B) Sözleşmeden Dönme Hakkı
2- Dönmenin Sözleşme İlişkisine Etkisi ve Tasfiye
a) Dönmenin Sözleşme İlişkisine Etkisi
aa) Genel Olarak
Arsa Payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde müteahhidin temerrüdü nedeniyle arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi üzerine, taahhüt edilen inşaatın teslim tarihi itibariyle kısmen yapılmış fakat tamamlanmamış olması durumuna bağlanacak sonuç doktrinde tartışma konusu olmuştur. Özellikle inşaat seviyesinin çok ilerlemiş ve inşaatın büyük bir kısmının tamamlanmış olduğu sözleşmelerde dâhi sona ermenin geriye etkili olmasının ve müteahhidin yalnız malzeme ve işçilik masrafları gibi maliyet giderlerini talep edebilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu ifade edilmektedir. Dolayısıyla müteahhidin sadece masraflarını talep edebilecek olması ve inşaatın yapılan kısımla orantılı kâr payını talep edememesi arsa sahibinin haksız zenginleşmesine müteahhidin de mağdur olmasına neden olacaktır694. Ayrıca bu durum dönme hakkının kullanılmasının sınırlanıp sınırlanamayacağına, şayet sınırlanabilecekse bunun hangi hükümlere tabi olacağına ilişkin bir sorun olarak da karşımıza çıkmaktadır.
Diğer taraftan bu tartışmalar arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ani edim borcu mu yoksa sürekli edim borcu mu doğuran bir sözleşme olmasıyla da yakından ilgilidir. Zira sürekli edim borcu doğuran sözleşmelerin sona ermesi ancak ileriye etkili sonuç doğururken, ani edim borcu doğuran sözleşmelerde sona erme geçmişe etkili sonuç doğurmaktadır695.
Ancak, hemen belirtelim ki, TBK. m. 473/I hükmü kapsamında arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi durumunda, böyle bir tartışma olmaksızın sözleşmeden geçmişe etkili biçimde dönülebilecektir. Zira böyle durumlarda ya inşaata hiç
694
Ayan, S., 287; Erdaş, 115.
695
159
başlanmamış ya da inşaatın çok az bir bölümü yapılmış olduğundan sözleşmenin tasfiyesinde büyük zorluk ve hakkaniyete aykırı durumlar ortaya çıkmamaktadır696.
bb) Daima Geçmişe Etkili Sona Ermeyi Kabul Eden Görüş
Bu görüşün savunucularından Tandoğan’a göre, inşaat seviyesi ne kadar ilerlemiş olursa olsun, dönmenin sınırlanması mümkün değildir. Zira eser (inşaat) sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir ve dönmenin etkisi daima geçmişe etkilidir. İnşaat tamamlanarak teslim edilmediği müddetçe dönme daima, sözleşmenin tamamını kapsayacak, bunun fesih olarak kabulü mümkün değildir. Bu bakımdan da sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince, temerrüde düşen müteahhit, edimini yerine getirdiği oranda yalnızca arsa sahibinin malvarlığındaki artış kadar veya yaptığı kısmın objektif değeri kadar nakden iade talep edebilecektir697. Ayrıca yazar, temerrüde düşen müteahhidin, inşaatı tamamlayan müteahhit gibi kârdan pay almasının hakkaniyete aykırı olduğunu ve aksi bir düşüncenin müteahhidin ödüllendirilmesi anlamına geleceğini ifade etmiştir. Tamamlanmış eserin ayıplı olmasına ilişkin TBK. m. 475 hükmünün kıyasen uygulanması konusunda ise yazar, bu maddenin ayıplı bir eserin kaldırılmasındaki güçlük ve bundan doğacak aşırı zararın önlenmesini amaçladığını ancak müteahhidin temerrüdünün bu durumla aynı yoğunlukta olmadığını ifade etmektedir. Kaldı ki bu madde hükmü sözleşmenin sona ermesini amaçlamamakta ücretten indirim veya onarımla sözleşmenin devamı sağlamaya çalışmaktadır. Bu nedenle bu hükmün kıyasen dahi uygulanması mümkün
696
Erman, İnşaat sözleşmesi, 107, dn. 104, 111; Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 202 vd.; Akkayan Yıldırım, Ayça, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Temerrüde Düşmesi Üzerine Arsa Sahibinin Sözleşmeyi Sona Erdirmesi ve Sona Ermenin Sonuçları, Prof. Dr. Ergun Özbudun’a Armağan, İstanbul 2004, s. 64; Sungurbey, İsmet, Yapıt Sözleşmesinde Bozukluklara İlişkin BK. 360, II / III’ün Örnekseme Yoluyla Borçlu Direnmesine de Uygulanması Görüşüne Karşı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Son Kararı Üstüne Notlar, YHD. 1983/I, s. 20; Ayan, S., 292; Erdaş, 116.
