B) Gecikme Tazminatı ve Kapsamı ile İfaya Ekli Ceza Koşulu Taleb
1- Gecikme Tazminatı ve Kapsamı
a) Gecikme Tazminatı
Alacaklının (arsa sahibinin) ifada gecikme dolayısıyla uğradığı zarara gecikme zararı, bu zararın giderimi için ödenmesi gereken tazminata ise gecikme tazminatı adı verilir422.
TBK. m. 118’de düzenlenmiş olan gecikme tazminatı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden dolayı uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun
419
Kostakoğlu, İçtihatlı İnşaat Hukuku, 641; İşbora, 55, Şahin, 250.
420
Şahin, 250 ve dn. 147; Ayan, S., 180, dn. 38 ve özellikle 87, dn. 312. Benzer görüşteki Uygur’a göre nama ifa talebinde bulunan arsa sahibi inşaatın ortak yerleri için ancak arsa payı oranında talepte bulunabilmektedir. Örneğin binanın çatısının yapılmamış olması halinde dahi isteyebileceği miktar hissesi ile sınırlı olmaktadır. Oysaki bu yöntemle elde edilecek miktarın güdülen amacı gerçekleştirmesi imkânı yoktur. Arsa sahiplerinin çoğunluğunun ekonomik güçlerinin azlığı nedeniyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıkları göz önünde tutulduğu zaman ortak yerler için sadece hisseleri oranında talepte bulunabilmeleri nama ifada güçlüğe yol açmaktadır. Genellikle işi terk eden yüklenicinin üzerinde hacze kâbil bir mal bulmak mümkün olmadığından işin niteliğinin izin verdiği hallerde iş sahibinin talep hakkını ortak yerler için sınırlamamak daha yerinde bir çözüm olacaktır. Bkz. Uygur, İnşaat Hukuku, 479.
421
Kostakoğlu, İçtihatlı İnşaat Hukuku, 641; İşbora, 55.
422
Eren, Genel Hükümler, 1102. “Borçlu, edimini yerine getirmekte temerrüde düşerse,
alacaklının borcun geç ifa edilmesinden (ifayı zamanında elde edememesinden) kaynaklanan
her türlü zararını tazmin etmek zorunda kalır (BK.m.118). Onun için, burada söz konusu olan tazminata “gecikme tazminatı” adı verilir.” Ayan, M., Borçlar, 376.
93
gecikmemiş olarak ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir423. Müteahhit, inşaat zamanında tamamlanarak teslim edilseydi arsa sahibinin malvarlığının göstereceği durum ile inşaatın geç teslim edilmesi (veya henüz teslim edilmemiş olması) nedeniyle malvarlığının göstereceği durum arasındaki farkı gidermekle yükümlüdür424. Böylece müteahhidin temerrüdü durumunda, arsa sahibi aynen ifayı isteyebilmenin yanında gecikmeden kaynaklı zararlarının tazminini de isteyebilir (TBK. m. 118 ve TBK. m. 125/I). Arsa sahibi gecikme tazminatını ifa ile birlikte isteyebileceği gibi ifayı kabul ettikten sonra ihtirazî kayıtla saklı tutmamış olsa dâhi talep ve dava edebilir425. Yine, arsa sahibinin gecikme tazminatı isteyebilmesi, aynen ifanın gerçekleşip gerçekleşmemesine de bağlı değildir. Gecikme tazminatı inşaat bitmeden ve teslim edilmeden istenebileceği gibi inşaatı bitirip teslim ettikten sonra da istenebilir426. Gecikme tazminatı sadece aynen ifanın istenebileceği sürece istenebilir. Bu yüzden arsa sahibinin aynen ifadan vazgeçip yalnızca temerrüt nedeniyle uğradığı zararların tazminini isteme hakkı yoktur427.
Gecikme tazminatı talebi asıl borcun ifası talebi yanında istenebilecek kümülâtif bir taleptir. Özü itibarıyla temerrüt sonucu ortaya çıkan aynen ifa
423
Oğuzman/Öz, Cilt-1, 488.
