tescil davası açabilir. Buna karşılık, arsa paylarının müteahhide devri bakımından sözleşmede herhangi bir belirleme yapılmaması durumunda, TBK. m. 479/I hükmünün uygulanması gerekecektir. Bunun sonucu olarak, arsa paylarını devir borcu, müteahhidin sözleşmeye göre belirlenen edimini yerine getirme durumunda muaccel olacaktır68.
B) İnşaatın Yapılması için Kendisine Düşen Yükümleri Yerine Getirme Borcu
Arsa sahibinin, sözleşmenin kurulmasından inşaatın tamamlanmasına kadar geçen dönemde, müteahhidin ifaya yönelik davranışlarını destekleyen ve bunun gerçekleşmesini sağlayan katılma ve işbirliğinde bulunma yükümlülüklerine uygun hareket etmesi gerekir69. Bu bakımdan, arsa sahibine arsa paylarını devretme borcunun yanında bazı yan ve tamamlayıcı borçlar yüklenmesi mümkündür. Örneğin, sözleşmede arsa sahibine yapı izni (inşaat ruhsatı) alması veya bu iznin
66
Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 83-85; Özdemir, 105 vd.; Ayrıntılı bilgi için bkz. Şahin, 82-86.
67
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 52.
68
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 54.
69
20
alınması amacıyla müteahhide vekâlet verilmesine ilişkin hükümler; arsa sahibinin inşaat başlamadan önce arsasındaki mevcut yapının kaldırılmasına ilişkin hükümler; arsa sahibinin müteahhide arsa payı yerine, üçüncü kişiye arsa payı satması ve satış bedelini tahsil etmesi için vekâletname vereceğine ilişkin hükümler, bunlardan en sık rastlanılanlarıdır70.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kurulma amacı, arsa sahibinin arsası üzerine, belirlenen arsa paylarının devredilmesi karşılığında, sözleşmede öngörülen inşaatın müteahhit tarafından yapılmasıdır. Bu bakımdan sözleşmenin yerine getirilebilmesi öncelikli olarak sözleşme konusu arsa üzerine inşaat yapılmasının mümkün olması gerekir. Dolayısıyla, arsa sahibinin arsayı inşaat yapmaya elverişli şekilde müteahhide teslim etmesi gerekmektedir71.
Sözleşme konusu arsa üzerinde sözleşmede öngörülen inşaatın yapılması sözleşmenin kurulduğu sırada objektif olarak mümkün değilse, sözleşme TBK. m. 27 hükmü uyarınca başlangıçtaki imkânsızlık nedeniyle geçersiz olacaktır. Buna karşın, öngörülen inşaatın yapılması sonradan imkânsız hale gelmişse, sonraki imkânsızlık söz konusu olur ve somut olayın duruma göre TBK. m. 112 veya TBK. m.136 hükümlerinin uygulanması yoluna gidilir72.
Yine, müteahhidin inşaat yapma borcunu yerine getirilebilmesi için arsa sahibi tarafından yapılması gerekli bir takım işler sözleşme ile müteahhidin kendisine bırakılmışsa, örneğin belediyedeki işlerin takibi, söz konusu bu işlerin yerine getirilebilmesi için arsa sahibinin müteahhide vekâlet vermesi gibi, yükümlülüklerin de yerine getirilmiş olması gerekecektir73.
§ 5. SÖZLEŞMENİN ÇEŞİTLERİ
Sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu olarak taraflar çeşitli kapsam ve biçimlerde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenleyebilirler. Mevzuatta bu sözleşmeler için gerçekleştirilme biçimleri bakımından herhangi bir ayrım
70
Öz, İnşaat Sözleşmesi, 114.
71
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 55; Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 105; Ayan, S., 36.
72
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 55-56.
73
21
öngörülmemekle birlikte, uygulamada farklı şekillerde karşımıza çıkabilmektedir. Ancak bu farklılık sözleşmenin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olma niteliğini değiştirmemektedir74. Çeşit ve kapsam bakımından uygulamadaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri farklı tiplerde düzenlenebilmektedir. Hepsini sayabilme imkânımız olmamakla birlikte en fazla karşılaşılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi biçimleri (çeşitleri) üzerinde duracağız75.
I. ARSA PAYININ TAMAMININ VEYA BELLİ PAYLARIN
MÜTEAHHİDE DEVREDİLMESİ SURETİYLE YAPILAN ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ
Arsanın paylarının tamamının müteahhide devredildiği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsanın tamamı başlangıç aşamasında müteahhide tapu sicilinde devredilmektedir. Ayrıca müteahhit ile arsa sahibi arasında inşaata başlama ve inşaatı bitirme tarihlerini, yapılacak bağımsız bölümlerin paylaşımını, niteliklerini ve diğer koşulları içeren eser (inşaat) sözleşmesi yapılmaktadır76. Arsanın tamamının müteahhide devredilmesi, genellikle arsa üzerinde kat irtifakının kurulmadığı durumlarda başvurulan bir yoldur. Kat irtifakı kurulmuş olmadığı için, bağımsız bölümlerin özgülenmesi de söz konusu olmaz. Bu nedenle arsanın belli bir payının müteahhide devrinin satış biçiminde gösterilmiş olsa dahi, söz konusu devir işleminin sebebi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olacağından, devir ile sözleşmenin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir77. Bu durumda arsa üzerinde kat irtifakının kurulmuş olması da gerekmediğinden, söz konusu uygulamaya daha çok, taşınmaz üzerinde kat irtifakının kurulmadığı durumlarda başvurulmaktadır78.
