Masrafı Müteahhide Ait Olmak Üzere İnşaatın Başkası

Aynen ifa talebinin zorla sağlanması ancak verme borçlarına konu bahis olabilir. Konusu yapma borcu olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından inşaatın müteahhide zorla yaptırılması mümkün olmayacaktır. Bu bakımdan aynen ifa talebi bu tür sözleşmeler yönünden müteahhidi uyarmaktan öte bir anlam taşımayacaktır365. Bu durumda, arsa sahibi terditli olarak aynen ifa davasında veya ayrı bir davada müteahhidit namına ifada bulunma yetkisinin kendisine verilmesini mahkemeden isteyebilir366.

Yapma borçlarının ifası ile ilgili düzenlemelerden birisi İİK. m. 30’da yer alırken bir diğer düzenleme ise, TBK. m. 113’te yer almaktadır. İİK. m. 30’da ki düzenlemeye göre göre icra müdürü icra emrinde borçluya işi ilamda gösterilen süre içinde ve eğer süre tayin edilmemişse işin niteliğine göre başlama ve bitirme zamanlarını tayin ederek işi yapmayı emreder. Borçlu tayin edilen sürede işe başlamaz veya bitirmez ve iş diğer kimseler tarafından yapılabilecek şeylerden olur ve alacaklıda isterse işin yapılması için gereken masraf icra müdürü tarafından

363

Ayan, S., 173-174.

364

Eren, Genel Hükümler, 1115; Tandoğan, Mes’uliyet, 501; Tandoğan, II, 133-134; Ozanoğlu, 72; Erman, İnşaat Sözleşmesi, 86; Dayınlarlı, 128; Kartal, İnşaat sözleşmesi, 100; Dirican, 48;; Karahasan, İnşaat İmar İhale Hukuku, 513; Duman, İnşaat Sözleşmesi, 86; Havutçu, Müspet Zarar, 60. Yakuppur, 97.

365

Öz, İnşaat Sözleşmesi, 152. Roma Hukukundan beri hâkim olan “Nero praecise cogi potest ad

facum” ilkesi uyarınca hiç kimse istemediği bir şeyi yapmaya zorlanamaz. Serozan, İfa İfa

Engelleri, 219.

366

81

bilirkişi marifetiyle belirlenir. Bu masraf alacaklıdan alınmak suretiyle iş üçüncü kişiye yaptırılır. Alacaklı sonradan borçludan tahsil edilmek üzere avans vermeye muvafakat göstermezse, başkaca bir hükme gerek olmaksızın borçlunun yeterli miktarda malları haczedilmek üzere söz konusu iş yaptırılır367.

Yapma borçlarının ifası ile ilgili düzenlemelerden bir diğeri de Türk Borçlar Kanunu’nun 113/I hükmünde yer almaktadır. Bu hükme göre bir şeyin yapılmasına ilişkin borcun borçlu tarafından ifa edilmemesi üzerine alacaklı, masrafları borçluya ait olmak üzere borcun kendisi veya başkası tarafından ifa edilmesini hâkimden talep edebilir. Bu takdirde alacaklı, yapma ediminin zamanında ve bizzat borçlu tarafından yerine getirilmemesinden doğan her türlü zararını da talep edebilir368. İİK. m. 30’da icra dairesinin işi üçüncü bir kişiye yaptırması öngörülmüşken TBK. m. 113/I’de işin üçüncü kişi dışında alacaklı tarafından da yapılmasına imkân tanınmıştır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 113/I hükmündeki düzenleme kapsamında, yapının zamanında tamamlanmış olmasının yanı sıra, müteahhidin işe başlamaması veya devam etmekten kaçınması halinde de, arsa sahibi masrafları müteahhide ait olmak üzere inşaatı tamamlayabilir veya başkasına tamamlatabilir369.

Bununla birlikte, inşaatın yapılması müteahhidin özel uzmanlık bilgisine dayanıyor ve işin bir üçüncü kişi tarafından yapılması istenmiyor ise arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi gerekecektir370. İnşaat işlerinde müteahhidin kimliğinin önem taşıdığı genel olarak kabul edilmektedir, ancak müteahhidin şahsının dikkate alınıp alınmadığı her sözleşme ve somut olay bakımından ayrıca incelenmesi gerekir371.