424
Eren, Genel Hükümler, 1103; Tandoğan, Mes’uliyet, 482; Serozan, İfa İfa Engelleri, 226; Tunçomağ, Genel Hükümler, 923; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, 924 vd.; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, 72; Ayan, S., 184; Şahin, 252.
425
Oğuzman/Öz, Cilt-1, 488; Tandoğan, II, 138; Uygur, 324; Yakuppur, 99; Şahin, 252. İş sahibi inşaatı teslim alırken gecikme tazminatı alacağını saklı tutma zorunluluğu yoktur. TBK. m. 147/6’daki zamanaşımı süresi içerisinde her zaman gecikme tazminatını talep edebilir. Öz, İnşaat Sözleşmesi, 155. Aynı yönde, Tandoğan, II, 134.
426
Öz, İnşaat Sözleşmesi, 154; 15. HD. 21.03.2002, E. 2002/855 K. 2002/1305, “…Davalı
yüklenici, belirlenmiş kesin tarihe kadar inşaatı yapıp teslim etmek zorunda olduğundan, bu tarihte başlamak suretiyle eseri teslim ettiği tarihe kadar veya dava konusu bağımsız bölüme daha önce kiracı yerleşmişse, kiracının yerleştiği tarihe kadar olan süre için arsa sahibine talep halinde gecikme tazminatı ödemek zorundadır…” (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi
Bankası).
427
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, 920; Oğuzman/Öz, Cilt-1, 491; Eren, Genel Hükümler, 1102; Feyzioğlu, 242; Kartal, İnşaat sözleşmesi, 101; Yakuppur, 99; 15. HD. 20.05.2009, E. 2008/2926K. 2009/2935, “…Davacının BK’nın 106/II. maddesi hükmü
uyarınca kullandığı seçimlik hakkı „ifa yerine geçen olumlu zarar‟ olduğu halde, bu durumda gecikme tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulü doğru olmamıştır...” (Nakleden, Şahin,
94
yükümünün yanında ayrı bir borç olup ifa talebini tamamlamakta ve genişletmektedir428.
Gecikmeden doğan zararlardan sorumluluk her şeyden önce iş (arsa) sahibinin gecikme nedeniyle zarara uğramış olmasına bağlıdır. Bu nedenle müteahhidin gecikme nedeniyle sorumluluğu, arsa sahibinin gecikme nedeniyle uğradığı zararla sınırlıdır. Arsa sahibi gecikmeye rağmen herhangi bir zarara uğramamışsa, müteahhidin de herhangi bir sorumluluğu olmayacaktır429.
Alacaklının (arsa sahibinin) gecikmeden dolayı uğramış olduğu zararların tayininde, onun vaktinde yapılmış olan ifadan beklediği menfaati göz önünde tutulur, dolayısıyla söz konusu gecikme zararı, hukuki niteliği itibariyle müspet zarar teşkil eder430. Bu zarar neticesindeki tazminatın kapsamını, arsa sahibinin fiili zararı ve yoksun kalınan kârı oluşturur. Bu bağlamda, arsa sahibi, kira kaybı ve kredi faizlerinin artması sebebiyle yapmış olduğu fazla masrafları, üçüncü kişilere ödemiş olduğu tazminat ve ceza koşulu tazminini isteyebilecektir431.
Öz’e göre, iş (arsa) sahibinin gecikme zararı kapsamına, inşaatın zamanında teslim edilmemesi ile uygun nedensellik bağı kurulabilen tüm zararlar girecektir. Ancak nedensellik bağı kurulduğu ifade edilen zararların ispat yükü arsa sahibinin üzerindedir432.
Uygulamadaki gecikme zararı hesabında genellikle, yapılacak inşaat süresinde bitse ve teslim edilse idi niteliğine ve tahsis amacına göre rayiç kira bedellerine göre tahmin edilen kira getirisi esas alınmaktadır433. Bunun yanı sıra, gecikme tazminatının hesaplanması konusunda hangi sürenin dikkate alınacağı konusunda
428
Serozan, İfa İfa Engelleri, 222 vd.; Şahin, 252; Bu yönde, Öz, İnşaat Sözleşmesi, 155.
