Borçlunun temerrüdü, zaman bakımından ifası gereken ve yerine getirilebilme imkânı bulunan edimin, zamanında yerine getirilmemesi sonucunda borçlunun içerisinde bulunduğu sorumluluk halidir87. Bu durumda borçlunun temerrüdü borca aykırılık olarak karşımıza çıkmaktadır, nitekim ifa imkânsızlığı ya da ayıplı ifada olduğu gibi. Borçlu temerrüdü kural olarak verme ve yapma borçlarında söz konusu olmaktadır ve yapmama borçlarında temerrüdün gerçekleşip gerçekleşmeyeceği ise tartışmalıdır88. Temerrüt durumunda sözleşme ihlal edilmiş ve borç belirlenen zamanda ifa edilmemiştir. Bu durumda her ne kadar zamanında ifa edilmemiş bir borç olsa da borç ilişkisinden beklenen amacın gerçekleştirilmesi de mümkün olabilecektir. Çünkü geçici olarak yerine getirilemeyen borcun daha sonra ifası borçlu için pek mümkün olabileceği gibi alacaklı da kabul edebilecek durumda
87
Oğuzman, M. Kemal / Öz, M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-2, İstanbul 2013,s., 376; Tandoğan, Haluk, Türk Mes’uliyet Hukuku, İstanbul 2010, 398; Reisoğlu, Genel Hükümler, 367; Dayınlarlı, 40; Kostakoğlu, Şekil, 327; Şenyüz, Doğan, Borçlar Hukuku Genel ve Özel Hükümler, 6. Baskı, Bursa 2012, s. 169. Eren’e göre, temerrüt hem asli edimlerin hem de yan edimlerin ifasındaki gecikmedir. Yazara göre, yan edimlerin de dava edilebilen kendine özgü amaçları bulunan edimler olması bu sonucu kendiliğinden doğurmaktadır. Eren, Genel Hükümler, 1091. “Borçlunun temerrüdü ifası mümkün olan muaccel bir borcun, ifa edilmesi gereken zamanda yerine getirilmemesidir. Buna göre asli edim yükümlülüğünün ifasında ortaya çıkan gecikme borçlunun temerrüdünü oluşturur.” Ayan, S., 92. Temerrüdün bir sorumluluk sebebi olduğu hususunda ise bkz. Kizir, s. 26, dn. 73; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, 911.
88
25
olabilir89. Borçlu, alacaklının ihtarı veya vadenin gelmesi ile bazı durumlarda da ihtara gerek olmaksızın mütemerrit olur90.
Ayrıca, temerrüdün oluşması için borçlunun gecikmede kusurlu olması da şart değildir, borçlunun kusuru sadece tazminat tutarının belirlenmesinde nazara alınabilir91.
Temerrüt her şeyden önce ani edimli borçlarda söz konusu olurken, bazı yazarlar92 sürekli edimli borçlar için temerrüdü kabul etmemektedir. Bunlara göre, borçlu sözleşmede öngörülen sürede borcu ifa etmemişse, temerrüt değil, ifa imkânsızlığı söz konusu olur. Zira sürekli edimli borçlar zaman yönünden devamlılık göstermekte ve her an ifa edilmeleri gereklidir. Bu süreç içinde herhangi bir anda ifası yapılmamış olan edim, o an geçmiş olduğu ve tekrarlanması da mümkün olmadığı için bir daha ifa edilemezler. Ancak temerrütte ifası henüz mümkün olan bir edim sadece zamanında yerine getirilmemiş olup ve edimin gelecekte yerine getirilmesi mümkün olduğuna göre, imkânsızlıktan bahsedilmez. Kaldı ki, Türk Borçlar Kanunu’nda da temerrüt bakımından ani borç, sürekli borç ayrımı yapılmamıştır. Böylelikle sürekli edimli borçlarda da temerrüt hükümleri uygulanabilecektir93.
Borçlunun temerrüdünü, kusurlu sonraki imkânsızlık, kötü ifa ve sözleşmenin müspet ihlâli gibi diğer borca aykırılık hallerinden ayırmak gerekir94. Sözleşmenin kurulması sırasında ifası mümkün olan bir edimin, borcun muaccel olmasından sonra veya önce, ifasının borçluya isnadı kabil bir sebeple (özellikle borçlunun kusuru nedeniyle) borçlu bakımından sürekli ve kesin olarak imkânsız hale gelmesi
89
Tandoğan, Mes’uliyet, 398.
90
“Borçlunun temerrüdü kavramına ilişkin şöyle bir tanım getirilebilir. Halen ifası mümkün ve muaccel bir borcun zamanında yerine getirilmemesi yüzünden alacaklının ihtarıyla veya bazı hallerde ihtara gerek olmaksızın borçlunun içine düşürüldüğü veya düştüğü bir sorumluluk halidir.”, Şahin, 107.
91
Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 142; İnan, Ali Naim, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1979, s. 486.
92
Serozan, İfa, İfa Engelleri, 159.
