T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUKU (MEDENİ HUKUK)
ANABİLİM DALI
ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE MÜTEAHHİDİN TEMERRÜDÜ
MEHMET DENİZ (124233001016)
YÜKSEK LİSANS TEZİ
TEZ DANIŞMANI
YRD. DOÇ. DR. MUSTAFA ARIKAN
-
i
İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR CETVELİ ... Vİİİ
GİRİŞ ... 1
BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ § 1. SÖZLEŞMENİN TANIMI VE UNSURLARI ... 2
I. SÖZLEŞMENİN TANIMI... 2
II. SÖZLEŞMENİN UNSURLARI ... 3
A) Arsa Sahibinin Belirli Arsa Paylarının Mülkiyetini Devir Borcu .... 4
B) Müteahhidin Belirlenen Bağımsız Bölümleri Teslim Borcu Altına Girmesi ... 4
C) Taraflar Arasındaki Anlaşma ... 5
§ 2. SÖZLEŞMENİN ŞEKLİ ... 5
§ 3. SÖZLEŞMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ ... 8
I. TAM İKİ TARAFLI SÖZLEŞME OLMA NİTELİĞİ... 8
II. KARMA SÖZLEŞME OLMA NİTELİĞİ ... 9
III. SÜREKLİ-GEÇİCİ KARMAŞIĞI BİR BORÇ İLİŞKİSİ OLMA NİTELİĞİ ... 10
IV. TAPU KÜTÜĞÜNE ŞERH EDİLEBİLİR OLMA NİTELİĞİ ... 13
§ 4. SÖZLEŞMENİN HÜKÜMLERİ ... 14
I. MÜTEAHHİDİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ ... 14
A) İnşaatı (Eseri) Tamamlama ve Teslim Borcu ... 14
B) İnşaatı (Eseri) Sadakat ve Özenle Yapma Borcu ... 15
1- Sadakatle Yapma Borcu ... 16
2- Özen Borcu ... 17
C) Sözleşmede Yer Alan Diğer Yükümlülükleri İfa Borcu ... 18
II. ARSA (İŞ) SAHİBİNİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ ... 19
A) Arsa Paylarını Devir Borcu ... 19
B) İnşaatın Yapılması için Kendisine Düşen Yükümleri Yerine Getirme Borcu... 19
ii
I. ARSA PAYININ TAMAMININ VEYA BELLİ PAYLARIN
MÜTEAHHİDE DEVREDİLMESİ SURETİYLE YAPILAN ARSA
PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ ... 21
II. ARSA PAYLARININ İNŞAATIN ULAŞTIĞI SEVİYEYE GÖRE KISIM KISIM DEVREDİLMESİ SURETİYLE YAPILAN ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ ... 22
III. ARSA SAHİBİNİN ARSA PAYLARININ SATIŞINI VE MÜTEAHHİDİN DE ARSA ÜZERİNE İNŞAAT YAPMAYI TAAHHÜT ETMESİ SURETİYLE YAPILAN ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ ... 23
İKİNCİ BÖLÜM ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE MÜTEAHHİDİN TEMERRÜDÜ § 1. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE MÜTEAHHİDİN TESLİM BORCUNDA TEMERRÜDÜN KOŞULLARI ... 24
I. GENEL OLARAK BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ VE MÜTEAHHİDİN TESLİM BORCUNDA TEMERRÜDÜ ... 24
A) Genel Olarak Borçlunun Temerrüdü ... 24
B) Müteahhidin Teslim Borcunda Temerrüdü ... 27
II. MÜTEAHHİDİN TESLİM BORCUNDA TEMERRÜDÜN KOŞULLARI ... 28
A) İnşaatı Teslim Borcunun Muaccel olması ... 29
1- Borcun Muacceliyeti ... 29
2- İnşaatı Teslim Borcunun Muacceliyeti ... 30
B) Edimin İfasının mümkün olması ... 32
1- Genel Olarak ... 32
2- İfa İmkânsızlığı Kavramı ve Borç İlişkine Etkisi ... 33
3- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Bakımından İfa İmkânsızlığı Halleri ... 36
a) İnşaatın Yapımındaki İmkânsızlık ... 36
iii
c) Müteahhidin Şahsında Ortaya Çıkan Beklenmedik Olay Neticesinde İmkânsızlık (Ölümü veya Yeteneğini
Kaybetmesi) ... 40
d) Arsa (İş) Sahibine Yüklenecek Nedenlerle İfanın İmkânsızlaşması ... 43
4- Müteahhidin Kesinlikle İfada Bulunmayacağını Bildirmesinin İmkânsızlık Bakımından Etkisi ... 44
C) İfanın Gerçekleşmemiş Olması ... 47
D) Müteahhidin Gecikmesinin Haklı Bir Sebebe Dayanmamış Olması ... 50
1- Temerrüdü Önleyen Bir Vade Uzatım Sebebinin Bulunmaması 51 2- Müteahhidin İfadan Kaçınma Hakkının Bulunmaması ... 52
E) Arsa Sahibi (İş Sahibi) Tarafından İhtarda Bulunulmuş Olması .... 53
1- Genel Olarak ... 53
2- İhtar Yerine Geçen Durumlar ... 56
a) Belirli veya Kesin Vadenin Bulunması ... 56
b) Bildirim (İhbar) Yoluyla Vadeyi Belirleme Yetkisinin Sözleşme ile Taraflardan Birisine Tanınması ... 58
3- İhtara Gerek Olmayan Durumlar ... 59
F) Müteahhidin Kusuru ve Temerrüde Etkisi ... 60
§ 2. MÜTEAHHİDİN KISMİ TEMERRÜDÜ ... 62
I. GENEL OLARAK KISMİ TEMERRÜT KAVRAMI ... 62
II. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ BAKIMINDAN KISMİ TEMERRÜT ... 63
§ 3. MÜTEAHHİDİN İNŞAATA BAŞLAMA VE YAPIMI SIRASINDA TEMERRÜDÜ (TBK. M. 473/I HÜKMÜ)... 65
I. TBK. M. 473/I’İN UYGULANMA KOŞULLARI ... 67
II. TBK. M. 473/I’İN SONUÇLARI ... 72
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE MÜTEAHHİDİN TEMERRÜDÜNÜN SONUÇLARI
iv
§ 1. GENEL OLARAK MÜTEHHİDİN TEMERRÜDÜNÜN
SONUÇLARI VE ARSA SAHİBİNİN AYNEN İFA TALEBİ VE
BUNA BAĞLI TALEPLERİ ... 75
I. GENEL OLARAK MÜTEAHHİDİN TEMERRÜDÜNÜN SONUÇLARI ... 75
II. ARSA SAHİBİNİN AYNEN İFA VE BUNA BAĞLI TALEPLERİ . 77 A) Arsa Sahibinin Aynen İfa Talebi ve Masrafı Müteahhide Ait Olmak Üzere İnşaatın Başkası Tarafından Tamamlanmasını İsteyebilme İmkânı... 77
1- Aynen İfa Talebi ... 77
2- Masrafı Müteahhide Ait Olmak Üzere İnşaatın Başkası Tarafından Tamamlanmasını İsteyebilme İmkânı ... 80
a) TBK. m. 113/I Hükmünün Uygulanabilme Koşulları ... 82
aa) Müteahhit Temerrüde Düşmüş Olmalıdır ... 84
bb) Aynen İfayı İsteme Koşulları Bulunmalıdır ... 85
cc) Edim Müteahhidin Şahsına Sıkı Sıkıya Bağlanmamış Olmalıdır ... 85
dd) Diğer Koşullar ... 86
b) TBK. m. 113/I Hükmünün Uygulanması ve Sonuçları ... 87
B) Gecikme Tazminatı ve Kapsamı ile İfaya Ekli Ceza Koşulu Talebi ... 92
1- Gecikme Tazminatı ve Kapsamı... 92
a) Gecikme Tazminatı ... 92
b) Kapsamı ... 96
aa) Fiili Zarar ... 96
bb) Yoksun Kalınan Kazanç ... 97
c) Gecikme Süresi Hesabı ... 99
2- İfaya Ekli Ceza Koşulu Talebi ... 101
a) Genel Olarak ... 101
b) Koşulları ... 105
v
bb) Sözleşmeden Dönme Yoluna Başvurulmamış Olunması
... 108
cc) Arsa Sahibi Hakkından Açıkça Feragat Etmemiş veya İnşaat İhtirazi Kayıt İleri Sürülerek Teslim Alınmış Olmalı ... 110
c) Ceza Koşulu Süresinin Belirlenmesi ... 114
d) İfaya Eklenen Ceza Koşulu – Götürü (Belli) Tazminat Ayrımı ... 116
e) Aşırı Ceza Koşulunun İndirilmesi ... 118
§ 2. MÜTEAHHİDİN TEMERRÜT ESNASINDA GERÇEKLEŞEN BEKLENMEDİK HÂLDEN SORUMLULUĞU ... 124
§ 3. ARSA SAHİBİNİN MÜTEAHHİDİN TEMERRÜDÜNDEN DOĞAN SEÇİMLİK HAKLARI ... 127
I) GENEL OLARAK ... 127
II) ARSA SAHİBİNİN MÜTEAHHİDİN TEMERRÜDÜNDEN DOĞAN SEÇİMLİK HAKLARINI KULLANABİLMESİNİN ŞARTLARI . 128 A) Kural Olarak Müteahhide Uygun Bir Ek Süre Verilmiş Olmalıdır ... 129
1- Genel Olarak Ek Süre Kavramı ... 129
2- Ek Süre Verilmesini Gerektirmeyen Durumlar ... 134
a) Müteahhidin Davranışlarından Ek Süre Verilmesinin Etkisiz Olacağının Anlaşılması ... 135
b) Edimin Arsa Sahibi Bakımından Yararsız Hale Gelmesi ... 137
c) Kesin Vadenin Kararlaştırılmış Olması ... 137
B) Ek Sürede İfa Gerçekleşmemiş Olmalıdır (İfa Sonuçsuz Kalmalıdır) ... 140
C) Seçimlik Haklar Derhâl Kullanılmış Olmalıdır ... 140
III. ARSA SAHİBİNİN AYNEN İFA YERİNE TAZMİNAT TALEBİ 144 A) Genel Olarak ... 144