Arsa paylarının belli kısmının müteahhide devredildiği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ise, arsa sahibi kat irtifakı kurulmuş olan arsasından
74
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 11.
75
Bu konuda bkz. Kartal, Bağımsız Bölüm Yapma Sözleşmesi, 103-109; Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 29; Yavuz, 589-591.
76
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 11-12; Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 29-30.
77
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 13; Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 30; Yavuz, 590.
78
Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 30. Bu çeşit uygulamaya, daha çok arsada kat irtifakının kurulmadığı durumlarda ve arsa sahibinin bu türden yükümlülüklerini azaltmak amacıyla başvurulduğu görülmektedir. Yavuz, 590.
22
müstakbel (ilerde meydana gelecek) bağımsız bölümlere özgülenen belli payların mülkiyetini, daha henüz sözleşmenin başında müteahhide devretmektedir. Böylece arsa sahibi, edim borcunu başlangıçta ifa etmiş olur79.
Uygulamada, bu türden yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibine güvence sağlamak amacıyla devredilen paylar üzerinde arsa sahibi lehine ipotek tesis edildiği görülmektedir. Söz konusu bu ipoteğe teminat ipoteği de denilmektedir80. İnşaat belli seviyeye ulaştıkça bu ipotek de kısım kısım kaldırılmaktadır81.
Ancak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin bu türünün arsa sahibine yeterince güvence sağlamadığı söylenebilir. Özellikle, müteahhidin kendisine devredilmiş olan arsa paylarını üçüncü kişilere satması ya da satışını vaat etmesi halinde ve bunun da tapuya şerhi durumunda, müteahhidin inşaatı tamamlamaması/tamamlayamaması halinde müteahhidin ipotek bedelini ödeyerek ipoteği çözmesi ve bu durumda da arsa sahibinin haklarının oldukça zayıflaması halinden söz edilmektedir.
II. ARSA PAYLARININ İNŞAATIN ULAŞTIĞI SEVİYEYE GÖRE KISIM KISIM DEVREDİLMESİ SURETİYLE YAPILAN ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ
Bu tür arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa payları, tarafların sözleşmede kararlaştırmış oldukları paylaşma dâhilinde ve inşaatın ulaştığı seviyeye göre müteahhide kısım kısım devredilmekte ya da bu konuda üçüncü kişilere satış için müteahhide yetki (vekâlet) verilmektedir82.
Müteahhide verilen söz konusu vekâlet uyarınca, müteahhit arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre kendisine ait olacak arsa paylarını üçüncü kişilere
79
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 12; Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 29; Yavuz, 589.
80
Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 29; Yavuz, 589.
81
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 12-13; Yavuz, 590; 15. HD. 30.11.2006, E. 2005/7631 K. 2006/6983 (Nakleden Coşkun, 30); 15. HD. 17.06.1996, E. 1992/2702 K. 1996/3402 (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası).
82
Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 29; Erman, İnşaat Sözleşmesi, 14; Bu tür arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, satış veya satış vaadinden söz edilmeksizin, hangi pay veya bölümlerin müteahhide, hangilerinin arsa sahibine ait olacağı belirlenmektedir. Yavuz, 590.
23
satmaktadır. Burada müteahhit her ne kadar temsilci gibi görünse de satış bedeli kendisine ödendiği için gerçek satıcı kendisidir83.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bu türünde, arsa sahibinin arsa paylarını müteahhide devretmeyip kendinde tutması onu daha da güvenceli bir duruma getirmektedir84.
III. ARSA SAHİBİNİN ARSA PAYLARININ SATIŞINI VE
MÜTEAHHİDİN DE ARSA ÜZERİNE İNŞAAT YAPMAYI TAAHHÜT ETMESİ SURETİYLE YAPILAN ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ
Uygulamada en sık rastlanılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olarak bu tür görülmektedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, müteahhide ait olacak bağımsız bölümlere isabet eden arsa paylarını müteahhide satmayı vaad etmekte, buna karşılık müteahhit de arsa üzerine inşa edeceği bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmeyi taahhüt etmektedir. Bu sözleşme türünde taşınmaz satış vaadi ve eser (inşaat yapım) sözleşmesi bir arada yapılmaktadır85. Bu haliyle söz konusu sözleşme, yukarıda da nitelendirmesini yaptığımız karma sözleşme halini almaktadır86.
83
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 14; HGK. 30.03.1979, E. 1979/842 K. 1979/359 (YKD. 1980, s. 843).
84
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 14-15.
85
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 15; Yavuz, 591.
86
Bkz. Birinci Bölüm: § 3, II., s. 9. Bu tür arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde sözleşme, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme görünümünü almaktadır. Yavuz, 591.
24
İKİNCİ BÖLÜM
ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE MÜTEAHHİDİN TEMERRÜDÜ
§ 1. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE
MÜTEAHHİDİN TESLİM BORCUNDA TEMERRÜDÜN KOŞULLARI
I. GENEL OLARAK BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ VE
MÜTEAHHİDİN TESLİM BORCUNDA TEMERRÜDÜ