Türk Borçlar Kanunu uyarınca inşaatın, masrafların müteahhide ait olmak üzere arsa payı sahibi tarafından bitirilmesi halinde, karşı edim olan arsa paylarının

367

Eren, Genel Hükümler, 1032.

368

Tandoğan, II, 65; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, 921-922; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, 81.

369

Yener, Müteahhidin Temerrüdü, 57; Erman, İnşaat Sözleşmesi, 94.

370

Duman, İnşaat Hukuku, 326; Dayınlarlı, 65; Tandoğan, Mes’uliyet, 412.

371

Yener, Müteahhidin Temerrüdü, 57. Yazara göre, günümüzün teknik gelişmeleri göz önüne alındığında, özellikle konusu mesken niteliğinde inşaat yapımı olan ve uygulaması da yoğun olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde özel bilgi ve uzmanlık şeklindeki bir sınırlama olmayacaktır.

82

müteahhit tarafından talep edilebilir olup olmadığı sorusu ortaya çıkmaktadır. Doktrinde hâkim olan görüşe göre372, TBK. m. 131/I hükmü bir şeyin yapılmasına ilişkin borçlar bakımından aynen ifayı sağlayan özel bir hükümdür. Bu görüşün kabulü halinde, arsa sahibi tarafından masrafı müteahhide ait olmak üzere işin tamamlattırılması da aynen ifayı sağlamaktadır ve bunun sonucunda karşı edim olan arsa paylarının da müteahhide devri gerçekleştirilebilecektir373. Yargıtay kararlarında da bu şekil bir sonucu görmek mümkündür374.

TBK. m. 113/I hükmü sayesinde alacaklı konumundaki arsa sahibi eksik kalmış inşaatı fiilen tamamlatarak sözleşmeden beklediği ifa menfaatini sağlamaktadır. Ayrıca TBK. nın ilgili bu hükmü arsa sahibinin inşaatın tamamlanması için yaptığı masraflarını aşan zararlarını tazmin talebini engellemez (“…her türlü giderim isteme hakkı saklıdır.”). Böylelikle, müteahhidin temerrüde düşmesinde kusurlu olması kaydıyla arsa sahibinin gecikme yüzünden uğradığı ve varlığını ispat edebildiği zararlarının tazmini talebi saklı kalmakta arsa sahibi inşaatın tamamlanacağı tarihe kadar uğrayacağı gecikme zararının (örneğin gecikme nedeniyle mahrum kaldığı kira gelirinin) tazmin edilmesini veya varsa ceza koşulunun ödenmesini isteme imkânını devam ettirmektedir375.

a) TBK. m. 113/I Hükmünün Uygulanabilme Koşulları

Bir işin yapılmasına ilişkin borcun borçlu tarafından ifa edilmemesi halinde alacaklının, masrafı borçluya ait olmak üzere işin kendisi veya bir başkası tarafından yapılmasına izin verilmesini mahkemeden talep edilmesini düzenleyen TBK. m. 113/I hükmünün uygulanabilmesine ilişkin koşulların hususi olarak ele alınması

372

Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, 921; Tandoğan, II, 69; Erman, İnşaat Sözleşmesi, 98-99; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, 81; Dayınlarlı, 126.

373

Erman, İnşaat Sözleşmesi, 99; Yener, İnşaat Sözleşmesi, 58.

374

15. HD. 18.6.2001, E. 2001/988 K. 2001/3298, “… yüklenicinin inşaatı terk ettiği aşama

belirlenerek yüzde olarak ne oranda ikmal ettiği saptanmalı, inşaattan el çektiği tarih itibariyle inşaatın eksik bırakılan kısmının bedeli ile davacı namına satılarak bedeli inşaata sarf edilen 3 adet dairenin de aynı tarih itibariyle satış bedeli araştırılarak, satış bedellerinin eksik bırakılan işleri karşılayıp karşılamadığı araştırmalı, sonuca göre tescili talep edilen 4 adet daire yönünden bir karar verilmelidir…” (YKD. 2002, S. 5, s, 748).