B) Müspet Zarar Kavramı ve Niteliği... 146
C) Müspet Zarar Tazminatının Kapsamı ... 147
vi
2- Gecikmeden Doğan Diğer Zararlar... 147
D) Müspet Tazminatın Belirlenmesi ... 148
IV. İŞ SAHİBİNİN SÖZLEŞMEDEN DÖNME HAKKI VE MENFİ TAZMİNAT TALEBİ ... 152
A) Genel Olarak ... 152
B) Sözleşmeden Dönme Hakkı ... 154
1- Dönme Hakkının Hukuki Niteliği ve Kullanılması ... 154
2- Dönmenin Sözleşme İlişkisine Etkisi ve Tasfiye ... 158
a) Dönmenin Sözleşme İlişkisine Etkisi ... 158
aa) Genel Olarak ... 158
bb) Daima Geçmişe Etkili Sona Ermeyi Kabul Eden Görüş ... 159
cc) İleriye Etkili Feshi Kabul Eden Görüş ... 161
dd) Konuya İlişkin Yargıtay Büyük Genel Kurulu Kararı . 163 ff) Görüşlerin Değerlendirilmesi ... 167
b) Sözleşmenin Tasfiyesine Uygulanacak Hükümler ... 169
aa) Genel Olarak ... 169
bb) Dönmenin İade Borcuna Etkisi Konusunda İleri Sürülen Görüşler ... 171
aaa) Klasik Dönme (Sebepsiz Zenginleşme) Görüşü .. 171
bbb) Kanuni (Yasal) Borç İlişkisi Görüşü ... 172
ccc) Ayni Etkili Dönme Görüşü ... 173
ddd) Yeni Dönme (Dönüşüm) Görüşü ... 174
eee) Yargıtay’ın Uygulaması ... 175
C) Arsa Payı Bakımından Tasfiyenin Sonuçları ve İade ... 176
1- Arsa Payının Arsa Sahibine İadesi ... 177
2- Üçüncü Kişilere Devir Halinde Karşılığın Arsa Sahibine Sınırlı Aktarımı ... 179
3- Karşılığın Arsa Sahibine Müdahale Zenginleşmesi Esasına Göre Aktarımı ... 181
4- Arsa Payı Karşılığının Arsa Sahibine Tazminat Esasına Göre Tam Aktarımı ... 182
vii
5- Üçüncü Kişilere Karşı Arsa Payının Aynen İadesi Talebi ... 183
6- Kısmi Sona Ermenin İadeye Etkisi ... 188
7- Dönmenin Arsa Üzerinde Kazanılan Nisbi Haklara Etkisi ... 189
D) Tamamlanan İnşaat Kısmı Bakımından Tasfiyenin Sonuçları .... 193
E) Sözleşmeden Dönme Sonucu Oluşan Zararların Tazmini ... 196
1- Menfi Zarar Kavramı ... 197
2- Menfi Zarar Tazmininin Kapsamı ... 198
a) Fiili Zarar ... 199
b) Yoksun Kalınan Kazançlar ... 201
3- Menfi Zararın İspatı ... 205
4- Menfi Zararın Belirlenmesi ve Sınırlanması ... 208
V. ARSA SAHİBİNİN TALEPLERİNİN BAĞLI OLDUĞU ZAMANAŞIMI SÜRESİ ... 211
A) Aynen İfa ve Buna Bağlı Taleplerde Zamanaşımı ... 211
B) Aynen İfadan Vazgeçerek Müspet Zararın Tazmini Talebinde Zamanaşımı ... 213
C) Sözleşmeden Dönerek Menfi Zararın Tazmini ve Edimlerin İadesi Talebinde Zamanaşımı ... 214
SONUÇ ... 215
viii
KISALTMALAR CETVELİ
age. : adı geçen eser
AÜHFD . : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AÜSBFD. : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi BATİDER. : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
BİGŞ. : Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi BK. : 818 sayılı Borçlar Kanunu
bkz. : bakınız
C. : Cilt
dn. : dipnot
E. : Esas Numarası
BK. : 818 sayılı eski Borçlar Kanunu
GÜHFD . : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
HD. : Hukuk Dairesi
HGK. : Hukuk Genel Kurulu
HMK. : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İBD. : İstanbul Barosu Dergisi
İİK. : İcra ve İflas Kanunu
İTÜSBD. : İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi İÜHFM. : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
K. : Karar Numarası
Karş. : Karşılaştırınız
KMK. : 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu
m. : madde
ix
N. : Paragraf Numarası
NK. : 1512 sayılı Noterlik Kanunu
RG. : Resmi Gazete
s. : sayfa
S. : Sayı
SÜHFD. : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
T. : Tarih
TBBD. : Türküye Barolar Birliği Dergisi TBK. : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TK. : 2644 sayılı Tapu Kanunu
TMK. : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu TTK. : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
vd. : ve devamı
Y. : Yıl
YD. : Yargıtay Dergisi
YİBK. : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu YİGŞ. : Yapım İşleri Genel Şartnamesi YKD. : Yargıtay Kararları Dergisi
1
GİRİŞ
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri; iş sahibinin müteahhide devredeceği arsa payları karşılığı, müteahhidin temin edeceği işçi, malzeme ve araç-gereçle iş sahibine ait arsa üzerinde bina inşa etme ve iş sahibine ait bağımsız bölümleri ona teslim etme borcu altına girdiği, rızaî, tam iki taraflı karşılıklı, karma sözleşmelerdir.
Söz konusu bu sözleşmelerde müteahhidin temerrüdü ve genel anlamda borçlu temerrüdü uygulamada sık karşılaşılan, şartları ve sonuçları bakımından tartışmalara yol açmış hukuki sorunlardır. Müteahhidin temerrüde düşmüş sayılması için gereken şartlar, bunun istisnaları, arsa sahibinin hakları, tazminat talebinin şartları, kapsamı, sözleşmenin sona erdirilmesi, sonuçları karşılıklı olarak kazandırılmış değerlerin iadesi, bağımsız bölüm ve arsa payı devralan üçüncü kişilerin durumu, tarafların menfaatleri de dikkate alınarak dikkatli şekilde çözülmesi gereken sorunlardır.
Üç bölümden oluşan bu çalışmanın birinci bölümünde genel olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi üzerinde durulacaktır. İkinci bölümde ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhidin teslim borcunda temerrüdü, inşaata başlama ve yapımı esnasında temerrüdü ile kısmi temerrüdün bu sözleşme türünde mümkün olup olmadığı ele alınacaktır. Nihai olarak son bölümde ise, müteahhidin temerrüdünün sonuçları ve bu anlamda arsa sahibinin temerrütten doğan talepleri ile seçimlik hakları ve de kullanılan seçimlik hakların sözleşmenin tasfiyesine olan etkisi ele alınacaktır. Özellikle tasfiye edilen sözleşmenin arsa paylarına ve bu paylar üzerinde sonradan hak elde etmiş üçüncü kişilerin durumları bu çalışmamızda irdelenmeye çalışılacaktır.
Yine bu çalışmamızda temerrüt sorununa ve özellikle müteahhidin temerrüdüne ilişkin sorunlara doktrinde farklı görüşler ve Yargıtay kararları da dikkate alınarak taraf menfaatlerine uygun çözümler getirilmeye çalışılacaktır.
2
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL OLARAK ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ
§ 1. SÖZLEŞMENİN TANIMI VE UNSURLARI
I. SÖZLEŞMENİN TANIMI
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi1 Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş bir sözleşme değildir ve bu sebeple de bu sözleşmenin kanunda bulunan bir tanımı da yoktur. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş bulunan eser sözleşmesi ile taşınmaz satımı sözleşmesinin unsurlarını taşıyan bir sözleşmedir. Bu sözleşmede, arsa sahibi arsasının belirli paylarının mülkiyetini müteahhide devretmek, müteahhit de bu arsanın üzerine inşa edeceği binanın belirlemiş oldukları bağımsız bölümlerini arsa sahibine teslim etme borcu altına girmektedir2. Nitekim Yargıtay’ın vermiş olduğu bir kararında da bu benzer tanıma yer verilmiştir3.