697
Tandoğan, Haluk, Arsa Üzerine İnşaat Yapma Sözleşmelerinde İşi Tamamlamadan Bırakan Müteahhidin Yapılan Kısımla Orantılı Ücret Alması Sorunu Üzerine Görüşler, BATİDER, 1981/1, s. 35 vd.; Ayan, S., 287; Akkayan Yıldırım, Kat Karşılığı İnşaat, 63; Erdaş, 120; Tandoğan her ne kadar bu açıklamalarını TBK. m. 473/I hükmü için yapmış olsa da daha sonraki bir eserinde bu dayanak ve sonuçların hemen hemen aynı gerekçelerle TBK. m. 125’te düzenlenen dönme hakkını da kapsayacağını ifade etmiştir. Bkz. Tandoğan, Haluk, Arsa Üzerine İnşaat Yapma Sözleşmelerinde İşi Yapmadan Bırakan Müteahhidin Yapılan Kısımla Orantılı Ücret Alması Sorunu, (Zorunlu Yanıta Yanıt), YHD. 1982/IV, s. 493.
160
değildir698. Kusuruyla temerrüde düşen müteahhide, yaptığı işle orantılı arsa payı verilmesi, müteahhidin korunması anlamına gelir ki buna gerek bulunmamaktadır.
Yine aynı görüşte olan Öz’e göre de, inşaat sözleşmeleri ani edimli sözleşmelerdir. Tamamlanmış ayıplı eserler için getirilen TBK. m. 475 hükmünün bu sözleşmelere uygulanamayacağı bu yazar tarafından da ifade edilmiştir. İnşaat seviyesinin çok ilerlemiş olması durumunda dâhi sözleşme geçmişe etkili olarak sona erdirilebilecektir699. Ancak Öz, müteahhidin kusurlu olup olmamasına göre bir ayrım yaparak bu kurala bir istisna getirmiştir. Yazara göre kusursuz olarak temerrüde düşen ve bunu da ispatlayan müteahhit, TBK. m. 486 hükmünün kıyasen uygulanması sonucu inşaatın yapılan kısmıyla orantılı olarak kararlaştırılan arsa paylarını isteyebilmelidir700.