375

83

gerekir. Zira hükmün uygulanma koşulları, hükmün hukuki niteliği konusunda benimsenecek görüşe göre değişecektir376.

Cebri icra görüşü’ne göre; bu hüküm icra hukukuna ilişkin bir hüküm olup, bu

hükmün uygulanabilmesi için aynen ifa yükümlülüğünün mevcudiyeti ve bunun bir edaya yönelik ilam ile hüküm altına alınması gerekir. İşin başka bir müteahhide yaptırılması konusundaki talebin aynen ifaya yönelik davayla birlikte ileri sürülmesi de mümkündür. Kusur gerekli değilse de, alınan ilamın icra marifetine rağmen sonuçsuz kalması ve borcun halen ifa edilmemiş olması gerekir377.

Tazminat görüşü’ne göre ise, işin başkasına yaptırılarak masrafların

müteahhitten istenmesine ilişkin bu hüküm, hukuki niteliği itibariyle alacaklının zararının tazminin özel olarak düzenlenmiş bir görünümüdür. Bu hükümle, yapma borçlarının ifa edilmemesi üzerine, alacaklının zararının nasıl giderileceği sorusuna, masrafların borçludan alınmak suretiyle işin başkasına yaptırılacağı biçiminde yanıt verildiği ileri sürülmüştür. Dolayısıyla ilgili hükmün maddi bir hüküm niteliği taşıdığı ve hükmün uygulanabilmesi için öncelikle borçluya ek süre verilerek arsa sahibinin aynen ifadan vazgeçmesi ve müspet zararların giderilmesini talep etmesi gerekir. Bunun bir sonucu olarak da, müteahhidin masraflardan sorumlu olabilmesi ancak temerrüde düşmesinde veya subjektif imkânsızlığa uğramada kusursuz olduğunu ispat edememesine bağlı olacaktır378.

Aynen ifa görüşü’ne göre ise de, işin başkasına yaptırılmasına ilişkin bu

hüküm, aynen ifanın sağlanmasından başka bir şey değildir. Ancak bu hüküm, cebri icra görüşünün aksine icra hukuku normu olmayıp bir maddi hukuk kuralıdır. Böylelikle, masrafın borçlu müteahhide yüklenmek üzere işin bir başkasına yaptırılması, aynen ifanın farklı bir biçimde sağlanmasıdır379. Bunun doğal sonucu

376

Ayan, S., 175 ve dn. 17.

377

Ayan, S., 175, dn. 17. Bu yönde bkz. Eren, Genel Hükümler, 1033; Tunçomağ, Genel Hükümler, 784; Önen, 71.

378

Ayan, S., 176, dn. 17. Bu görüşte; Oğuzman/Öz, Cilt-1, 473, 473; Öz, İnşaat Sözleşmesi, ; Öz, İş Sahibinin Sözleşmeden Dönmesi, Kurşat, Zekeriya, İmkânsızlığın Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Üzerindeki Etkisi, Prof. Dr. Ergun Özsunay’a Armağan, İstanbul 2004, s. 765, dn. 66.

379

Ayan, S., 176, dn. 17. Bu görüşte; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, 922; Kılıçoğlu, 633,634; Dayınlarlı, 55, Erman, İnşaat sözleşmesi, 98-99.

84

olarak da, hükmün uygulanabilmesi müteahhidin kusuruna bağlı değildir. Ayrıca, cebri icra görüşünün aksine aynen ifa yönünde bir ilama da gerek yoktur. İş sahibi temerrüt üzerine doğrudan bu hükme başvurabilecektir380.

Tazminat görüşü çerçevesinde, müteahhit temerrüde düşmede kusursuz olduğunu ispatlayamadığı sürece, arsa sahibi bu hükme başvurarak müteahhitten olumlu zararını talep edebilecektir. Aynen ifa talebi ise, borçlu kusurlu olsun veya olmasın ileri sürülebileceğinden TBK. m. 113/I hükmünü aynen ifa hali sayan görüş, kusursuz borçludan tazminat istenememesi kuralı ile çelişmektedir381.

aa) Müteahhit Temerrüde Düşmüş Olmalıdır

TBK. m. 113/I hükmü bağlamında mahkemeden müteahhit namına ifa talebinde bulunabilmesi için gerekli koşulun ilki müteahhidin temerrüde düşmüş olması gerekir382.