1
Bu sözleşmeye Yargıtay kararlarında “kat karşılığı inşaat sözleşmesi” denildiği gibi uygulamada da “taşınmaz satışı ve inşaat sözleşmesi”, “kat yapımı sözleşmesi” ifadeleri de kullanılmaktadır. Yine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m. 1009’da tapuya şerh edilebilecek nisbi haklar arasında “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” de belirtilmiştir. Bkz. Erman, Hasan, Arsa payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 3. Baskı, İstanbul 2010, s. 1, dn. 1; Bu çalışmada ise, TMK. nın kullandığı ifadeye bağlı kalınarak söz konusu sözleşme için “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” ifadesi tercih edilmiştir.
2
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 1; Yavuz, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), 13. Baskı, İstanbul 2014, s. 585; Seliçi, Özer, İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul 1978, s. 11; Kartal, Bilal, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara 1993, s. 25; Coşkun, Gürkan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Üçüncü Kişinin Durumu, Ankara 2010, s. 25; Çelik, Hülya, Arsa Payı İnşaat Sözleşmesinde Üçüncü Kişilerin Hukuki Durumu (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 2010, s. 7; Helvacı, Serap, Kat İrtifakı ile Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımının Karşılaştırılması, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e Armağan, İstanbul 1995, s. 289-290; “Yüklenicinin (müteahhidin) arsa sahibine karşı arsa üzerinde “bağımsız bölümlerden oluşan bir ana yapı” ve/veya “bütünlük taşıyan bağımsız bölümler” inşaat etme borcu; arsa (iş) sahibinin ise karşılık olarak arsadaki mülkiyetinin belirli bir payını veya meydana getirilerek ana yapıdaki bağımsız bölümlerde bir kısmının mülkiyetini yükleniciye devir borcu altına girdiği sözleşmedir.” Gümüş, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt-II, 3. Bası, İstanbul 2014, s. 113; İş sahibinin bir arsanın (bir taşınmazın) muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, müteahhidin bir inşa (yapı eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği geçerliliği resmi şekle bağlı kural olarak ani edimli, geçici-sürekli karmaşığı, tam iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli karma bir sözleşmedir. Uygur, Turgut, Açıklamalı–İçtihatlı İnşaat Hukuku, Eser ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara 2003, s. 29-30; Yüklenicinin iş sahibinin arsası üzerinde ve arsada belli veya belirlenebilir payların mülkiyetine karşılık bağımsız bölümlerin bir bütünlük taşır biçimde inşa edilmesini üstlendiği bir sözleşmedir. Kaya, Özgür Kâtip, Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımı Sözleşmesi, İstanbul 1993, s. 5; Yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikininse bedel olarak binadaki bir
3
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibinin arsa paylarının satışını vaat etmesine karşılık müteahhidin arsa üzerine inşaat yapmayı taahhüt etmesi suretiyle yapılabildiği gibi, baştan arsanın tamamının veya bir kısım paylarının yükleniciye devredilmesinin kararlaştırılması suretiyle de yapılabilmektedir. Yine inşaatın belirli seviyelere ulaşması durumunda inşaatın ulaştığı seviyeye karşılık gelen belirli arsa paylarının müteahhide devredilmesinin kararlaştırılması suretiyle de arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmektedir.
Uygulamada en sık karşılaşılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi türü, arsa sahibinin arsa paylarının satışını vaat ettiği, müteahhidin de bunun karşılığı olarak arsa üzerine inşaat yapmayı taahhüt ettiği sözleşmelerdir. Bu türdeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde hem taşınmaz satış vaadi, hem de inşaat (eser) yapımı tek bir sözleşmede düzenlenmektedir. Bu sözleşmede arsa sahibi müteahhide ait olacak bağımsız bölümlere karşılık gelecek arsa paylarını müteahhide satmayı vaat etmekte, müteahhit de arsa üzerine inşaat yaparak belirlenen bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmeyi taahhüt etmektedir4.
II. SÖZLEŞMENİN UNSURLARI
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılan tanımından hareketle, bu sözleşmenin üç unsuru olduğu saptanmaktadır. Bunlar; arsa sahibinin belirli arsa paylarının mülkiyetini devir borcu, müteahhidin belirlenen bağımsız bölümleri teslim borcu altına girmesi ve son olarak da tarafların bu husustaki anlaşmalarıdır.
bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir. Karataş, İzzet, Eser (İnşaat) Sözleşmeleri Yenilenmiş 2. Baskı, Ankara 2009, s. 35; 15. HD. 15.10.2003, E. 2003/4424 K. 2003/4472, “…Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, Borçlar Yasasının
355. maddesinde tanımlanan ve karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı sözleşmelerden olan eser sözleşmelerinin bir türüdür. Bu sözleşmelerde, yüklenicinin yapacağı işin yani inşaatın bedeli, arsa üzerinden, arsa sahibince verilecek pay ile ayni olarak ödenmektedir...”
(Kazancı Bilişim–İçtihat Bilgi Bankası). Görüldüğü üzere bu sözleşmelerde tarafların borcu para edimi değil, müteahhit açısından yapma, arsa sahibi açısındansa verme edimi olarak kararlaştırılmaktadır, bkz. Yavuz, 556.
3
15. HD. 6.5.2003, E. 2002/6192 K. 2003/2460, “… bu tür sözleşmelerde bir yandan
taşınmazdaki belli bir pay mülkiyetinin öbür tarafa geçirilmesi, diğer yandan bir eserin yapımı öngörülür. İlişkideki yüklenicinin ana edimi, sözleşmeye, fen kurallarına ve imar mevzuatına uygun inşaat yapmak, arsa sahibinin edimi ise yapılacak bu inşaata karşılık (bedel olarak ona arsa payı devretmekten ibarettir.” (Kazancı Bilişim–İçtihat Bilgi Bankası).
4
4
A) Arsa Sahibinin Belirli Arsa Paylarının Mülkiyetini Devir Borcu
Arsa sahibinin mülkiyetini devir borcu altına girmiş olduğu belirli arsa payları, müteahhit tarafından inşa edilecek binadaki belirlenen bağımsız bölümlerin arsa sahibine teslim edilmesinin karşılığını ve sebebini oluşturmaktadır5. Eser sözleşmelerindeki, yüklenicinin eseri meydana getirme ve teslim borcu karşısında iş sahibinin ücret ödeme borcunun karşılığını, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, kendisine inşa edilerek teslim edilecek bağımsız bölümlerin karşılığını, arsa payı devir borcu oluşturmaktadır6. Arsa sahibinin borcuna esas teşkil edecek olan arsanın, sözleşme konusu inşaatın yapımına elverişli olması gerekmektedir. Söz konusu taşınmazdaki mevcut hukuki ve maddi imkânsızlıklar inşaatın yapımına imkân kılmıyorsa, arsa sahibinin de borcunu gereği yerine getirmesinden bahsedilemez. Ayrıca, arsanın tapuya da kayıtlı bir taşınmaz olması aranmayacaktır. Bu konuda tapusuz taşınmazların devrine ilişkin hükümler uygulama bulacaktır7.
B) Müteahhidin Belirlenen Bağımsız Bölümleri Teslim Borcu Altına Girmesi
İnşaat sözleşmeleri bakımından yüklenicinin asli edim yükümlülüğünü, taşınmaza bağlı bir yapının meydana getirilmesi ve bunun iş sahibine teslim edilmesi oluşturmaktadır8. İnşaat sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından ise müteahhidin borcu, arsa üzerine inşa edeceği binanın
5
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 2.
6
Yavuz, 585; Duman, Hasan, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul 2005, s. 29; Kaya, 6; Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 20.
7
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 2. Tapusuz taşınmazlarda mülkiyetin devri zilyetliğin devredilmesiyle gerçekleştiğinden, arsa sahibinin arsa paylarının zilyetliğini müteahhide devri ile birlikte, arsa sahibi devir borcunu yerine getirmiş sayılacaktır. Erman, İnşaat sözleşmesi, 2. “Bir arazi parçasının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu olabilmesi için tapulu olması şart değildir; sözleşmede belirtilen ve taraflarca üzerinde anlaşılan amacın gerçekleşmesine hukuken ve fiilen elverişli bulunması yeterlidir.” Yavuz, 585-586.
8
Ayan, Serkan, İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, Ankara 2008, s 24-25. Bkz. ve karş. Seliçi, müteahhidin Sorumluluğu, 5; Öz, İş Sahibinin Sözleşmeden Dönmesi; Kaplan, İbrahim, Eser Sözleşmesinde İşin Başkasına Yaptırılması ve İhale Farkı Tazminatı BATİDER, Haziran 1985, C. XIII, S. 1, s. 6; Eren, Fikret, Borçlar Kanunu Açısından İnşaat Sözleşmeleri, İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer, 2. Tıpkı Basım, Ankara 2001, s. 51.