Eser sözleşmelerini ani edimli olarak kabul eden diğer bir yazar Seliçi de burada feshe yer olmadığı görüşündedir. Yazar her ne kadar eser sözleşmesine ilişkin bazı hükümlerin sürekli borç ilişkileri göz önüne alınarak düzenlendiğini ifade etmişse de temerrüt bakımından bunu kabul etmemekte ve yüklenicinin yapılan kısımla orantılı kar pay almaması gerektiği görüşündedir. Ancak Seliçi, yeni dönme görüşü701 taraftarı olduğundan dönmenin sonuçları bakımından sebepsiz
698
Tandoğan, BATİDER, 1981/1, 37,39; Tandoğan, YHD. 1982//V, 498 vd.; Tandoğan, II, 147-153; Ayan, S., 288; Erdaş, 120; Bu görüşün eleştirisi için bkz., Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 166; Sungurbey, İsmet, Arsa Payı Karşılığında Kat Yapımı Sözleşmesinin, Müteahhidin Borçlu Temerrüdüne Düşmesi Yüzünden Feshi ve Müteahhidin Ölümüyle Sona Ermesi, Medeni Hukuk Sorunları C. IV, İstanbul 1980, s. 478 vd.; Sungurbey,İsmet , Yapıt Sözleşmesinde Bozukluklara İlişkin Bk. 360 II/III’ün Örnekseme yoluyla Borçlu Direnmesine de Uygulanması Görüşüne Karşı Yargıtay HGK.’nun Son Kararı Üzerine Notlar, YHD. 1983/1, s.13 vd.; Sungurbey, İsmet, Yapıt Sözleşmesinin Bir Türü Olan İnşaat sözleşmelerinde Ismarlananın Kusuruyla İşi Zamanında bitiremeyerek Direnmeye Düşmesi Yüzünden Sözleşmenin Ismarlayanca Bozulması Durumunda Uyuşmazlığın Kural Olarak BY. 106/108 Çerçevesinde Çözümlenmesi Gerekeceği, Ancak Olayın Niteliği ve Özelliğinin Haklı Gösterdiği Durumlarda MY. 2’deki İlke Gözetilerek Sözleşmenin Bozulmasının İleriye Etkili Sonuç Doğuracağı Yolundaki 25.01.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararı Üstüne Birkaç Not, YHD. 1984/VI, s. 781 vd.
699
Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 211-214; Ayrıca bkz., Erdaş, 121; Aksi görüşte, Ayan, S., 294.
700
Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 220-221; Ayrıca bkz., Akkayan Yıldırım, Kat Karşılığı, İnşaat, 66; Ayan, S., 288; Erdaş, 122.
701
161
zenginleşmeye ilişkin hükümlerin değil sözleşmeye ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği kanaatindedir702.
Bu görüş uyarınca müteahhidin temerrüdü durumunda inşaat hangi seviyede olursa olsun sözleşmeden dönülebilecek ve sözleşme hiç kurulmamışçasına geçmişe etkili olarak ortadan kalkacaktır. Temerrüde düşen müteahhit yaptığı kısmın değerini ancak iyi niyetli sebepsiz zenginleşenin iade borcu kapsamında arsa sahibinden talep edebilecektir. Bu bağlamda dönme beyanına kadar, kural olarak iyi niyetli sayılan arsa sahibi elinde kalanının iadesiyle yükümlüdür. Bu noktada arsa sahibinin asıl borcunun nakdi iade borcu olduğu unutulmamalı, şayet arsa sahibi dönme beyanından önce ayıpları gidermek ya da kira masrafları vs. için harcama yapmışsa bunları düşerek sadece elinde kalanı iade etmekle yükümlü olduğu kabul edilmelidir703.
cc) İleriye Etkili Feshi Kabul Eden Görüş
Temel düşüncede Tandoğan gibi, dönmenin geçmişe yönelik etkisini kabul eden Sungurbey, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından sürekli edim borcu doğuran sözleşmelere ilişkin kuralların uygulanması gerektiğini savunmakta ve müteahhidin temerrüde düşmesi üzerine bazı durumlarda sözleşmenin sona erdirilmesinin fesih niteliği taşıyacağını, yani ileriye etkili sonuç doğuracağını ifade etmektedir. Böylelikle dönme hakkını kullanamayan arsa sahibi, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre de, inşa edilen kısmın değerini ödeyerek sözleşmeden kurtulamayacaktır. Burada yazar, arsa sahibinin dönme hakkını kullanmasını sınırlandırmakta ve bu sınırlamayı da eserdeki bozukluklara ilişkin TBK. m. 475 hükmünün kıyasen uygulanması ile birlikte TMK. m . 2 hükmüne dayandırmaktadır. Buna göre nasıl ki arsa sahibinin arsası üzerine yapılan inşaat sözleşmelerinde ayıp durumunda kural olarak dönme yasaklanmışsa, inşaatın büyük bir bölümünün tamamlandığı durumlarda da bu kural kıyas yoluyla dikkate alınmalıdır. Yazar, müteahhidin temerrüde düşmüş de olsa inşaatın kaldırılmasının aşırı zarara neden olacağı durumlarda eksiklik oranında indirim yapılmasının ve müteahhide, yapılan
702
Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, 77-78; Ayrıca bkz., Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 189; Erdaş, 122.