Burada dikkat çekilmesi gereken bir husus da, özellikle inşaat sözleşmeleri bakımından inşaatın geldiği seviyenin müteahhit namına ifanın uygulanabilirliği açısından bir önem arz edip arz etmediği hususudur383. Bu konuda başkaca yazarlar384 tarafından da haklı olarak belirtildiği üzere, TBK. m. 113/I hükmünün uygulanabilmesi için inşaatın geldiği seviyenin bir önemi yoktur. Bunun anlamı ise, çok az bir kısmı eksik kalmış olan inşaatlar bakımından da henüz hiç başlanmamış inşaatlar bakımından da TBK. m. 113/I hükmü uygulanabilir. Burada önemli olan müteahhidin temerrüdüdür. Buna karşın, Yargıtay ise, bu hükmün uygulanması konusunda yasal bir dayanağı olmamasına rağmen, inşaatın küçük bir kısmının eksik kalması şartını aramakta, inşaatın çok büyük bir kısmının tamamlanmamış olduğu

380

Ayan, S., 176, dn. 17.

381

Ateş, Zehra Gizem, İnşaat sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü ve Sonuçları, Yayımlanmamış yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2014, s. 29-30.

382

Uygur, 478; Ayan, S., 176; Şahin, 243; 15. HD. 28.04.1987, E. 1987/2352 K. 1987/1846,

“…Yüklenicinin yasa hükümleri uyarınca temerrüdü saptanmadan kalan inşaatın giderleri borçluya ait olmak üzere işveren tarafından tamamlanmasına izin verilemez...” Uygur, 508.

383

Şahin, 243.

384

85

olaylar bakımından ise, bu hükmün uygulanmasını kabul etmemektedir385. Yargıtay’ın bu kararını yerinde görmek mümkün değildir. Müteahhidin temerrüdü halinde arsa sahibinin temerrütten kaynaklanan seçimlik haklarını kullanması ve bu kapsamda sözleşmeden dönme hakkını veya aynen ifayı isteyebilme imkânını inşaatın seviyesine göre tayin etmek ve nama ifanın yapılmasının mümkün olmadığını ifade etmek yerinde olmayacaktır386.

bb) Aynen İfayı İsteme Koşulları Bulunmalıdır

TBK. m. 113/I hükmü aynen ifanın sağlanması anlamına geldiğinden müteahhidin borcunun herhangi bir sebeple sona ermesi, ortadan kalkması durumunda artık bu hükmün uygulanma imkânı kalmayacaktır387. Buna göre inşaatın tamamlanması objektif olarak imkânsız hale gelmişse veya arsa sahibi TBK. m. 125 hükmü gereğince aynen ifadan vazgeçmişse artık bu hükmün uygulama kabiliyeti kalmayacaktır388.

cc) Edim Müteahhidin Şahsına Sıkı Sıkıya Bağlanmamış Olmalıdır

Söz konusu TBK. m. 113/I hükmünün yapma borçlarında uygulanabilmesi borcun ifasının bir başka kimse tarafından da yapılabilir olmasını gerektirir. Şayet borçlanılan ve ifa edilmeyen edim kişiye sıkı sıkıya bağlı bir iş görme edimi niteliğindeyse, söz konusu bu edim sadece borçlu tarafından yerine getirilebileceği için edimin arsa sahibi veya bir başka müteahhit tarafından ifası mümkün olamayacaktır389.

385

Ayan, S., 177; Şahin, 243. 15. HD. 16.10.2003, E. 2003/1771 K.2003/4842, “…Nama ifa için

bedel ise, eser (inşaat) bir bütün olarak imal edilecekse söz konusu olabilir. Daha açığı %10.28 seviyesindeki bir inşaatta ne eksik ve ayıplı işlerin tamamlanmasından ve ne de eserin bir bütün olarak yapılacağı ileri sürülmediğinden nama ifa bedelinden bahsolunma olanağı yoktur. Somut olaya özgü olmak üzere davacı arsa sahibi dürüstlük kurallarının gereği mevcut ilişkinin sona erdirilmesini (eser sözleşmesinin feshini) talep edebilir. Davacının eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsiline yönelik davası (bu dava nama ifa bedelinin tahsili olarak değerlendirilse bile) reddolunmak üzere karar davalı yararına bozulmalıdır...” (Nakleden

Ayan, S., 177, dn. 20).