5
sözleşmede öngörülen bağımsız bölümlerini arsa sahibine teslim edilmesi oluşturmaktadır9. Müteahhidin üstlenmekte olduğu bağımsız bölümler inşa etmek suretiyle bir bina meydana getirme borcu, aynı zamanda eser sözleşmesinin unsurlarından “bir eser meydana getirme” borcunu karşılamaktadır. Ancak müteahhidin, arsa sahibine ait olacak bağımsız bölümleri teslim etmesi tek başına borcunu sona erdirmeyecektir. Çünkü söz konusu sözleşme ile amaçlanan, binanın tamamlanması ve kat mülkiyeti kurularak ilgililerin sahip oldukları bağımsız bölümlere kavuşmasıdır. Bu anlamda ilgili bağımsız bölümlerin tamamlanması yetmeyecek olup ana taşınmazın da tamamlanması gerekecektir. Kat mülkiyetinin kurulmasına engel teşkil etmeyecek olan, müteahhide devredilmesi öngörülen bağımsız bölümlerdeki eksiklikler ise, müteahhidin borcunu gereği yerine getirmediği anlamına gelmeyecektir10.
C) Taraflar Arasındaki Anlaşma
Tüm sözleşmelerde olduğu üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından da, tarafların hukuki bir sonuca ulaşabilmeleri için karşılıklı iradelerinin uyuşması ve bu anlamda da sözleşmenin konusu ve koşulları üzerinde birleşmiş olmaları gerekir. Söz konusu sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuş olmalarına karşın ileride yan noktalarda uyuşmazlığa düştükleri takdirde, uyuşmazlık hâkim tarafından TBK. m. 2/II uyarınca işin niteliğine göre çözümlenecektir11.
§ 2. SÖZLEŞMENİN ŞEKLİ
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri; müteahhit açısından inşaat yapma yükümlülüğü, arsa sahibi açısından ise arsa payının devri yükümlülüğü içermesi sebebiyle hukuki niteliği bakımından taşınmaz satımı ve eser sözleşmelerinin
9
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 2; Yavuz, 586; Kartal, 18; Karataş, 35. Eser sözleşmelerinde müteahhit, kendi çalışması ile kendi sorumluluğu altında bir sonuç sağlamak borcu altına girdiğinden, hiçbir zaman iş sahibinin hizmetlisi veya yardımcı şahsı değildir. Erman, İnşaat Sözleşmesi, 2, dn. 3; HGK 1.12.1993, E. 1993/116 K. 1993/1460 (YKD. 1994, S. 5, s. 717-719).
10
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 3; Karş. Kartal, Bilal, Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapma Sözleşmesi ve Özellikle Biçimi, YD. 1983, S. 1-2, s. 101.
11
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz., Tekinay, Selahattin Sulhi/ Akman, Sermet/ Burcuoğlu, Haluk/ Altop, Atilla, Borçlar Hukuku, 7. Baskı, İstanbul 1993, s. 76 vd.
6
unsurlarını taşıyan karma nitelikte bir sözleşmedir. Taşınmaz mülkiyeti ile ilgili olarak TMK. m. 706 hükmünce taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerliliği, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır. TBK. madde 237/I’ e göre de taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmiş olması şarttır. Yine, Tapu Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca taşınmaz mal satımını konu alan sözleşmeler tapu memuru tarafından yapılmakta ve bu konudaki resmi senetler ilgili memur tarafından düzenlenmektedir. Diğer taraftan, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ise noterler tarafından düzenlenme biçiminde tanzim olunmaktadır. Taşınmaz mülkiyetinin devrini konu alan ya da bunu amaçlayan sözleşmeler bakımından söz konusu şekil şartları öngörülmüş iken, eser sözleşmeleri için herhangi bir geçerlilik şekli öngörülmüş değildir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliği itibariyle karma bir sözleşme olması, söz konusu sözleşmenin şeklinin karşılıklı edimler bakımından ele alınmasını gerektirmektedir12.
Edim borcu, sözleşmede belirlenen inşaatı yaparak arsa sahibine isabet edecek bağımsız bölümleri kendisine teslim etmek olan müteahhit için herhangi bir şekil şartı bulunmazken; Arsa sahibinin edimi, belirli arsa paylarının mülkiyetini müteahhide geçirmek olduğu için sözleşmenin resmi şekilde yapılması zorunludur (TMK. m. 706, TBK. m. 237, TK. m. 26 ve NK. m. 60, 89)13. İşleme resmiyet verecek olan kurum hiç şüphesiz tapu sicil müdürlükleridir.
Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin noterler tarafından da yapılabilmesi imkânını veren NK. m. 60 uyarınca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de noterler tarafından geçerli bir şekilde yapılabilmektedir. Ancak dikkat edilmelidir ki, noterler tarafından yapılacak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin re’sen düzenlenme biçiminde tanzim olunması gerekmektedir. Aksi haldeki bir tanzim biçimi ise, sözleşmenin geçerliliğine halel getirir14.
12
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 17.
13
Kostakoğlu, Cengiz, Eser Sözleşmelerinin Bir Türü Olan Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Şekil, YD. 1984, s. 928 vd.; Yavuz, 591 vd.; Gümüş, 116; Sarı, 279.
14
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 19; 15. HD. 28.3.2005, E. 2004/4724 K. 2005/1816, ”…Hem eser
ve hem de satış vaadini içeren karma nitelikli Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin geçerliliği, MK.nun 634 ( TMK. 706 ) BK.nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve 89 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca noterde düzenleme biçiminde yapılmalarına bağlıdır…” (Kazancı
7
Söz konusu şekle aykırı olarak yapılan sözleşmeler ise kural olarak geçersiz olacak ve verilenlerin sebepsiz zenginleşme hükümlerince de iadesi gerekecektir15. Zira TBK. m. 12 hükmünde, şekil şartına uyulmadan yapılan sözleşmelerin geçersiz ve geçersizliklerinin hukuki niteliğinin de kesin hükümsüzlük olacağı açık bir biçimde ifade edilmiştir. Doktrindeki hâkim görüşe göre16, şekil şartı emredici nitelik taşımakta ve taraflarca ileri sürülmemiş olsa dâhi hâkim tarafından re’sen göz önüne alınabilmektedir. Ancak Yargıtay uygulamasında da olduğu üzere, sözleşmenin şekil şartına uyulmaksızın yapılmasına rağmen, taraflar bilerek ve isteyerek tamamen ya da büyük oranda edimlerini ifa ettikleri takdirde, somut olaya göre şekil eksikliğinin ileri sürülmesi dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecek ve artık sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi TMK. m. 2/II hükmü kapsamında hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyacaktır17.
15
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 18; 15. HD. 14.4.2008, E. 2007/1276 K. 2008/2431, “… ‘Arsa Payı
Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri’, uygulamadaki adıyla ‘Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri’ bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu da içerdiğinden, TMK’nın 706., BK’nın 213., Noterlik Kanunu’nun 60. ve Tapu Kanunu’nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekilde bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde ‘düzenlenme’ şeklinde yapılmasına bağlıdır...” (Bkz. Kostakoğlu,
Cengiz, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 9 Baskı, İstanbul 2015, 718) 15. HD. 30.05.1979, E. 1979/947 K. 1979/1313, “…Çift tipli karma sözleşme olan arsa
payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinin geçerliliği resmi biçimde yapılmasına bağlıdır. Taşınmaz ya da pay mülkiyetinin geçirimine ilişkin anlaşmanın kamusal biçimde tapu kütük memuru tarafından düzenlenmesi zorunludur. Taşınmaz veya pay mülkiyetinin satış vaadi noterce düzenleme biçiminde (re’sen) yapılmalıdır. Geçersiz bir sözleşmenin yerine getirilmemesi (ihlali) giderim borcu doğurmaz. Ancak geçersiz sözleşme uyarınca, sözleşenler verdiklerini, nedensiz zenginleşme kuralları uyarınca isteyebilirler…” (Kazancı Bilişim-İçtihat
Bilgi Bankası; Ayrıca bu karar için bkz. Erman, İnşaat sözleşmesi, 18, dn. 2).
16
Oğuzman, M. Kemal/ Öz, M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, İstanbul 2013, s. 155; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Ankara 2012, s. 290; Feyzioğlu, Feyzi Necmettin, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-II, İstanbul 977, s. 337-341; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, s.102; Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Bası, İstanbul 2011, s. 80; Ayan, Mehmet, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 10. Baskı, Konya 2015, s. 164.
17
Gümüş, 116; 15. HD. 7.2.1995, E. 1995/3473 K.1995/587, “…Sözleşme adi yazılı şekilde
düzenlenmişse de, yüklenici sözleşmede öngörülen inşaatı tümüyle yapıp bitirmiş ve arsa sahibine isabet eden bağımsız bölümleri de teslim etmiş olduğundan, artık bu aşamadan sonra sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri sürmek MK.’nın 2. Maddesindeki iyiniyet kuralı ile bağdaşmaz…” (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası); 15. HD. 22.6.2006, E. 2006/3112 K.
2006/3819 (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası; Ayrıca bkz. Kostakoğlu, İçtihatlı İnşaat hukuku, 96-97; Karataş, 518-519); Ayrıca bkz. Karataş, 53 vd. ndaki kararlar.
8
Bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ilişkin ön sözleşmenin (ön protokollerin) geçerliliği de noterde resmi şekilde akdedilmesine bağlıdır (TBK. m. 29/II)18.