429
Ayan, S., 185; Eren, Genel Hükümler, 1103.
430
Tandoğan, Mes’uliyet, 482; Eren, Genel Hükümler, 1103; Oğuzman/Öz, Cilt-1, 489. Müteahhitten talep edilecek olan gecikme tazminatı hukuki niteliği bakımından müspet zararın sınırlı ve özel bir tipini teşkil eder. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, 925.
431
Reisoğlu, Genel Hükümler, 371; Aral/Ayrancı, 349; Tandoğan, II, 134; Tandoğan, Mes’uliyet, 482; Eren, Genel Hükümler, 1103-1104; Oğuzman/Öz, Cilt-1, 489. Gecikme dolayısıyla katlanmak zorunda kalınmış tüm fedakârlıklar bu zarar kapsamında değerlendirilecektir. Serozan, İfa İfa Engelleri, 226.
432
Öz, İnşaat Sözleşmesi, 155; Aynı yönde, Kılıçoğlu, 692.
433
95
kanunda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Oğuzman/Öz’e göre bu noktada gecikme tazminatının sıradan bir gecikmenin değil, temerrüdün sonucu olduğu dikkate alınacak olursa, ancak temerrütten sonraki gecikme süresinin göz önünde tutulması gerektiği benimsenmelidir434. Buna karşın, alacaklının vaktinde ifaya olan güveninin göz önüne alınarak sürelerin hesaplanması gerektiğini ifade eden yazarlar da mevcuttur435.
Gecikme tazminatından sorumluluk, temerrüdün kusura dayanan sonuçlarından olması neticesinde, borçlunun (müteahhidin) gecikme tazminatı sorumluluğunu ancak kusuru olması durumunda mümkün olabilmektedir. Dolayısıyla müteahhidin gecikme tazminatından sorumlu olabilmesi için kusurlu olması şarttır. Bu husus TBK. m. 118’de “Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını
ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür” denilmek suretiyle açıkça ifade edilmiştir. Nitekim maddeye göre
müteahhit gecikmeden dolayı bir kusurunun olmadığını (kusursuzluğunu) ispat ederek gecikme tazminatı ödemekten kurtulabilecektir. Yasa, bu düzenlemeyle kusur konusundaki ispat yükünü borçluya yüklemiş olup, alacaklı temerrütte borçlunun kusurlu olduğunu değil, aksine borçlu temerrüde düşmekte kusurlu olmadığını ispatlamak zorundadır436.
Müteahhit her türlü kusurundan (kastından ve ihmalinden) sorumludur. Temerrütte müteahhidin (borçlunun) kusuru, inşaatı zamanında teslim etmek için gerekli dikkat ve özeni kasten veya ihmali olarak göstermemesini ifade eder. Buna göre müteahhit temerrüdün kendi kusuru olmaksızın gerçekleştiğini, inşaatı zamanında teslim etmek için gerekli tüm tedbirleri aldığını, her türlü özeni gösterdiğini ispatla yükümlüdür437. Müteahhidin inşaatın teslimine engel olabilecek halleri dikkate alması ve inşaatın teslimini son ana bırakmaması gerekir438. İfa
434
Oğuzman/Öz, Cilt-1, 489.
435
Tandoğan, Türk Mes’uliyet Hukuku, 482; Eren, Genel Hükümler, 1104.
436
Kılıçoğlu, 692; Eren, Genel Hükümler, 1104; Reisoğlu, Genel Hükümler, 372; Oğuzman/Öz, Cilt-1, 490.
437
Tandoğan, Mes’uliyet, 482; Eren, Genel Hükümler, 1104-1105; Tunçomağ, Genel Hükümler, 923; Yakuppur, 101; Şahin, 254.
438
96
yardımcılarının davranışından dolayı bir gecikme olması durumunda ise TBK. m. 116 hükmü kapsamında müteahhit zarardan sorumludur439.