386

Aynı yönde bkz. Şahin, 243.

387

Ayan, S., 177; Şahin, 244.

388

Uygur, 478; Ayan, S., 177; Şahin, 244.

389

86

dd) Diğer Koşullar

Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili bu hükmünün uygulanabilmesine dair aranan koşullarla ilgili tartışmalı iki noktanın üzerinde durulması gerekir. İlk tartışma konusu, arsa sahibinin ilgili bu hükme başvurabilmesi bakımından müteahhidin temerrüde düşmesinde kusurunun gerekip gerekmediği; diğer tartışma konusu ise, temerrüdün gerçekleşmesi üzerine arsa sahibinin söz konusu hüküm uyarınca izin verilmesi talebiyle doğrudan mahkemeye başvuru yapıp yapamayacağı hususudur390.

Kusur konusu bakımından Ayan’a göre, bu hükümle sağlanan olanak, aynen ifanın sağlanması, yani ifa edilmeyen edimin bir başka müteahhit tarafından ifa ettirilmesi olduğu için müteahhidin kusurunun gerekli olmadığı kabul edilmelidir391. Bir başka ifadeyle, inşaatın tamamlattırılması için arsa sahibine izin verilen durumlarda, müteahhidin sorumluluğunu zararlar değil, masraflar oluşturacaktır. Nitekim, anılan hükümde de masraflardan sorumluluk ile zararlardan sorumluluğun farklı hükümlere bağlanmış olması dolayısıyla müteahhit temerrüde düşmede kusuru bulunmadığını ispatlayarak masrafları tazmin etme borcundan kurtulamayacaktır392. İkinci olarak, öncelikle mahkemeden aynen ifa yönünden bir ilam alınmasına gerek olup olmadığı hususunda ise, hâkim görüş olan cebri icra görüşünün aksine bu hükme başvurulabilmesi için öncelikle mahkemeden aynen ifa yönünde bir ilam almaya ihtiyaç yoktur. Zira aksi bir düşünce, bu hüküm ile İİK. m. 30 arasında hemen hemen hiçbir fark kalmaması anlamına gelir ki, bu durum TBK. m. 113’ün uygulamasını zorlaştırır. TBK. m. 113’ün amacı alacaklıyı uzun süren yargılamadan kurtararak ona sadece alacağı izin ile ifayı sağlama yetkisi vermektir. Bu durumda arsa sahibi müteahhidin edimini yerine getirmemesine rağmen ifaya ulaşabilmektedir. Bu yüzden öncelikle aynen ifa yönünde bir ilamın aranması arsa sahibine tanınan bu imkânın yok edilmesi sonucunu doğurur393.

390

Ayan, S., 177.

391

Ayan, S., 177; Aynı yönde, Tandoğan, Mes’uliyet, 411; Tunçomağ, Genel Hükümler, 785.

392

Ayan, S., 177-178.

393

87

Son olarak şunu da ifade etmek gerekir ki, aynen ifada sözleşme sonlandırılmamakta, aksine ayakta tutulmaktadır. Bu yüzden de aynen ifada borcu ifası emredici yasal düzenlemelere aykırı ve imkânsız olmamalıdır394.

b) TBK. m. 113/I Hükmünün Uygulanması ve Sonuçları

Hükmün uygulanma koşullarının gerçekleşmesi üzerine, iş sahibinin inşaatın kendisi veya bir başka müteahhit tarafından tamamlanması için izin verilmesini mahkemeden talep edebilecektir395. Yapılan başvuru neticesinde, inşaatın arsa sahibince veya arsa sahibi tarafından başka bir müteahhide tamamlatılması hususunda arsa sahibine yetki verilir. Nitekim uygulamada bu duruma “nama ifa yetkisi” denmektedir396. Böylelikle, inşaatı tamamlayan veya tamamlatan arsa sahibi, daha sonra yaptığı bütün masrafların karşılanmasını temerrüde düşen müteahhit tarafından isteyebilecektir397.