Sözleşmenin tadili (değiştirilmesi) işlemleri bakımından ise TBK. m. 13 hükmü uygulama bulur. Buna göre, sözleşmenin şartlarında taraflar aleyhine, onların durumlarını ağırlaştırılacak eklemeler ya da değişiklikler söz konusu olması durumunda, tadilin de ana sözleşme gibi noter marifetiyle yapılması gerekecektir19. Ancak Yargıtay’a göre, noterde düzenlenmemiş bir tadil sözleşmesi hükümleri taraflarca bilerek ve istenerek yerine getirilmiş ise, şekle aykırılığın ileri sürülmesinin TMK. m. 2 hükmüne göre hakkın kötüye kullanılması teşkil edecektir20.
§ 3. SÖZLEŞMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ
I. TAM İKİ TARAFLI SÖZLEŞME OLMA NİTELİĞİ
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibi belirli payların mülkiyetini müteahhide devretmek, müteahhit de inşaatı tamamlayarak kararlaştırılmış olan bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etme borcu altına girmektedir. Bu haliyle her iki taraf da alacaklı ve borçlu durumuna girdiğinden arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri tam iki taraflı (karşılıklı taahhütleri havi-synallagmatigue) sözleşmelerdendir21.
18
Gümüş, 585. Nitekim adi yazılı şekildeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ilişkin ceza koşulu hükmünün batıl olduğu kabul edilmiş. 15. HD. 26.3.1987, E. 1986/2542 K. 1987/1248 (Bkz. Karataş, 48). 19 Gümüş, 116-117; 15. HD. 17.1.2007, E. 2005/7490 K. 2007/115 (Bkz. Kostakoğlu, İçtihatlı İnşaat Hukuku, 1186-1187). 20 Gümüş, 117; 15. HD. 16.4.1996, E. 1996/1698 K. 1996/2144 (Bkz. Karataş, 49); 15. HD. 17.1.2007, E. 2005/7490 K. 2007/115 (Bkz. Kostakoğlu, İçtihatlı İnşaat Hukuku, 1186-1187).
21
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 4; 15. HD. 14.2.1994, E. 1994/5253 K.1994/764, “…Her iki dava
aynı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup karşılıklı edimleri içeren bu sözleşmeden dolayı her iki taraf karşılıklı olarak birbirlerinden edimlerinin ifasını istemişlerdir. Bu nedenle, bir tarafın edimi diğer tarafın alacağını oluşturduğundan her iki davanın birlikte görülüp hükme bağlanması edim ve karşı edim ilişkisinin zorunlu bir sonucudur…” (Kazancı
9
II. KARMA SÖZLEŞME OLMA NİTELİĞİ
İsimsiz sözleşmeler (kanunda düzenlenmeyen), genel olarak karma, bileşik ve kendine özgü yapısı olan sözleşmeler olarak ayrılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ise, eser sözleşmesinin bir unsuru ile taşınmaz satış (vaadi) sözleşmesinin bir unsurunun bir araya gelmesinden oluşmaktadır. Arsa sahibi sözleşme ile kararlaştırmış oldukları arsa paylarının mülkiyetini müteahhide devretmeyi üstlenmiş iken, müteahhit de binayı tamamlayarak belirli bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etme borcu altına girmektedir22. Söz konusu bu sözleşme taşınmaz satım sözleşmesi ve eser sözleşmesine ilişkin hükümler içermesi ve taraf edimlerinin her iki sözleşme hükümlerini birleştirmiş olmasından doktrin ve uygulamada çift tipli karma sözleşme olarak nitelendirilmektedir23. Yine Yargıtay kararlarında da bu nitelendirmeyi görmek mümkündür24.
Doktrinde karma sözleşmelere uygulanacak hükümler konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür25. Ancak, bu konuda kabul gören genel görüş kıyas
22
Yener, Mehmet Deniz, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin Temerrüdü ve Sonuçları, İstanbul 2011, s. 4
23
Tandoğan, Halûk, Borçlar Hukuku Özel İlişkileri, C: I/1, 6. Baskı, İstanbul 2008, s.70; Eren, İnşaat-1, 57; Yavuz, 586; Gümüş, 113; Aral, Fahrettin/ Ayrancı, Hasan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2012, s. 54; 26; Öz, M. Turgut, Eser Sözleşmesinden Dönme, İstanbul 1989, s. 2; Erman, İnşaat Sözleşmesi, 4-6; Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 28; Kırca, Çiğdem, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Sözleşmeden Dönmenin Üçüncü Kişilere Etkisi, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XXII, 15 Aralık 2006, s. 81; Coşkun, 26; Çelik, 7.
24
15. HD. 17.5.1982, E. 1982/573 K. 1982/1184 (YKD. 1982, S. 10, s. 1446); 15. HD. 25.12.1975, E. 1975/4714 K. 1975/5159 (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası); 15. HD. 07.10.2008, E. 2008/5049 K. 2008/5825, “…Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde
tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan ‘arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi’ bazı özellikler taşıyan bir ‘Karma Sözleşme’ sayılmaktadır. Bu tür sözleşmelerde yüklenicinin borcu, inşaatı yapıp teslim etmek; arsa sahibinin borcu ise, bedel olarak arsa payının veya arsanın mülkiyetini kayden yükleniciye geçirmektir. Bu tür sözleşmelerde iki sözleşme iç içedir…” (Nakleden Şahin, Turan, Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunu
İfada Temerrüdü, Ankara 2012, s. 91, dn. 384).
25
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 7; “a) Çeşitli tiplerin birbirini götürmesi teorisine göre, karma sözleşmeyi meydana getiren sözleşmelere ilişkin özel hükümler kıyas yoluyla dahi uygulanamaz; uyuşmazlıklar borçlar hukukunun genel hükümlerine göre çözümlenir, b) Soğurma teorisi uyarınca, hangi tipe ait unsur daha önemli ise, o sözleşme tipine ait hükümler bütün sözleşmeye uygulanmalıdır (15. HD. 11.12.1997, E.1997/4209 K. 1997/5345, Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası). c) Birleştirme teorisine göre ise, karma sözleşmedeki her edime, ait olduğu sözleşme tipine ilişkin hükümler doğrudan uygulanacaktır. (15. HD. 14.04.1977, E. 1977/767 K. 1977/880 ( Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası). d) Yaratma (kıyas) teorisine göre, karma sözleşmeye herhangi bir kanun hükmü ancak kıyas yoluyla uygulanabilir, hâkim sözleşmenin amacını ve tarafların karşılıklı menfaatlerini göz önüne alarak sözleşmeyi
10
teorisinin uygulanması gerektiğidir. Zira bu sözleşmeler kanunda düzenlenmiş olmadığından her edime, benzer sözleşme tiplerine ilişkin hükümlerin ancak kıyas yoluyla uygulanabilecektir26. Yargıtay ise çifte tipli karma sözleşmelere uygulanacak hükümlerin tespitinde birleştirme teorisini benimsemiş ve böylelikle her edimin alındığı sözleşmeye ait kuralların doğrudan doğruya uygulanması gerekliliğini ortaya koymuştur27. Erman göre ise28, Yargıtay’ın birleştirme teorisini uygulayan kararlarında isabet bulmak mümkün değildir. Hatta karma sözleşmeyi meydana getiren sözleşme tiplerine ilişkin hükümler arasında dahi çelişki bulunmaktadır. Nitekim arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi resmi şekil şartına bağlı olmasına rağmen, eser sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlanmamıştır.
III. SÜREKLİ-GEÇİCİ KARMAŞIĞI BİR BORÇ İLİŞKİSİ OLMA NİTELİĞİ
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından fikir birliği olmayan hususlardan birisi de, hiç şüphesiz bu sözleşmenin ani ya da sürekli29 bir borç ilişkisi kurup kurmadığıdır.
meydana getiren sözleşme tiplerine ait hükümleri kıyasen karma sözleşmeye uygulamalı, gerekirse bunları bir tarafa bırakarak genel hükümleri uygulama yoluna gitmeli, böylece bir sonuca yaramıyorsa örf ve adet hukukuna başvurmalı, bundan da bir sonuç alamıyorsa TMK. m. 1 uyarınca yeni bir hukuk kuralı ortaya çıkarmalıdır (15. HD. 25.12.1975, E. 1975/4714 K. 1975/5159, Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası). Bu görüşlerden “çeşitli tiplerin birbirini götürmesi teorisi”, yargıcın karar özgürlüğünü aşırı derecede sınırladığı; “soğurma teorisi” tarafların akdin içeriğini belirtme özgürlüğüne aykırı olduğu için reddedilmiştir. “Birleştirme teorisi” de karma sözleşmeyi oluşturan tiplerin ayrı ayrı bağımsız bir varlık taşımadıkları, karma sözleşmenin bunların basit bir toplamından değil, bir sentezinden oluştuğu belirtilerek tenkit edilmiştir. Bugün doktrinde genel olarak kabul edilen görüş ise “yaratma (kıyas)” teorisidir.” Erman, İnşaat Sözleşmesi, 7, dn. 16. Bu konuda geniş bilgi için bkz. Tandoğan, I/1, 73-74; Aral/Ayrancı, 57-58. Kaplan’a göre ‘kıyas metodu’ ile ‘hukuk yaratma görüşünü’ birbirinden ayırmakta ve bu teorilerden birinin diğerine tercih üstünlüğü olmadığını ve duruma göre uygun olanının benimsenebileceğini belirtmektedir. Kaplan, İbrahim, Türk - İsviçre Hukukunda Mimarlık Sözleşmesi ve Mimarın Sorumluluğu, Ankara 1983, s. 86 vd.; Ayrıca bkz. Tunçomağ, Kenan, Borçlar Hukuku – Özel Borç İlişkileri, C. II, İstanbul 1977, s. 15-16.