703
162
kısımla orantılı arsa payı verilmesinin hakkaniyete daha uygun bir çözüm olacağını savunmaktadır704.
Yazara göre, inşaat sözleşmeleri ani edimli borç ilişkileri ile sürekli edimli borç ilişkileri arasında karma bir yapıya sahip olduğundan, gerektiğinde sürekli borç ilişkilerine dair kurallar da dikkate alınabilir. Ayrıca yazar, TBK. m. 486 hükmünün anlamsız kalacağı eleştirilerini de yerinde görmemiştir705.
İleriye etkili fesih görüşünü kabul eden yazarlardan bir diğeri de Serozan’ dır. Yazara göre, inşaatı meydana getirirken müteahhidin masraflı ve uzun süreyi gerektiren faaliyetlerini edim dışı tutmak ve hazırlayıcı faaliyetler olarak görmek yerinde değildir. Bu nedenle de sözleşmenin sürekli-geçici karmaşığı bir sözleşme olduğunu ifade eden yazar, müteahhidin emeğinin korunmaya değer olduğu durumlarda sözleşmenin sadece feshedilebileceği, böylelikle müteahhidin hiç olmazsa fesih anına dek, tamamladığı kısma karşılık gelen arsa payına kavuşması gerektiğini ifade etmiştir. Diğer bir ifadeyle de ifa edilmiş edimler dönmeden etkilenmezler ve teknik anlamda da inşaat sözleşmeleri bakımından dönmeye yer yoktur706.
Aynı görüşte olan Erman ise, ani-sürekli karmaşığı borç ilişkisi olarak nitelediği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından sürekli borç ilişkisine özgü kuralların göz önünde tutulması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre bazı durumlarda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de sözleşme ileriye etkili sona erebilecek ve bu durumlarda arsa sahibi TBK. m. 125’teki ifadesini bulan dönme hakkını kullanamayacaktır707. Yazar bu sonucun TMK. m. 2 hükmünün bir gereği
704
Sungurbey, MSH. C. IV, 466; Ayan, S., 288; Akkayan Yıldırım, Kat Karşılı İnşaat, 67; Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 191; Erdaş, 117; Bu görüşün eleştirisi için bkz., Tandoğan, BATİDER 1981/1, 28 vd..
705
Sungurbey, YHD. 1982/VI, 761; Sungurbey, YHD. 1983/I, 23. Ayan, yazarın bu tutumunu, kabul ettiği sistem içerisinde arsa (iş) sahibinin ayrıca maruz kaldığı tüm zararların tazmininin talep edebileceği gerekçesine bağlamıştır. Ayan, S., 289.
706
Serozan, Dönme, 184 vd.; Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 191-193; Ayan, S., 289; Erdaş, 118; Akkayan Yıldırım, Kat Karşılığı İnşaat, 68-69; Özyörük, Sezer, İnşaat Sözleşmesi, İstanbul 1988, s. 86; Şahin, 297; Ayrıca bkz. Sungurbey, MHS. C.IV, 469-470. Bu görüşün eleştirisi için bkz. Tandoğan, BATİDER, 1981/1, 40-41; Kartal, 166.
707
Müteahhidin temerrüdü nedeniyle sözleşmenin sona erdirilmesinin ileriye etkili sonuç doğurmasının kabul edilmesi, müteahhitten satış vaadi sözleşmesi ile daire satın alan üçüncü
163
olduğunu ve ayrıca böyle bir çözümün de TBK. m. 475 hükmü ile uyum sağlayacağını ifade etmiştir708.