Son olarak denilebilir ki, süre tayini, alacaklının aynen ifa dışındaki diğer haklarını kullanabilmesinin bir koşulu440 olması neticesinde, temerrüde düşmüş olan müteahhide karşı arsa sahibi ayrıca uygun bir süre tanımaksızın, aynen ifa ve gecikme tazminatı talebinde bulunabilecektir. Arsa sahibi, müteahhide bir süre vermişse ve süre sonunda aynen ifadan vazgeçtiğini derhal bildirmemişse, karine olarak halen gecikmiş ifayı istediği kabul edilmelidir441.
b) Kapsamı
aa) Fiili Zarar
Alacaklının (arsa sahibinin), karşı edimi zamanında elde edeceği kanaatiyle yaptığı ve sonuçsuz kalan masraflar onun fiilen katlanmak zorunda olduğu zararlardır442. Sözleşmenin yapılması için katlanılan masraflar, edimin ikamesi için yapılan masraflar, edimin elde edilebilmesi için avukat ödenen vekâlet ücreti, borçlunun ifadaki gecikmesine bağlı olarak yapılan zorunlu masraflar gibi giderler alacaklının fiili zararını oluşturur443.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, gecikme nedeniyle tazminata esas oluşturacak ve arsa sahibi tarafından ispatı gereken fiili zararların başında;
İfa için gereksiz olarak yapılmış kaldırma, yükleme veya değiştirme gibi masraflar ve ifayı elde etme adına yapılan masraflar,
439
Eren, Genel Hükümler, 1105; Kartal, İnşaat Sözleşmesi, 101. Bu yönde, Oğuzman/Öz, Cilt- 1, 490; Reisoğlu, 372. Yardımcı kişilerin gecikmeye neden olan kusurları, müteahhidin kusuru gibi sayılır. Tandoğan, II, 133.
440
Tandoğan, II, 133; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, 946; Tandoğan, Mes’uliyet, 501; Dayınlarlı, 94; Erman; İnşaat Sözleşmesi, 86.
441
Tandoğan, II, 133-134; Tandoğan, Mes’uliyet, 501; Eren, Genel Hükümler, 1115-1116; Erman, İnşaat Sözleşmesi, 86.
442
Dayınlarlı, 96; Önen, 73; Şahin, 255.
443
Tandoğan, Mes’uliyet, 482; Eren, Genel Hükümler, 1124-1125; Dayınlarlı, 96; Yener, Müteahhidin Temerrüdü, 60.
97
Arsa sahibinin ödemek zorunda kaldığı kira bedeli veya kredi faizlerinin artması dolayısıyla fazladan ödediği faiz giderleri,
Müteahhidin temerrüdü esnasında malın (bağımsız bölümün) değerinin düşmesi nedeniyle iş (arsa) sahibinin uğradığı zarar, bu kapsamda iş sahibinin malı bir başkasına satmak için almış olup da malın değeri azaldığı için düşük fiyata satmak zorunda kalması halinde aradaki fark,
Müteahhidin temerrüdü halinde eserin (inşaatın) teslimini temin için avukata verilen vekâlet ücreti, temerrüt nedeniyle iş sahibince yapılan tespit ve ihtar masrafları444, temerrüde düşen borçlu ile görüşme ve seyahat için yapılan masraflar,
Arsa sahibinin üçüncü şahıslara vaat ettiği bağımsız bölümleri zamanında teslim edememesi nedeniyle ödediği tazminat ve müteahhidin temerrüdü neticesinde arsa sahibinin başkaları ile daire teslimine ilişkin sözleşmede temerrüde düşmesi sonucu ödediği ceza koşulu dahi fiili zarar içerisinde yer alacaktır445.