İş (arsa) sahibi için aynen ifanın gerçekleşmesi, inşaatın bir başka müteahhide tamamlatılmasıyla birlikte sağlanacağından, arsa sahibi bakımından ifa ve dolayısıyla teslim, ancak inşaatın tamamlatılmasıyla gerçekleşecektir. Dolayısıyla teslime bağlı hukukî sonuçlar da bu anda doğacaktır. Bunun sonucu olarak temerrüde düşen müteahhit bakımından arsa payı alacağı da bu anda muaccel olacak ve mütemerrit

394

15. HD. 11.04.2001, E. 2000/5678, K. 2001/1780, “…3194 sayılı İmar Yasası Hükümleri

emredici niteliktedir, herkesi bağlar ve mahkemelerce de kendiliğinden göz önünde tutulur. Taraflar başlangıçtaki sözleşme ile binanın Kamu düzenine ilişkin hükümlere aykırı olarak kaçak yapılacağını kabul ettiklerinden, yapımı imar suçu teşkil eden bu yerde kal dışında, gecikme tazminatı dâhil herhangi bir talepte bulunamazlar...” (YKD, 2002, S.1, s. 80); 15.

HD. 02.07.2001, E. 2001/1601 K. 2001/3598, “…Ruhsatsız veya ruhsata aykırı binalar tadilat

projeleri ile yasal hale getirilmedikçe bu yerlerle ilgili teslim, tescil nefaset farkı ve zararların tazmini gibi talepler dilenmez. Sadece taahhüt edilen ruhsata uygun bina tesliminin gecikmesi nedeniyle gecikilen aylar için kira kaybı istenir…” (YKD, 2002, S.3, s. 416); 15. HD.

31.01.2002, E. 2002/4351 K. 2002/454, “…Kamu düzenine aykırılığı Mahkeme kararıyla

saptanmış inşaata devam edilmesi yükleniciden beklenemez. Sözleşmeden sonra ortaya çıkan bu objektif imkânsızlık nedeniyle davalı yüklenicinin sorumluluğundan söz edilemez...” (YKD,

2002, S.10, s. 1534).

395

Ayan, S., 179; Şahin, 246. Ancak kanun koyucu TBK. m. 304/II’de kiracıya, 473/II’de iş sahibine olmak üzere bazı temerrüt dışı durumlarda alacaklıya hâkimden karar almaya gerek olmaksızın borçlanılan yapma edimlerini borçlu adına ifa etme imkânı tanımıştır. Şahin, 246. Aynı yönde; Seliçi, 114; Uygur, 477; Eren, Genel hükümler, 1033.

396

Kılıçoğlu, 634; 15. HD. 14.05.2005, E. 2004/438 K. 2005/2292, “…Nama ifaya izin, giderleri

yüklenici tarafça karşılanmak üzere onun yerine geçerek inşaatın sözleşmeye uygun tamamlanmasıdır…” (Kazancı Bilişim ve İçtihat Bilgi Bankası).

397

88

müteahhit arsa payı alacağını, ancak inşaatın bu biçimde tamamlandığı veya tamamlatıldığı anda talep edebilecektir. Bu nedenlerle bu hükmün tazminata yönelik bir yönünün bulunmadığı, bunun aksine aynen ifanın farklı bir müteahhit vasıtasıyla gerçekleştirildiği kabul edilmelidir398.

Diğer taraftan arsa sahibinin nama ifa izni konusunda mahkemeden izin almadan inşaatı kendiliğinden tamamlayabilecek olup olmadığı hususuna da değinmek gerekir. Burada kabul edilen görüş, inşaatın izinsiz tamamlanmasının aynen ifadan vazgeçilmesi anlamına gelmediği sürece edimin iş sahibinden kaynaklanan sebeplerle imkânsızlaşması olarak yorumlanmasıdır399. Bu durumda TBK. m. 485 hükmü uygulanacak ve Buna hükme göre müteahhit yaptığı işin değerini ve buna dâhil olmayan masraflarının karşılanmasını talep edebilecek; iş sahibi ise kendisi tarafından yapılan işin masraflarına katlanacaktır. İş sahibi, eğer fazladan ifada bulunmuşsa bunun iadesi dışında herhangi bir talebi söz konusu olamayacaktır400. Ancak burada göz önünde tutulması gereken husus müteahhidin temerrüde düşmüş olmasıdır. Bu nedenle her ne kadar edimin yerine getirilmesi iş (arsa) sahibinin kusuruyla imkânsızlaşmış olsa da somut olaya göre mahkeme iş (arsa) sahibini müteahhidin müspet zararını giderme yükümlülüğünden kısmen veya tamamen muaf tutabilmelidir. Ancak TBK. m. 123-125 hükümleri gereğince aynen ifadan vazgeçme şartları oluşmuşsa iş (arsa) sahibinin mahkeme iznine gerek olmaksızın inşaatı kendiliğinden tamamlaması veya tamamlatması zımnen aynen ifadan vazgeçme anlamını taşıyacağından bu aşamada ortaya çıkan hukuki sonuç