93
Eren, Genel Hükümler, 1090, 1091.
94
26
durumuna kusurlu sonraki imkânsızlık adı verilir95. TBK.’nın 112. maddesinde düzenlenmiş olan bu durum, ifanın imkânsız hale gelmesi yüzünden ortaya çıkan zararın borçlu tarafından tazmini gerektirmektedir. Ancak borçlu temerrüdünün söz konusu olabilmesi için gerekli şartlardan birisi edimin ifasının mümkün olmasıdır. Dolayısıyla, borçlu temerrüdü kusurlu sonraki ifa imkânsızlığından ayrılır. Kusurlu sonraki ifa imkânsızlığında borcun yerine getirilmesi artık imkânsız hale gelmişken, temerrüt halinde borcun yerine getirilmesi hâlâ mümkündür96.
Kötü ifa97 durumunda da borçlu borcunu ifa etmiştir ancak ifa, borç ilişkisine ve ifada aranan unsurlara uygun düşmemektedir98. Kötü ifa; ifa, ifayı yerine getiren ve kabul eden kişi, yapılma zamanı ve yeri, miktarı veya vasıfları bakımından söz konusu olabilir. Bu durumda geniş anlamda gereği gibi ifa etmemeden bahsedilir99. Borçlu temerrüdünde ise henüz bir ifadan söz etmek mümkün değildir. Bu bağlamda borçlu temerrüdü ifanın zaman açısından borca aykırılığına işaret eder. Dolayısıyla da borçlu temerrüdünde zaman açısından bir ifa etmeme söz konusu olur100.
Kötü ifa olarak da değerlendirilebilecek sözleşmenin müspet ihlali101 ile temerrüt kavramının da ayırt edilmesi gerekir. Sözleşmenin müspet ihlalinden kasıt, sözleşme taraflarından birinin sözleşmeyle ulaşmak istenilen amacı tehlikeye düşürecek veya akamete uğratacak hareketlerden kaçınmak hususundaki genel
95
Eren, Genel Hükümler, 1036; Feyzioğlu, 175.
96
Şahin, 107; Kizir, 33.
97
Kötü ifa, edimin borç ilişkisindeki niteliğine uygun olarak tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmemesidir. Eren, Genel Hükümler, 1047.
98
Tandoğan, Mes’uliyet, 398; Serozan, İfa İfa Engelleri, 243; İnan, 479; Kılıçoğlu, 664; Akkanat, 4.
99
Eren, Genel Hükümler, 1045; Tandoğan, Mes’uliyet, 398.
100
Tandoğan, Mes’uliyet, 398; Tunçomağ, Genel Hükümler, 903.
101
Doktrindeki Oğuzman/Öz gibi bazı yazalar tarafından “gereği gibi ifa etmeme” olarak da adlandırılan sözleşmenin müspet ihlali, Alman hukukunda ‘kötü ifa’ hali ile ‘yan edim ve koruma yükümlerinin ihlali’ne verilen addır. Diğer taraftan, Tekinay/ Akman / Burcuoğlu / Altop, Serozan, gibi bazı yazarlar, “sözleşmenin müspet ihlâli deyimini kullanmakta iken, Tandoğan gibi yazarlar ise, ayrı ihlal türleri olarak her iki deyimi de kullanmaktadır. Sözleşmenin müspet ihlalinde borçlu yapmaması gereken bir şeyi yapmaktadır. Burada borçlu olumlu bir davranışla örneğin kötü bir ifa hareketi ile sözleşmeden doğan bir borcu ihlal etmektedir. Eren’e göre Türk Hukukunda sözleşmenin müspet ihlali kurumuna gerek olmadığını nitekim TBK. m. 112’de kusurlu ifa imkânsızlığının yanı sıra borç ilişkisinin bir başka ihlâli olan “gereği gibi ifa etmeme”den söz edildiğini ifade etmektedir. Bkz. Eren, Genel Hükümler, 1043-1045.
27
yükümlülüklerin ihlal edilmesidir102. Sözleşmenin müspet ihlalinde borçlu borçlarını yerine getirmiş olmasına karşın, onu eksik yapmak suretiyle sözleşmeyi müspet hareketi ile ihlal etmektedir. Temerrütte ise borçlu, mükellefiyetlerini yerine getirmemek suretiyle olumsuz bir tarzda sözleşmeyi ihlal etmektedir103. Sözleşmenin müspet ihlalinde uygulanacak hüküm TBK. m. 112 vd. iken, temerrüt halinde TBK. m. 117-125 hükümleridir.
Borçlu temerrüdünü diğer borca aykırılık teşkil eden durumlardan ayıran önemli farklardan biri de alacaklı, borca aykırılık teşkil eden diğer hallerde kendisine sunulan ifa teklifini kabul etmeyerek borçluyu temerrüde düşürebilme imkânına sahipken, borçlu temerrüdünde ise, temerrütten sonra da yapılan borca uygun ifa teklifini reddetme hakkına sahip değildir104.