bb) Yoksun Kalınan Kazanç446
Gecikme zararının diğer bir yönünü oluşturan yoksun kalınan kazanç, inşaatın zamanında teslim edilmemesi durumunda arsa sahibinin elde edeceği gelirden
444
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop’a göre, aynen ifa ve gecikme tazminatı istendiği takdirde ihtar masrafının temerrütten doğmuş bir zarar sayılamayacağı, zira bu halde ihtar masrafı temerrüdün bir sonucu olmayıp sadece temerrüdün gerçekleşmesi için gerekli olması nedeniyle istenemeyecektir. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, 925, dn. 12. Şahin’e göre ise, müteahhidi temerrüde düşüren ihtara ilişkin masrafında fiili zarar olarak kabulü ve gecikme tazminatı içinde değerlendirilmesi gerekir. Nitekim müteahhit eseri (inşaatı) zamanında teslim etmiş olsaydı iş (arsa) sahibi ihtar çekmeyeceğinden dolayı ihtara müteahhit sebep olduğu için müteahhidi temerrüde düşüren ihtara ilişkin masrafında gecikme tazminatı içinde değerlendirilmesi gerekir. Şahin, 256, dn. 171.
445
Bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, 925; Oğuzman/Öz, Cilt-1, 489; Eren, Genel Hükümler, 1103-1104; Kılıçoğlu, 692; Feyzioğlu, 243; Tandoğan, Mes’uliyet, 482-483; Gümüş, 37; Önen, 73; Dayınlarlı, 96; Yakuppur, 100; Ayan, S., 187; Şahin, 255, 256.
446
Bu başlık altında menfi zarar kapsamına girmeyen mahrum kalınan kazançlar incelenmiştir. Kaçırılan fırsatların değerlendirilmesi ise menfi zarar konusunda ele alınacaktır. Bkz. İkinci Bölüm §2. IV. D) 3. b), s. 201.
98
yoksun kalmış olmasından doğan zararlardır447. Bahse konu bu zararda, gelecekteki bir kazancın ya da kazanç sağlama olasılığının yitirilmesi söz konusudur448.
Borçlunun (müteahhidin) temerrüdü nedeniyle alacaklının (arsa sahibinin) kaçırdığı menfaat ve istifade edemediği semereler yoksun kalınan kârı teşkil edecektir449. Böylelikle yoksun kalınan kazanç kapsamında;
Bağımsız bölümlerin kiraya verilmesi450 veya bir işte kullanılması suretiyle elde edilecek kazancın (kârın) kaçırılmasından kaynaklanan kayıplar,
Bağımsız bölümlerin geç ifa edilmesi nedeniyle yüksek bedelle satış imkânının kaçırılmasından dolayı uğranılan kâr kayıpları da tazmini gereken zararlar arasında yer alacaktır451.
Gecikme tazminatı bakımından kısaca da olsa ifade edilmesi gereken hususlardan birisi de manevi tazminat talebinin bu anlamda kabul edilebilir olup olmadığıdır. Yargıtay evin geç teslimi nedeniyle ailenin eza cefa çekmesi, misafir kabul edememesine ilişkin manevi tazminat isteğini yerinde görmemiştir452.
447
Ayan, S., 187; Şahin, 257. Yoksun kalınan kazanç, alacaklının edimin geç ifa edilmesinden dolayı kaçırdığı ve de mahrum kaldığı menfaat olarak da ifade edilebilir. Önen, 73.
448
Şahin, 257.
449
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, 925; Feyzioğlu, 243; Dayınlarlı, 96; Şahin, 257.