398

Bkz. Ayan, S., 179; Aynı yönde bkz., Erman, İnşaat Sözleşmesi, 99. 15. HD. 16.06.2001, E. 2001/988 K. 2001/3298, “… yüklenicinin inşaatı terk ettiği aşama belirlenerek yüzde olarak ne

oranda ikmal ettiği saptanmalı, inşaattan el çektiği tarih itibariyle inşaatın eksik bırakılan kısmının ile davacı namına satılarak bedeli inşaata sarf edilen 3 adet dairenin de aynı tarih itibariyle satış bedelleri araştırılarak, satış bedellerinin eksik bırakılan işleri karşılayıp karşılamadığı araştırmalı, sonuca göre tescili talep edilen 4 adet daire yönünden bir karar verilmelidir…” (Nakleden Yener, Müteahhidin Temerrüdü, 58, dn. 241).

399

Ayan, S., 182; Tunçomağ, Genel Hükümler, 785; Şahin, 246. Ancak, TBK. m. 133/I hükmünün hukuki niteliği tazminat olarak kabul edilmesi durumunda, hükmün uygulanması zaten öncelikle aynen ifadan vazgeçilmesini zorunlu kıldığından, iş sahibi inşaatın tamamlanmasını tazminat olarak kabul edecektir. Ayan, S., 182, dn. 48.

400

89

yapılan masrafın tazminat olarak yükleniciden talep edilmesidir401. Bu durumda temerrüde düşmede kusuru bulunmadığını ispat eden müteahhit masrafları ödemekten kurtulabilecektir402.

TBK. m. 113 hükmü, uygulamada en fazla inşaat sözleşmeleri bakımından önem taşımaktadır. Müteahhit inşaat sözleşmesini süresinde tamamlamayarak temerrüde düştüğü taktirde iş sahibi, mahkemeye başvurarak inşaatın müteahhit namına yapılması veya yaptırılmasını talep eder. İş sahibinin müteahhit namına işin yapılmasını mahkemeden talep edeceği nama ifa davasında, yapılacak işin masrafına ilişkin üç farklı imkânı403 bulunmaktadır404. Söz konusu bu imkânların varlığı TBK. m. 113 hükmünün yorumundan çıkarıldığı ifade edilmektedir405. Böylelikle bu hüküm kapsamında iş sahibinin sahip olduğu imkânlardan birisi de doktrin ve uygulamada kabul edildiği üzere, inşaatın tamamlanması için gerekli olan masrafların müteahhitten peşin (avans) olarak da alınabilmesidir406. Söz konusu bu masraflar, dava tarihi itibariyle407 inşaatın sözleşmeye uygun olarak tamamlanabilmesi408 için piyasa rayici gereğince gereken ortalama bir tutarı

401

Ayan, S., 182; Şahin, 246-247; 15. HD. 16.03.1992, E. 1991/4193 K. 1992/1314, “…İşi terk

eden müteahhit hakkında nama ifa izni almaksızın inşaatı tamamlayan iş sahibi yaptığı masrafı ve müteahhide fazla ödemeden doğan alacağını talep edebilir...” (Bkz. Kostakoğlu, s. 684).

402

Ayan, S., 182.

403

Bu haklardan ilki, iş sahibinin sadece müteahhit namına inşaatın kendisi tarafından

Belgede Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhidin temerrüdü (sayfa 94-106)