Bu görüşün savunucularından Kartal da, TBK. m. 475 hükmünün tamamlanmış eserler (inşaatlar) getirilmiş iddiasının doğru olduğunu ifade etmekle birlikte, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından kıyasen uygulanmasının hak ve adalet kurallarına uygun olduğunu ifade etmektedir. Ayrıca yazar, sözleşmenin ileriye etkili sona ermesiyle müteahhidin ödüllendirilmiş olmayacağını, kusurlu ise zaten tazminat ile yükümlü olduğunu ifade etmiştir. Yine sona ermenin fesih niteliğinde kabul edilmesi halinde olayın tek dava ile çözülebileceğini aksi halde hem sözleşmeden dönme ve tazminat için arsa sahibinin hem de sebepsiz zenginleşme için müteahhidin ayrı veya karşılık dava açmak zorunda olacağı göz önüne alındığında, usul (dava) ekonomisi açısından da bu görüşün yerinde olduğunu savunmaktadır709.
Bu görüş uyarınca, özellikle inşaatın kaldırılmasının aşırı zararlara neden olacağı hallerde temerrüde düşen müteahhide karşı dönme beyanını kullanan arsa sahibi tarafından sözleşmenin sona erdirilmesi fesih niteliğinde olmalı ve ileriye yönelik sonuç doğurmalıdır. Buna göre müteahhidin alacağı bedel, kararlaştırılan arsa paylarına karşılık gelecek bedelden, inşaattaki eksiklik oranında bir indirim yapılmak suretiyle belirlenmelidir. Bu bağlamda arsa sahibi sözleşmeyi sona erdirmekle inşaat hangi oranda tamamlanmışsa sözleşmeyle kararlaştırılan bedeli de aynı oranda başka bir ifadeyle inşaatın maliyet giderleri ve kâr payını da içerir şekilde ödemek zorundadır710.
dd) Konuya İlişkin Yargıtay Büyük Genel Kurulu Kararı
Arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinde dönmenin etkisinin ne biçimde olacağı hususunda Yargıtay’ın 6.10.1982 tarih ve E. 1982/15-356 K. 1982/817 sayılı Hukuk
kişilerin menfaatini koruma bakımından da daha elverişli olacaktır. Erman, İnşaat Sözleşmesi, 111-112.
708
Erman, İnşaat sözleşmesi, 111-113; Erdaş, 118; Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 194;
709
Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 165-167; Akkayan Yıldırım, Kat Karşılığı İnşaat, 70; Erdaş, 118- 119.
710
164
Genel Kurulu Kararı’na711 kadar yerleşik içtihat olarak ileriye etkili fesih görüşüne uygun bir biçimde bedel indirimi yöntemi uygulanmış, ancak Hukuk Genel Kurulu Kararı ile birlikte bu içtihadından vazgeçerek geçmişe etkili dönme ve sebepsiz zenginleşme hükümlerine tasfiye görüşünü benimsemiştir712. Yargıtay’ın söz konusu Hukuk Genel Kurulu Kararı ile 15. Hukuk Dairesinin içtihatları arasındaki uyuşmazlığın çözümü ve bu konuda yeknesaklığı sağlamak adına toplanan Yargıtay Büyük Genel Kurulu 25.1.1984 tarih ve E. 1983/3 K. 1984/1 sayılı içtihadı birleştirme kararı713 ile görüşünü ortaya koymuş ve uygulama da hep bu karara uygun olarak şekillenmiştir.
Bu kararda ortaya çıkan temel hususları şu şekilde sıralayabiliriz714;
- Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde müteahhidin temerrüdüne TBK. m. 123-125 hükümleri uygulanacaktır.
- Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri temelde ani edimli borç ilişkisi doğurmakla birlikte, Kanun sürekli borç ilişkilerinde ait bazı sonuçlara da yer verdiğinden, bu sözleşmeler “geçici-sürekli” karmaşığı bir nitelik taşır.
- Sözleşmeden dönülmesi durumunda, somut olayın özelliklerinin, hususi olarak da inşaatın seviyesinin715 ilerlemiş olmasının haklı göstermesi neticesinde, dürüstlük kuralları (TMK. m. 2) göz önüne alındığında sözleşmeden dönmenin (feshin) ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilir. Ancak bu sonuca ulaşılması bakımından TBK. m. 475 hükmünün
711
Bkz. (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası; YKD. 1982, S. 12, 1632-1636).