450
15. HD. 03.12.2008, E. 2007/7033 K. 2008/7236, “…Taraflar arasındaki 10.05.1996 tarihli
Düzenleme şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uyarınca inşaat, ruhsat alındıktan sonra, inşaata muhalif durumlar hariç üç yıl içinde bitirilerek teslim edilecek, dairelerin kullanma izni masrafları yüklenici tarafından karşılanacaktır. İnşaat ruhsatı 27.09.1996 tarihine alınmış olup, sözleşmenin 5/j maddesine göre, daireler inşaat ruhsatı alındıktan sonra, inşaata muhalif durumlar hariç 3 yıl içinde bitirileceğinden ve alınan 03.07.2006 günlü bilirkişi raporuna göre, çalışılamayan günler de nazara alınarak inşaatın teslim tarihi 07.08.2000 olarak kabul edildiğinden ve davalı yüklenici bu tarihten önce daireleri arsa sahiplerine teslim ettiğini kanıtlayamadığı gibi, dava tarihine kadar da teslim keyfiyeti usulen kanıtlanamadığından ve iskân ruhsatı da alınmadığından 07.08.2000 tarihi ile davanın açıldığı 13.09.2001 tarihleri arasında geçen süre için rayiç kira bedeli üzerinden kira tazminatına hükmedilmesi gerekirken, davacıların bağımsız bölümlerinin Haziran 2000 tarihinde bitirilerek teslime hazır hale getirildiği gerekçesiyle kira tazminatı talebinin reddedilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir…” (Nakleden Şahin,
257, dn. 179).
451
Tandoğan, Mes’uliyet, 483; Oğuzman/Öz, Cilt-1, 489; Eren, Genel Hükümler, 1104; Feyzioğlu, 243; Önen, 73; Ayan, S., 187-188; Uygur, 325; Yakuppur, 100; Şahin, 257.
452
Tandoğan, II, 134; 15. HD. 17.02.1977, E. 1977/247 K. 1977/353, “…Davacı - davalı ( H)
dava dilekçesinde "Nihayet müvekkilim ve ailesi aylarca eza cefa çekmek, misafir kabul edememek ve mahrumiyete katlanmak suretiyle..." 5.000 ylira manevi tazminat talebinde
99
c) Gecikme Süresi Hesabı
Müteahhidin gecikme tazminatının sorumluluğunun da sınırını çizecek olan gecikme süresi, arsa sahibinin, müteahhidin temerrüde düştüğü andan temerrüdün ortadan kalktığı ana kadar olan dönem içindeki gecikmeden kaynaklanan zararlarının tazminini talep edebileceği süreyi ifade eder. Buna göre gecikme zararı müteahhidin temerrüdü ile muaccel olmakta ve aynen ifa ile gecikme tazminatı istenmesi durumunda, aynen ifaya kadar ki süre içerisindeki zararları kapsamaktadır453.
Müteahhidin temerrüt halinin, ifa (inşaatın tamamlanarak teslim edilmesi) nedeniyle sona ermesi bakımından gecikme süresi, temerrüdün doğumu ile ifa arasındaki dönemi kapsar. Burada önemli olan, temerrüdü ortadan kaldıran ifa faaliyetinin gerçekleşmiş olmasıdır. Bu bakımdan gecikme tazminatının talebi için ifanın kimin tarafından yerine getirilmiş olduğunun bir önemi yoktur. Söz konusu ifa, mütemerrit müteahhit veya arsa sahibi ya da bir başka müteahhit tarafından yerine getirilmiş olabilir. Sonuç olarak arsa sahibi, inşaat kim tarafından tamamlanırsa tamamlansın temerrüdün doğumu ile inşaatın fiilen tamamlandığı dönemde doğan gecikme zararını talep edebilecektir454.
Müteahhidin temerrüdünün ifa dışındaki sebeplerle sona ermesi hallerinde de gecikme süresinin hesabının nasıl olacağının ayrı olarak ele alınması gerekir.
bulunmuştur. Şahsi menfaatlerin haleldar olması halinde manevi tazminat isteği, ancak iki şartın tahakkukuna bağlıdır. Bunlar ağır zarar ve ağır kusurdur. Ayrıca manevi tazminat isteme hakkı ancak doğrudan doğruya şahsi menfaatleri haleldar olan - tecavüze uğrayan kimselere aittir. Ailenin eza - cefa çekmesi misafir kabul edememesi manevi tazminat isteğine imkân vermez. kanuni şartları bulunmadığı halde 5.000 lira manevi tazminata hüküm verilmiş olması da kanuna aykırıdır...” (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası).