26
Yavuz, 595; Tandoğan, I/1, 74-75.
27
HGK. 9.6.1982, E. 197915-1613 K. 1982/565; “… çift tipli karma sözleşme kurulmuş olup,
karma sözleşmeye bir edimin alındığı sözleşmelerden her birinin kuralları doğrudan doğruya uygulanır. Bu nedenle yapı yapma edimi için Borçlar Yasasının eser sözleşmesini düzenleyen maddeleri uygulanır.” (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası).
28
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 8.
29
Genel olarak ani edim, borçlanılan edimin bir defada ve borçlunun tek bir davranışıyla yerine getirilmesiyken; sürekli edim, borçlunun borçlandığı edimi devamlı ve aralıksız davranışlarıyla
11
Türk Borçlar Kanunu’nun borç ilişkilerinin sona ermesine ilişkin hükümlerinin ani edimli borç ilişkilerinin esas alınarak hazırlanmış olduğu düşünüldüğünde söz konusu uygulama bazı sorunları da beraberinde getirmektedir. Diğer taraftan da TBK. m. 126 hükmüne göre icrasına başlanmış sürekli edimli borç ilişkileri bakımından sona erme, kural olarak ileriye dönük etkiler doğurmaktadır. Bu kapsamda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin temerrüt sebebiyle sona ermesi durumunda mevcut borç ilişkisinin geçmişe etkili (dönme) mi yoksa ileriye etkili (fesih) mi olarak ortadan kalkacağı sorunu karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla icrasına başlanmış bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhidin temerrüdü sebebiyle, arsa (iş) sahibinin sözleşmeyi sona erdirmesinin dönme mi yoksa fesih mi olarak değerlendirileceği, sözleşmenin hukuki niteliğine verilecek anlama göre değişecektir30. Zira sürekli borç ilişkileri bakımından dönme müessesesi kural olarak mümkün değildir. Sürekli borç ilişkisinin bulunduğu sözleşmeler doktrinde de kabul edildiği üzere ancak haklı sebeplerle ve ileriye etkili ortadan kaldırılabilir31.
Bu konudaki tartışmalara ve görüşlere girilmezden evvel bu tartışmanın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine özgü olmadığının belirtilmesi gerekir32. Zira genel olarak eser sözleşmesinin ani edimli mi yoksa sürekli edimli bir borç ilişkisi mi kurduğu hususu dâhi tartışmalıdır. Doktrindeki görüş farklılığının nedenini ise, müteahhidin eseri tamamlama faaliyetinin belli bir zaman dilimini gerektirmesidir33. Bu görüş ayrılığının temelinde ise, sürekli borç ilişkisini oluşturan süreklilik unsurunun, alacaklı bakımından mı yoksa borçlu tarafından mı dikkate alınacağıdır. Bu noktada, bir borç ilişkisinde borçlunun ediminin, borçlu tarafından süreklilik
belirli bir zaman içerisinde yerine getirmesi olarak ifade edilmektedir. Bkz. Eren, 107-108; Kocayusufpaşaoğlu, Necip/ Hatemi, Hüseyin/ Serozan, Rona/ Arpacı, Abdulkadir, Borçlar Hukuku Genel Bölüm Cilt I, Yenilenmiş Genişletilmiş Tamamlanmış 4’üncü Basıdan 5’inci tıpkı Bası, İstanbul 2010, s. 37; Oğuzman/Öz, 10 vd.; Ayan, M., Borçlar, 26-27. Bu konuda geniş bilgi için bkz. Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 12 vd.
30
Ayan, S., 41; Karş. Ergezen, Muaz, İstisna Sözleşmesinde Tarafların Sözleşmeyi Sona Erdirme Hakkı, Ankara 2007, s. 50 vd.
31
Ayan, S., 41; Erman, İnşaat Sözleşmesi, 111.
32
Ayan, S., 41. Bu yönde; Yavuz, 588; Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 12 vd.
33
12
taşıması durumunda sürekli borç ilişkisi kurulduğunu ileri süren yazarlar34 olduğu gibi, alacaklının edim menfaatinin bir anda mı, yoksa zamana yayılmış bir halde mi olduğunu dikkate alan yazarlarda bulunmaktadır35.
Bir görüşe göre36, müteahhidin işi borçlanılmış edimin tümü dışında kalan bir hazırlayıcı faaliyetten ibaret değildir. Müteahhidin edime yönelik hareketlerinin uzun sürmesi değil, alacaklının çıkarının bir anda mı yoksa zaman içine yayılmış bir şekilde mi gerçekleştiğinin tespiti esas alınmalıdır. Çünkü iş görme faaliyeti neticesinde meydana getirilen eser bakımından alacaklının menfaati ifaya bağlıdır. Sözleşme ile bir binanın yapımı ve bağımsız bölümlerin teslimi amaçlandığından edim sonucunun gerçekleşmesi de eserin teslimi ile aynı anda olmaktadır. Dolayısıyla bu görüşe göre, sözleşme türünü ani edimli bir borç ilişkisi olarak değerlendirmek gerekir.
Bir diğer görüş ise37, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ani edimli bir borç ilişkisi niteliğinin aksine, sürekli borç ilişkisi niteliğinde olduğu yönündedir. Buna göre, eserin meydana getirilmesinden önce de edimler zaman içinde ve bölünerek meydana getirilebilir. Türk Borçlar Kanunu’nda da eser sözleşmesine ilişkin hükümler (TBK. m. 475/I, III; 482; 484; 485; 486), sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelere özgü kurallar esas alınarak düzenlenmiştir. Genellikle bu tür sözleşmelerde de binanın belli bir aşamaya gelmesine göre edimler de peyderpey ifa
34
Serozan, Rona, Sözleşmeden Dönme, İstanbul 1975, s. 171.
35
Seliçi, Özer, Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul 1977, s. 7, 24; Oğuzman/Öz, 11; Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 15; Ayan, S., 42.
36
Oğuzman/Öz, Cilt-1, 10-11; Eren, Genel Hükümler, 108; Tandoğan, II, 147 vd.; Yavuz, 588; Aral/Ayrancı, 314; Karahasan, Özel Borç İlişkileri, 56; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, 7; Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 20; Eren, Borçlar Kanunu Açısından İnşaat Sözleşmeleri, 52; Baygın, 21; Kaya, 22; Dirican, 5, 61; Yakupur, 64; Ayan, S., 46. Şahin, eser sözleşmeleri bakımından ani edimli olma niteliğini kabul etmekle birlikte, yapılan eserin (inşaatın) büyük bir oranı tamamlanmış ve sözleşmenin geçmişe etkili olarak sonlandırılmasının müteahhidin menfaatlerini ciddi oranda zedeleyecek olması durumunda, artık bu noktadan sonra sona ermenin ileriye etkili olması gerektiğini ifade etmiştir. Bkz. Şahin, 305.
37
Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 110-111; Erman, Hasan, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Temerrüdü-Bir içtihadı Birleştirme Kararının Düşündürdükleri, İBD., 1984, S. 4-5-6, s. 216-217, Erman, İnşaat Sözleşmesi, 9; Sungurbey, İsmet, Müteahhidin Teslim Gününde Yapıyı Bitiremeyerek Temerrüde Düşmüş Olmakla Birlikte Özellikle Yapının Büyük Bir Bölümünü Bitirmiş Bulunması Durumunda Kendisine Yapının Bitirdiği Bölümüyle Orantılı Bir Ücret Ödenmesi Gerekir, YHD. Y. 1982, C. V, S. 2, s. 173 vd.
13
edilmektedir. Buna örnek olarak inşaatın belli bir seviyeye ulaşması durumunda arsa paylarının bir bölümünün müteahhide geçirilmesi hâli ya da müteahhide ait olacak arsa paylarının hepsinin başlangıçta müteahhide devredilmiş ve arsa sahibi lehine bunlar üzerine ipotek konulmuşsa, ipoteğin kısım kısım kaldırılması gösterilebilir. Bu nedenlerle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde sürekli borç ilişkisi niteliğinin bulunduğu kabul edilmelidir.