712
Yargıtay’ın bu konudaki farklılık gösteren örnek kararları için bkz. Erman, İnşaat sözleşmesi, 113, dn. 118.
713
RG. 18325-27.2.1984, 17 vd.; (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası; YKD. 1982, S. 4, 501 vd.). Bu karar hakkındaki değerlendirmeler için bkz. Sungurbey, YHD. 1984/VI, 781 vd.; Tandoğan, II, 156-160; Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 204 vd.; Öz, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, 179 vd.; Karahasan, İnşaat İmar İhale Hukuku, 545 vd.; Karataş, 463; Akkayan Yıldırım, Kat Karşılığı İnşaat, 73 vd.; Erman, İçtihadı Birleştirme Kararının Düşündürdükleri, 209 vd.; Kartal, 169-172; Erdaş, 123-125.
714
Ayan, S., 291-292; Tandoğan, II, 157 vd.
715
İnşaat seviyesinin tespit edilmesi hususunda Yargıtay yüzdelik oran aramıştır. Binaların mevcut durumlarının yüzdelik karşılıklarının tespit edilebilmesi ise kuşkusuz teknik bir meseledir. Uygulamada da kullanılan SGK Genel Müdürlüğünce hazırlanan “Binalarla İlgili
165
doğrudan doğruya uygulanamayacağı belirtilmiş, fakat bu sonuç TMK. m. 2 hükmüne dayandırılmış.
- Sözleşmenin sona ermesi ileriye etkili olacak bu durumda müteahhit, kısmi ifanın bedelini; arsa sahibi de müteahhidin kusuruna bağlı tüm zararlarının tazminini isteyebilecektir. Buradaki zarar kapsamına müspet zarar ve ceza koşulu da dâhil716 olacaktır.
Böylelikle uygulamada inşaatın büyük bir kısmının tamamlanmış olması durumunda, arsa sahibinin sözleşmeyi sona erdirmesinin ileriye etkili olacağı, müteahhidin yaptığı inşaatın bedelini aynen (arsa payı olarak); arsa sahibinin ise müspet zararının tazminini talep edebileceği kabul edilmektedir717. Bunun belirlenmesinde ise, inşaatın seviyesinin ileriye etkili feshi haklı kılacak biçiminde bir şartın varlığı araştırılmaktadır. Diğer bir ifadeyle inşaatın geldiği seviye itibariyle feshin mi (ileriye etkili), yoksa dönmenin mi (geçmişe etkili) olacağına karar verilecektir718.
Ancak burada, inşaatın geldiği hangi seviyenin ileriye etkili feshi zorunlu kılacağı hususu üzerinde ayrıca durmak gerekir. Bu konudaki Yargıtay uygulamasını 1995 yılı öncesi ve sonrası olarak iki döneme ayırmak mümkündür. Zira Yargıtay 15. HD. si 1995 öncesi içtihatlarında, %65 - %70’lik tamamlanma seviyesine ulaşmış inşaatları ileriye etkili fesih için yeterli görmüşken719; bu tarihten sonrası dönem için
716
15. HD. 4.6.1998, E. 1998/2081 K. 1998/2403, “…Akdin ileriye etkili feshi halinde,
sözleşmede belirtilen cezai şarta hükmedilir, geriye etkili fesih durumunda ise cezai şart isteği reddedilir… Sözü edilen 3/1 sayılı Tevhidi İçtihat gereği akdin ileriye etkili feshi halinde yine sözleşmenin 14. maddesinde öngörülen ceza-i şarta hükmedileceği, aksi takdirde yani feshe geriye etkili olarak karar verilmesi halinde ise ceza-i şart talebinin reddedilmesi gerektiği de gözden uzak tutulmamalıdır…” (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası; Ayrıca bkz.
Karahasan, Özel Borç İlişkileri, 598).
