Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde temerrüt hükümlerinin uygulanabilmesi açısından inşaatın teslim edilmemiş olması gerekir. Söz konusu bu sözleşmelerde müteahhidin temerrüdü, muacceliyete rağmen inşaatın tamamlanarak teslim edilmemiş olmasını ifade eder200. Müteahhidin inşaatı teslim konusundaki edimini yerine getirmesi, ifa iradesiyle inşaatın eksiksiz olarak tamamlanması201 ve arsa sahibinin binadan yararlanmasına hazır bir şekilde terk edilmesi ile gerçeklemiş olur202. Ancak zorunlu olmamakla birlikte bu konuda doğabilecek ihtilafların ortadan kaldırılması bakımından ve durumun icabı halinde inşaatın tamamlandığının arsa sahibine de bildirilmesi gerekebilir. Müteahhidin bildirimi üzerine veya bildirim yapmamasına rağmen binanın bittiğini anlayacak durumda olan arsa sahibi, inşaatı teslim almaktan kaçınırsa da alacaklı temerrüdüne düşer203.
Teslimin yapılmış sayılabilmesi için müteahhidin üzerine almış olduğu bütün işleri tamamlamış olması gerekir. Henüz tamamlanmamış bir yapıya iş sahibinin
197
Söz konusu TBK. m. 113 hükmünün aynen ifa olmayıp, tazminat niteliğinde olduğu görüşü için bkz. Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 158, dn. 26.
198
Bkz. Şahin, 145, dn. 46.
199
Aynı görüş için bkz. Şahin, 144-145.
200
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 72; Ayan, S., 154; Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 165; Duman, İnşaat Hukuku, 362; Şahin, 166.
201
Bir eserin tamamlanmasından bahsedilebilmesi için, taraflarca kararlaştırılmış bütün işlerin bitirilmesi gerekir. Bu ise ancak inşaat sözleşmesine göre belirlenecektir. Ayrıca, yapının projeye uygun olarak inşa edilmesi ve amacına uygun kullanım için eksikliklerinin giderilmesi gerekir. Bkz. Uygur, 636; Tandoğan, II, 125.
202
Öz, İnşaat Sözleşmesi, 145-146; Ayan, S., 154.
203
Öz, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzua, 146, Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 165; Ayrıntılı bilgi için bkz. Karahasan, İnşaat İmar İhale Hukuku, 220 vd.
48
taşınması ve onun tarafından kullanılıyor olması teslimin yapılmış olduğu anlamına gelmeyecektir204.
Genellikle uygulamada müteahhidin edimini yerine getirmesi söz konusu yapının iskân izninin alınmasına bağlı tutulmaktadır. Bu durumda, bina projesine uygun olarak tamamlanmasına rağmen müteahhidin iskân (kullanma/oturma) iznini alamaması nedeniyle de müteahhidin temerrüdü söz konusu olabilmektedir, ancak böyle kesin sonuçlara varılması her zaman mümkün olmamalıdır. Zira arsa sahibi iskân izni alınmamış olmasına rağmen bağımsız bölümleri kullanmaya başlamışsa, yapıyı teslim aldığı ve artık müteahhidi temerrüde düşüremeyeceği kabul edilmelidir. Meğerki arsa sahibi tarafından ihtirazi bir kayıt konulmuş olsun205.
Eserdeki noksanlıkların bedeli, teslim anında yapılacak olan herhangi bir ihtirazi kayda gerek olmaksızın zamanaşımı süresinde her zaman istenilebilecektir206. İşin yapılmayan kısmının teslim ve muayenesi mümkün olamayacağından iş sahibinin (arsa sahibinin) eksik yapılan işler bakımından ihbarda veya ihtirazi kayıtta bulunmasına gerek yoktur207. Eksikliğin tamamen önemsiz, az veya arsa sahibince katlanabilir olması halinde, teslim almaktan kaçınma durumu hakkın kötüye kullanımı teşkil edebilecektir208. Yargıtay, eksik bırakılan bir iş var ise, bu eksiklik pek az ve arsa sahibi tarafından katlanabilir boyutta olduğu takdirde, müteahhidin edim borcunu tamamen yerine getirmemiş olduğu sonucunu doğuracak aksi bir
204
“… işler tamamlanmadan iş sahibi eve taşınmış olsa dahi, bunu teslimin mutlak olarak yapılmış olduğu şeklinde anlamak yanlıştır. Bununla birlikte, eserin bitmiş sayılması açısından tamamen önemsiz ve ikincil (tali) işler (örneğin bir elektrik anahtarının takılması ) eksik kalmışsa ve bunların iş sahibi tarafından ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyorsa, eser tamamlanmamış kabul edilmelidir.” Tandoğan, II, 125; aynı yönde, “… vadenin geçmesi üzerine kiracılıktan bir an önce kurtulmak isteyen iş sahibi tamamlanmamış yapıya taşınmışsa, bunu ifa olarak kabul ettiği söylenemez.” Öz, İnşaat Sözleşmesi, 37; Farklı görüş, “… taşınmış olma, karine olarak iş sahibinin bunu ifa olarak kabul ettiği anlamına gelir.” Erman, İnşaat Sözleşmesi, 73.