Yargıtay ise, almış olduğu İçtihadı Birleştirme Kararı38 ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin “sürekli–geçici” karmaşığı (karma) bir özellik taşıdığı sonucuna varmıştır. Yargıtay’ın bu nitelendirmesinin hukuki sonucu ise, müteahhidin temerrüdü nedeniyle sözleşmenin sona ermesi durumunda, iş seviyesinin çok ilerlemiş olması halinde, sözleşmenin geçmişe etkili mi yoksa ileriye etkili mi olarak ortadan kalkacağı konusuna yöneliktir. Sözleşme ani edimli olarak nitelendirildiği takdirde, geçmişe etkili bir şekilde ortadan kalkacak ve bunun sonucunda da müteahhit o ana kadar yapmış olduğu işin ve kullandığı malzemenin karşılığını sebepsiz zenginleşme hükümleri doğrultusunda alabilecektir. Buna karşılık, sözleşmeye sürekli borç ilişkisi kuralları uygulandığında, arsa sahibinin sözleşmeyi sona erdirmesi ileriye etkili sonuç doğuracak ve yerine getirilmiş olan kısım varlığını koruyacaktır39.
IV. TAPU KÜTÜĞÜNE ŞERH EDİLEBİLİR OLMA NİTELİĞİ
TMK. m. 1009 hükmünde ifade edilmiş olan şerh edilebilir nisbi haklardan birisi de arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Şerh için 5831 sayılı Kanunla değişik Tapu Kanunu m. 26 uyarınca şerh anlaşmasının varlığına ihtiyaç yoktur,
38
YİBK. 25.1.1984, E. 1983/3, K. 1984/1, “… iş görme sözleşmeleri arasında yer alan istisna
sözleşmesi genel olarak “ani edimli” sözleşmeler grubunda mütalaa edilmekte ise de, istisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde; müteahhidin (emeğe ve masrafa dayanan) edim borcunun genellikle uzun bir zaman süresi içinde yayılmış olmasından dolayı ve edim borcunun bu özelliği yönünden, sürekli borç ilişkilerine özgü kuralların da gözetilmesi gerekir. Kanunda da, istisna sözleşmeleri düzenlenirken, sürekli borç ilişkilerine özgü kurallara yer verildiği görülmektedir. O halde, Hukuk Genel Kurulu kararında da açıkça belirtildiği gibi, inşaat sözleşmeleri “geçici – sürekli karmaşığı” bir özellik taşımaktadır. …” ( RG. 27.2.1984,
S. 18325, s. 17 vd.).
39
14
müteahhidin tek taraflı istemi yeterli olacaktır40. Sözleşmenin tapu kütüğüne şerh edilmiş olması arsa sahibinin, üzerine inşaat yapılacak taşınmazı üçüncü kişiye devretmesi halinde, müteahhidin sözleşmeden doğan kişisel haklarını yeni malike karşı ileri sürebilmesini ve yeni malikin de önceki malik ile müteahhit arasında yapılmış olan sözleşmenin tarafı haline gelmesi sonucunu doğuracaktır41. Böylelikle, sözleşmenin yapılmasından sonra, arsa sahibinin arsa paylarının bir kısmını veya tamamını üçüncü kişilere devretmesi ihtimalinin doğuracağı sakıncalar bertaraf edilmiş olacaktır42. Bu şekilde kişisel hakkın şerh edilmesi, söz konusu kişisel hakkı taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı da ileri sürülebilmesine imkân verir ki buna şerhin munzam etkisi (ayni etki) denir43.
§ 4. SÖZLEŞMENİN HÜKÜMLERİ
I. MÜTEAHHİDİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin borcunu eser sözleşmesine nazaran özellik taşıyan başta eseri (inşaatı) tamamlama ve teslim borcu olmak üzere sadakat ve özen borcu şeklinde ifade etmek mümkündür44.
A) İnşaatı (Eseri) Tamamlama ve Teslim Borcu
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müteahhit, öncelikle bağımsız bölümleri bir bütün halinde tamamlamayı, daha sonra tamamlanan bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmeyi üstlenmektedir. Bu bakımdan müteahhit tarafından öncelikli olarak yerine getirilmesi taahhüt edilen borç, bağımsız bölüm inşa etme ve bunu teslim etme borcudur45. Eser sözleşmesi bakımından müteahhidin
40
Gümüş, 113; Ayrıca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin şerhi için bkz. Sarı, Suat, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Hakkın Şerhi, İHFM, C. LXIV, Y. 2006, S. 2, s. 273 vd.
41
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 10.
42
Reisoğlu, Safa, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesine İlişkin Bir Kısım Sorunlar, BATİDER C. XXIV, S. 2, Ankara 2007, s. 8.
43
Oğuzman, M. Kemal/ Seliçi, Özer/ Oktay-Özdemir, Saibe, Eşya Hukuku, Yenilenmiş ve Mevzuata Uyarlanmış 15. Bası, İstanbul 2012, s. 395.
44
Şahin, 77.
45
15
teslim borcunun varlığını belirten açık bir kanun hükmü bulunmamasına rağmen, eserin tesliminin müteaahidin asli borcu olduğu kabul edilmektedir46.
Eserin tamamlanması ve teslimi farklı kavramlar olması47, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yapı arsa üzerine inşa edildiğinden, kural olarak teslim borcu eserin tamamlandığının bildirilmesiyle yerine getirilir. Zira, teslim genellikle tamamlanmış eserler bakımından söz konusu olup, sözleşmenin gereği yerine getirilmesi amacıyla eserin iş sahibine verilmesi anlamına gelir48. Arsa payı karşılığı sözleşmesinde, kural olarak, teslim borcunun yerine getirilmesi için eserin (yapının) tamamlandığının bildirilmesi yeterli olsa da bağımsız bölümlerde fiili egemenliğin kullanılması sağlanmadıkça teslim borcu yerine getirilmiş olmaz49. Örneğin, yapının anahtarlarının verilmesi, yapının tamamlandığını gösterir fakat teslim borcunun ifasını sağlamaz50.
B) İnşaatı (Eseri) Sadakat ve Özenle Yapma Borcu
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından, müteahhit üstlendiği inşa işini sadakat ve özenle yapma yükümlülüğü altında bulunmaktadır. Müteahhidin sahip olduğu özen borcu, eser sözleşmesi ile ilgili hükümler arasında özel olarak da düzenlenmiş sadakat borcunun bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır51 .
Müteahhit, sözleşmenin amacına ulaşması bakımından ifa sürecinde özenle davranmalıdır. Karşılıklı güvenin yoğun olduğu iş görme sözleşmelerinde, iş görme borçlusunun işini yaptığı alacaklının menfaatlerini daha hassasiyetle gözetmesi
46
Tandoğan, II, 125; Tunçomağ, Özel Borç İlişkileri, 1012; Erman, İnşaat Sözleşmesi, 34; Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 74.
47
15. HD. 13.11.1984, E. 1984/1074 K. 1984/3475, “…eserin teslim koşulu her şeyden önce
onun tamamlanmış olması ile gerçekleştirilebilir. Tamamlanmış olmak olgusu ise eserin objektif ölçüler içinde amaca uygun olarak kullanılabilir durumda olduğunun saptanması ile ortaya çıkar. Bundan sonraki aşamada eserin zilyetliğinin işverene geçirilmesi yani, işverenin eser üzerindeki fiili hâkimiyetinin sağlandığının belirlenmesi gelir ki, bu da hukuki teslim anlamına gelir. Yüklenici bu iki unsuru yerine getirmek suretiyle eserin teslimi gerçekleşmediği sürece işverenin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanmasından söz edilemez...”
(Nakleden Erman, İnşaat Sözleşmesi, 33, dn. 3).
48
Tandoğan, II, 125; Erman, İnşaat Sözleşmesi, 33-34.
49
Tandoğan, II, 125-126.
50
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 34.
51
16
aranır. Bu nedenle iş görme sözleşmelerinde sadakat ve özenle davranma borcu özel bir öneme sahip olup iş görme ediminin ayrılmaz bir niteliğini oluşturur52.
1- Sadakatle Yapma Borcu
Eser Sözleşmesinin Müteahhidi, iş sahibine karşı taraf olduğu sözleşme çerçevesinde sadakat ile yükümlüdür. Müteahhidin inşaatı sadakat ile yapması, inşaatı arsa sahibinin yararına olacak tarzda ve ona zarar verecek davranışlardan uzak durarak yapması olarak ifade edilebilir53. Başka bir ifadeyle sadakat yükümü, “müteahhidin eseri (inşaatı) sözleşmeye göre tamamlama dışında, iş sahibinin her alandaki çıkarlarını gözetme ve sözleşme ile elde ettiği pozisyonlarını kendi çıkarlarına kullanmama yükümlerini içermektedir”54.
818 sayılı Borçlar Kanunu’nda eser sözleşmesini düzenleyen hükümleri arasında yüklenicinin sadakat borcu açık ve net bir şekilde yer almamakta iken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun m. 471/I hükmünde sadakat borcundan açıkça söz edilmiştir. Anılan maddeye göre, yüklenici (müteahhit), üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır55.
Sadakat borcunun ihlali halinde, arsa sahibi bu sebeple doğan zararın tazminini eser sözleşmeye uygun olarak meydana getirilmiş olsa dahi isteyebilir56. Ayrıca yüklenici sadakat borcuna aykırı hareketi neticesinde bir kâr elde etmişse, arsa sahibi vekâletsiz işgörme hükümlerinin (TBK. m. 530) kıyas yoluyla uygulanması suretiyle kârın kendisine devrini isteyebilir57. Arsa sahibi inşaatın devamı esnasında, yüklenicinin sadakat borcunu ağır biçimde ihlal ettiğini görürse sözleşmeden dönme
52
Tandoğan, II, 49; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, 86.