717
14. HD. 27.10.2005, E. 2005/8096 K. 2005/9640, “…Arsa payı karşılığı inşaat yapım
sözleşmesinin geriye etkili (ex tunç) feshedilmesi demek tarafları o sözleşme ile hiç bağlı saymamak, deyim yerinde ise taraflarına sözleşmeni yapıldığı gündeki durumlarına döndürmek demektir. Ancak, somut olayda sözleşme mahkeme kararı ile geriye etkili değil ileriye etkili (ex nunc) feshedilmiştir. Sözleşmenin ileriye etkili feshinde ise taraflar ve özellikle yüklenici eseri getirdiği fiziki seviyeye göre bedeline (bağımsız bölüme) hak kazanır…” (Nakleden Ayan, S.,
292, dn. 511).
718
Ayan, S., 292. Bu uygulamanın yerinde olduğu yönünde; Sungurbey, YHD. 1984/VI, 781 vd.; Erman, İnşaat Sözleşmesi, 115-116.
719
HGK. 27.1.1988, E. 1987/15-509 K. 1988/48, “…inşaatın % 65'nin tamamlanmış olduğu, %
35'inin yapılmadığı .. tesbit edilmiş bulunmaktadır. … tümü itibariyle işin % 65'inin ikmal edildiği gözetilerek işin ortaya çıkan bu özelliği ve kapsamı bakımından kısmi ifalarının
166
bu oranı yükseltmiş ve istikrarlı olarak, ileriye etkili fesih için en azından %90’lık bir tamamlanma oranı aramaya başlamıştır720. Her ne kadar buradaki esas belirleyici noktanın, inşaatın dürüstlük kuralı gereğince arsa sahibi tarafından reddedilemeyecek bir seviyeye gelmiş olmasıysa da, Yargıtay verdiği bir kararında %80.03’lük bir oranı dahi kabul için yeterli görmemiştir721.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, Yargıtay uygulamasına göre sözleşmenin ileriye etkili olarak feshedileceği kabul edilebilen hallerde, sözleşmede -sözleşmenin daima
geçmişe etkili olarak feshedileceğine ilişkin- aksine hüküm varsa, bunların geçerli
oldukları kabul edilmektedir. Zira asıl olan sözleşme hükümleridir722.
Yine Yargıtay uygulamasına göre, fesihle neticelenmiş olan sözleşme ilişkisinin gereği olarak müteahhit, yaptığı işin bedelini talep edebilecektir. Ancak daha önceden kararlaştırılmış olan bedelin fesih ile birlikte yeniden hesaplanması gerekecek ve bu bağlamda ayıplı ifadaki, bedelde indirim tarzı bir yöntem uygulanacaktır. Buna göre, sözleşmenin feshi itibariyle inşaatın tamamlatılması için gereken masrafların toplam bedelden düşülmesiyle, müteahhide verilecek bedel
karşılığı olmak üzere sözleşmelerinde öngörülen bağımsız bölümler oranlanarak hangilerine ve ne kadarına hak kazandıklarının belirlenmesi suretiyle feshin ileriye etkili ( ex nug ) şeklinde kabulüne karar verilmesi gerekir…” (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası; Bu karar
için ayrıca bkz. Ayan, S., 291, dn. 507.); Bu yönde kararlar için bkz. Erman, İnşaat sözleşmesi, 115-116; Ayan, S., 291, dn. 507.
720
15. HD. 2.6.2011, E. 2011/192 K. 2011/3284, “…BK'nın 106-108. maddelerine göre
çözümleneceğine, ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Medeni Kanun'un 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracağına karar verilmiştir. Burada yüklenicinin ileriye etkili fesih sonuçlarından yararlanabilmesi için inşaatın en az %90 ve üzeri seviyeye getirilmiş olması zorunludur. Gerek Dairemizin, gerekse Hukuk Genel Kurulu'nun uygulamaları bu doğrultudadır…” (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi
Bankası); 23. HD. 5.2.2013, E. 2012/5310 K. 2013/523, “…25.1.1984 tarih ve 3/1 sayılı