu bir unsur değildir. Ücret vb. bir karşılık olmaksızın bir ürünün reklamı yapılabilir, bir malın sürümü artırılabilir veya markaya değer katılabilir. Fikir ve sanat eserleri hukuku ile tüketici hukuku açısından değerlendirilecek olan reklamlarda, bu unsur aranmayacaktır. Ancak hem mülga 3984 sy. Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınlar Hakkında Kanun m. 3/u’da, hem bu kanunu ilga eden 6112 sy. RATEK Kanunu m. 3/ş’de, hem de RTÜK Yön. m. 4’de bedel unsuruna açıkça yer verilmesi, televizyon reklamlarının idare hukuku açısından sınırlarının tayininde, ücret unsurunun göz önünde bulundurulmasını gerekli kılmaktadır83. Mezkûr kanun ve yönetmeliğin düzenleniş şekli ve sistematiği de bizi bu sonuca götürmektedir. Şöyle ki; RTÜK Yön. m.13/3’de, sosyal amaçlı reklamlar ile kamu yararına yönelik spotların, reklamlara ilişkin süre sınırlamalarında hesaba katılmayacağı belirtilmiştir. Bu hükmün, ücretsiz yayınlanan sosyal amaçlı reklamları ayrık tutması, Radyo ve Televizyon Reklamları açısından “bedel” unsurunun niçin reklama ilişkin tanımlarda zikredildiğini bizce ortaya koymaktadır. Zira hem televizyonların bir ticari işletme (anonim şirket) olmaları hem tek gelirlerinin reklam ücretleri oluşu hem de muhasebe tekniği bir bedel olmaksızın reklam yayınlanmasını oldukça zorlaştırmaktadır.
Sonuç olarak mevcut düzenlemelerin son halleri dikkate alındığında, radyo ve televizyon reklamları, eğer bir bedel karşılığı yapılır ve diğer şartlar da mevcut olursa; idari denetim yerleri olan RTÜK ve RK’nın her ikisinin denetimine tâbi olacaktır84.
82 Ücret unsuruna yer veren görüşler için bkz.: Şahin, s. 7; Dişbudak, s. 12; Çatakoğlu, s. 18; Erten, s.
27.
83 Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun m. 3/ş’de yapılan “Radyo ve
Televizyon Reklamı” tanımında da, “…ücret ve benzeri bir karşılık…” ifadesi yer almaktadır. Ve fakat mevcut düzenlemeden farklı olarak, “öz tanıtımlar” da reklam kavramının kapsamına dâhil edilmiştir. Bkz.: www.rtuk.org.tr.
84
Đki ayrı idarî yahut kazâi merciin yetkisine giren tek bir eylem nedeniyle iki farklı inceleme yapılması ve nihayetinde farklı kararlar verilmesi ihtimali, doktrinde eleştirilere neden olmaktadır (Pınar, s. 527). Reklam Kurulu’nun ve RTÜK’ün Televizyon Reklamları hakkında verdikleri örnek kararlar ve eleştirileri için bkz.: Şahin, s. 22 vd.
Yok, eğer bir bedel karşılığı yapılmıyorsa bu durumda, Radyo ve Televizyon hukuku açısından teknik manada bir reklamın varlığından söz edilemeyeceği için sadece RK’nın denetimine tâbi olmalıdır. Zira Tüketici Hukuku düzenlemeleri genel nitelikli olduğundan, özel nitelikli televizyon ve basın reklamlarını da kapsamına almakta ve kendi rejimine tâbi kılmaktadır85.
Fikir ve sanat eserleri hukuku bakımından ise bir reklamın eser sayılabilmesi için ücret vb. bir menfaat karşılığı yapılması zorunlu değildir. Hatta sinema filmlerini tanıtan fragmanlar ile program öztanıtımları da aslında bu manada reklam niteliğindedir. Yukarıda belirttiğimiz gibi televizyon reklamlarında ücret unsuru; genelde idari tasarruflar, özelde denetleyici kurullar ve denetim kuralları bakımından önem arz etmektedir.
IV- REKLAMIN ÇEŞĐTLERĐ
Reklamlar birçok açıdan tasnife tabi tutulabilirse de bunların önemli bir kısmı suni ayrımlardır. Hukukumuzda ise bazı reklam türlerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler olsa da reklamın sistemli bir tasnifine rastlanmaz86. Bu nedenle biz hukuki açıdan önemli olduğunu düşündüğümüz birkaç ayrıma değinmekle yetineceğiz. Đlk ve en önemli ayrım ticari olan ve olmayan reklam ayrımıdır. Bu ayrıma dayalı başlıklar altında ticari reklamları da kendi içinde birkaç sınıflandırmaya tâbi tutup bahsi kapatacağız.