53
Dayınlarlı, Kemal, İstisna Akdinde Müteahhidin Temerrüdü Hüküm ve Sonuçları, Ankara 2008, s. 34; İpek Eyüp, Eser Sözleşmelerinde Müteahhidin Özen Borcu, İBD., C. 81, S. 2, Y. 2007, s. 542. Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, 86-87; Kaplan, Mimarlık Sözleşmesi, 113; Karahasan, M. Reşit, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.II, İstanbul 2002, s. 194; Kaya, 47; Yakuppur, 38.
54
Öz, M. Turgut, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, 2. Baskı, İstanbul 2013, s. 121.
55
“Yüklenicinin (Müteahhidin), sadakatle yapma borcu” ayrıntılı bilgi için bkz., Şahin, 78 vd.
56
Tandoğan, II, 50-51; Yavuz, 546; Yüklenicinin sadakat ve özen borcu bağımsız bir yükümlülük olarak değerlendirilebilir. Bunun ihlali borçlu temerrüdünü değil kural olarak yalnızca yüklenicinin tazminat sorumluluğunu doğurur. Nitekim bu sadece bir yan yükümlülük niteliğini taşır. Ayan, S., 35.
57
17
imkânına da sahiptir. Arsa sahibi TBK. m. 484 ya da TBK. m. 473/II ile birlikte TBK. m. 125 hükmüne dayanarak sözleşmeden dönebilir58. Bu halde arsa sahibi sadakat borcuna uyulmamasından kaynaklı tazminat alacağıyla, sözleşmenin inşaat tamamlanmadan feshi dolayısıyla yüklenicinin ileri sürebileceği alacağı takas etme imkânına sahiptir59.
2- Özen Borcu
Müteahhidin inşaatı imal ve teslim borcunu yerine getirmesi bakımından TBK. m. 471/I hükmünün bir gereği ve sadakat borcunun bir sonucu60 olan özen borcu, “asıl borcun ifası için zaruri dikkat, itina, fikri ve bedeni yetenek gibi, borçludan istenen özelliklerin tamamı” olarak tanımlanmaktadır61.
Müteahhidin özen gösterme yükümlülüğü, daha sözleşmenin kurulmasından önce, hazırlık aşamasında başlayıp ve inşaatın yapılması süreci ile birlikte inşaatın tamamlanıp teslim edilmesine kadar geçecek süre içerisinde devam edecek bir yükümlülüktür62.
Müteahhidin özen borcunun ölçüsü bakımından, 818 sayılı önceki BK. m. 356/I’de “yüklenicinin sorumluluğu genel olarak işçinin hizmet sözleşmesindeki sorumluluğuna dair olan hükümlere tabidir” denilmek suretiyle, önceki BK. m. 321’de işçiye yüklenen özen borcu yüklenici için de getirilmişti. Bu halde yüklenici, işçinin göstermekle yükümlü olduğu derecede bir özen gösterme zorunluluğu altındaydı63. Ancak, Türk Borçlar Kanunu m. 471/II ile birlikte, müteahhidin özen
58
Tandoğan, II, 51; Yavuz, 546; Dayınlarlı, 34; Kaya, 48; Özdemir, 67.
59
Tandoğan, II, 51; Yakuppur, 39.
60
Müteahhidin sadakat borcu ile özen borçları birbirine sıkı şekilde bağlıdır; özen borcu aynı zamanda sadakat borcunun bir sonucudur. Tandoğan, II, 49; Erman, İnşaat Sözleşmesi, 32; Kaya, 47; Ergezen, 43; Uygur, 346.
61
Başpınar, Veysel, Vekilin Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, 2. Baskı, Ankara 2004, s. 124; 15. HD. 25.01.1999, E. 1999/4289 K. 1999/115, “…Eser sözleşmesinde yüklenici,
üstlendiği işi kendisine duyulan güvene uygun olarak sadakat ve özenle yapmak, iş sahibine zarar verecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır. Özen borcu, sadakat borcunun bir sonucudur…” (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası).
62
Müteahhidin özen gösterme yükümlülüğü konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Erman, İnşaat Sözleşmesi, 39 vd.
63
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 39; Dayınlarlı, 39; İpek, 546; Yakuppur, 39; Kaya, 48; Ergezen, 41; Karahasan, Özel Borç İlişkileri, 194-195; Eren, İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin
18
gösterme sorumluluğu hakkında, iş akdindeki işçinin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağı hükmü yerine “Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” hükmü getirilerek, yerinde bir değişiklik yapılmıştır.
Özen borcu, müteahhidin inşaatı meydana getirdiği çeşitli aşamalarında yerine getirmekle yükümlü olduğu borçlarına bağlı olarak ortaya çıkar. Müteahhit yardımcı kişi kullanıyorsa yardımcı kişinin seçiminde, sevk ve idaresinde, alt müteahhit var ise bunun seçiminde, malzeme kendisi tarafından verilmişse bunun temininde ve malzemenin işe uygunluğunun kontrolünde de özenle davranması gerekecektir64.
Müteahhidin özen borcunu yerine getirmemesi sözleşmeye aykırılık anlamını taşıyacak özen borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesinden dolayı TBK. m. 112 vd. hükmüne göre sorumluluğunu doğuracaktır. Bu nedenle de arsa sahibinin uğradığı zararları tazminini sağlamak zorunda kalacaktır. Bundan başka yüklenicinin özen borcunu yerine getirip getirmediğini tayin etme bakımından inşaatın sonunu beklemek arsa sahibi bakımından sakıncalı olduğu takdirde arsa sahibi ihtar çekmek suretiyle inşaatın özenle yapılmasını, buna uyulmazsa masrafları yükleniciye ait olmak üzere inşaatın başkasına devredilebileceğini bildirebilir (TBK. m. 473/II). Ayrıca, arsa sahibi, borcun özensiz olarak meydana getirilmesinden dolayı TBK. m. 125’teki seçimlik haklarını kullanabilir ve bu arada sözleşmeyi bozabilir65.
C) Sözleşmede Yer Alan Diğer Yükümlülükleri İfa Borcu
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhidin kanundan ve sözleşmeden kaynaklı diğer yükümlülüklerini inşaat ruhsatını ve yapı kullanma
Borçları ve Bu Borçların Yerine Getirilmemesinin Sonuçları, İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer, 2. Tıpkı Basım, Ankara 2001, s. 74.
64
Dayınlarlı, 40; Erdoğan, 142; Kaya, 48
65
Özdemir, Rahime, Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımı Sözleşmesi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya 1995, s. 72; Erdoğan, İhsan, İstisna Sözleşmesi ve Bazı İş görme Sözleşmeleri ile Karşılaştırılması, SÜHFD. C. 3, S. 1, Y. 1990, s. 143.
19
iznini alma, kat irtifakını veya kat mülkiyetini kurma ve vergileri ödeme borcu olarak saymak mümkündür66.
II. ARSA (İŞ) SAHİBİNİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
A) Arsa Paylarını Devir Borcu
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından arsa sahibinin asli borcunu, sözleşmede kararlaştırılmış olan arsa paylarını devir borcu oluşturmaktadır67.
Arsa sahibinin bu borcunu ne zaman yerine getireceği yani, arsa paylarını müteahhide ne zaman geçireceği konusunda öncelikle, taraflar arasında yapılmış olan sözleşme hükümlerine bakmak gerekir. Taraflar devir için belirli bir tarih öngörebilecekleri gibi, inşaatın belirli aşamalara gelmiş olmasına göre de bir belirleme yapabilirler. Belirlenen tarih gelmiş olmasına karşın henüz daha devir borcunun yerine getirilememiş olması temerrüt sonucunu doğurabilir ve müteahhit tescil davası açabilir. Buna karşılık, arsa paylarının müteahhide devri bakımından sözleşmede herhangi bir belirleme yapılmaması durumunda, TBK. m. 479/I hükmünün uygulanması gerekecektir. Bunun sonucu olarak, arsa paylarını devir borcu, müteahhidin sözleşmeye göre belirlenen edimini yerine getirme durumunda muaccel olacaktır68.
B) İnşaatın Yapılması için Kendisine Düşen Yükümleri Yerine Getirme Borcu
Arsa sahibinin, sözleşmenin kurulmasından inşaatın tamamlanmasına kadar geçen dönemde, müteahhidin ifaya yönelik davranışlarını destekleyen ve bunun gerçekleşmesini sağlayan katılma ve işbirliğinde bulunma yükümlülüklerine uygun hareket etmesi gerekir69. Bu bakımdan, arsa sahibine arsa paylarını devretme borcunun yanında bazı yan ve tamamlayıcı borçlar yüklenmesi mümkündür. Örneğin, sözleşmede arsa sahibine yapı izni (inşaat ruhsatı) alması veya bu iznin
66
Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 83-85; Özdemir, 105 vd.; Ayrıntılı bilgi için bkz. Şahin, 82-86.
67
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 52.
68
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 54.
69