205
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 73.
206
15. HD. 17.7.2005, E. 2004/5809 K. 2005/4306, “…talep edilen alacak kalemi nitelik ve
nicelik itibariyle açık ayıp olmayı noksan iştir. Bunların bedeli, ihtirazi kayda gerek olmaksızın zamanaşımı süresinde her zaman istenilebilir....” (Kazancı Bilişim ve İçtihat Bilgi Bankası).
207
Tandoğan, II, 126; Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 169; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, 37.
208
Tandoğan, II, 126; İhtirazi kayıtla teslim alınmasın da dâhi temerrüt sonuçlarının uygulanması dürüstlük kurallarına aykırılık teşkil edebilir. Erman, İnşaat Sözleşmesi, 73; Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 74.
49
düşüncenin iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağı düşüncesinden hareketle, edimin müteahhidin kendisinin ya da halefi tarafından tamamlanmasını öngörmüştür209. Ayrıca Yargıtay HGK. bu kararında, eksiklik fiilen tamamlanmasa da saptanacak bedelin ödenmesi halinde kişisel alacak hakkının doğduğunu kabul etmektedir.
İnşaat tamamlanmış ve iskân izni alınmış olmasına rağmen binadan faydalanmayı önemli derecede güçleştiren yükleniciye ait olan malzeme, baraka, araç gereçlerin kaldırılmamış olması da ifanın gerçekleşmesine engel olabilir210 ve müteahhidin temerrüde yol açabilir. Ancak, binadan faydalanmak mümkün fakat bu malzemeler hâlâ inşaat alanında ise ifanın gerçekleştiği fakat ayıplı ifa olduğu ifade edilebilir211.
Müteahhit sadece arsa sahibine ait olacak bağımsız bölümleri tamamlamak ve teslim etmekle edimini yerine getirmiş olmayacaktır. Arsa sahibine kalacak olan bağımsız bölümlerle birlikte ana taşınmazın ve bu bağlamda ortak alanların da tamamlanması gerekir. Arsa sahibine ait olan bağımsız bölümler tamamlanmış olmasına rağmen ortak alanlar tamamlanmamış ise yüklenicinin temerrüdü söz konusu olur212. Müteahhide ait olacak bağımsız bölümlerin içerisindeki eksiklikler (oda kapılarının, lavaboların takılmaması gibi) ana taşınmazın kat mülkiyetine çevrilmesine engel teşkil etmediğinden edimin yerine getirilmediği anlamını taşımaz. Buna karşın, müteahhide ait olacak bağımsız bölümlerdeki eksiklikler ana taşınmazın kat mülkiyetine çevrilmesine engel teşkil edecek tarzda ise müteahhidin edimini yerine getirmediği ifade edilebilir213.
İfanın gerçekleşmemesinde, eserin hiç teslim edilememiş olmasının yanı sıra eserin ayıplı olması da söz konusu olabilir. Eserin tamamlanması, kararlaştırılan işlerin tamamen yapılmasıyla gerçekleşir. İş sahibine arz edilen eserin ayıplı olması ise bu anlamda teslime engel değildir, eserin ayıpsız olması, onun teslim edilmesinin
209
HGK. 3.11.2004, E. 2004/14-551 K. 2004/571 (Bkz. Coşkun, 64).
210
Tandoğan, II, 73. Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 169; İnal, 195; Ayan, S., 52.
211
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 74; Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 169; Öz, İnşaat Sözleşmesi, 146-147.
212
Erman, İnşaat Sözleşmesi, 3; Ayan, S., 154.
213
50
ve teslim alınmasının şartını teşkil etmediği için ayıplı bir eser dahi tamamlanmış sayılabilir214. Yine, TBK. m. 475 hükmü kapsamında eserdeki ayıplar iş sahibinin eseri kullanamayacağı veya kabul etmesinin kendisinden beklenemeyeceği kadar önemli değilse ifayı reddedemeyecektir. Aynı şekilde TBK. m. 475/son gereğince iş sahibine ait arsa üzerine yapılan inşaatlarda ayıplar bu derecede önemli olsa bile iş sahibi ifayı kabul etmek zorunda kalabilecektir215.
İş sahibi, kendisine teslim edilmiş olan ayıplı bir eseri sözleşmeye uygun olmadığını, muayene ve mevcut kusurları müteahhide ihbar suretiyle külfetlerini yerine getirerek, TBK. m. 475 hükmü uyarınca ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurabilir216. Bu yöndeki bir talep, ifanın hiç gerçekleşmemiş olduğunu değil, ayıplı olduğunu gösterir ki müteahhidin de temerrüde düşmesi söz konusu olamaz217.