453
Kılıçoğlu, 692; Gümüş, 68-98; Duman, İnşaat Sözleşmesi, 83; Ayan, S., 188; Şahin, 259- 260; 15. HD. 25.06.2008, E. 2007/3960 K. 2008/4241, “…Sözleşmede 34 ay inşaat süresi
kabul edilmiştir. Bu sürenin sözleşme tarihiden itibaren başlaması kabul edildiğinden, teslim tarihi 25.11.1998 olarak hesaplanmaktadır. Yükleniciler iskân ruhsatı almamışlardır. Ancak davacı tarafça bağımsız bölümlerin 09.02.2000 tarihinde teslim alındığı kabul edildiğine göre, 25.11.1998-09.02.2000 tarihleri arasındaki dönem için gecikme tazminatının karar altına alınması gerekirken, bu istemin tamamen reddi yanlış olmuştur…” (Nakleden Şahin, 260, dn.
187).
454
Ayan, S., 188; 15. HD. 03.02.1997, E. 1997255 K. 1997/555, “…İş sahibi, eser sözleşmesiyle
yüklenicinin yapması gereken işleri yapmışsa; yüklenicinin edim borcu ortadan kalkmış olacağından, eksik işlerin giderilmesiyle sınırlı olan süre için gecikme tazminatı isteyebilir…”
100
Müteahhidin temerrüdü, inşaatın objektif olarak imkânsızlaşması nedeniyle sona ermişse, arsa sahibi temerrüdün doğumu ile imkânsızlığın vukubulduğu tarih arasındaki dönem için gecikme tazminatı talep edebilir455. Yine temerrüdün, arsa sahibinin kendi temerrüdü neticesinde sona erdiği durumlarda da gecikme tazminatı, temerrüdün doğumu ile arsa sahibinin (alacaklı) temerrüdünün vukubulduğu tarih arasındaki dönemi kapsayacaktır456.
Müteahhide ek süre (süre uzatımı) verilmesi suretiyle, taraflar anlaşarak da temerrüde son verebilirler. Bu durumda, ek süre içerisinde gecikme tazminatı işlemeyecektir457. Ek süre verilmezden önce temerrüt ile ek süre anlaşması arasındaki dönem için gecikme tazminatının istenilebilmesi hususunda Ayan’nın görüşüne göre458 ek süre verilmesine ilişkin yapılan sözleşmede aksi belirtilmedikçe arsa sahibi, temerrüt sırasında doğan gecikme zararını ve ceza koşulunu talep edemez. Buna karşın, müteahhit ek süre sonunda teslimi gerçekleştirmezse gecikme tazminatı artık ek sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlayacaktır.
Müteahhidin temerrüdünün, müteahhidin ödemezlik def’ine dayanarak inşaatı durdurması nedeniyle sona ermesi hâlinde de, arsa sahibi temerrüdün doğumu ile inşaata durdurulmasını haklı kılan sebebin doğduğu tarih arasındaki dönem için gecikme tazminatı talep edebilir. Misal inşaatı zamanında tamamlayamayarak temerrüde düşen müteahhit, temerrüdün devamı esnasında inşaatı, sözleşmedeki seviyeye getirerek karşı edim alacağını talep ederse, artık onun bu tarihten sonraki dönem için gecikme tazminatı sorumluluğu yoktur. Ancak ödemezlik def’inin koşullarının ortadan kalkması, herhangi bir ihtara gerek olmaksızın müteahhidin temerrüdünü yeniden doğurur. Başka bir ifadeyle müteahhidin temerrüdünü sona
455
Ayan, S., 189; Öz, İş Sahibinin Sözleşmeden Dönmesi, 160; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, 921.
456
Ayan, S., 189; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, 919; 15. HD. 30.05.1983, E. 1983855 K. 1983/1505 “… temerrüde düşen kimsenin ifada bulunduğu ya da
alacaklıya ifayı gereğince teklif ettiği takdirde temerrüdünden kurtulmuş olur…” (Kazancı
Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası).
457
Ayan, S., 189; Şahin, 262.
458
101
erdiren ödemezlik def’i koşulları ortadan kalkınca müteahhit hiçbir ihtara gerek kalmaksızın tekrardan temerrüde düşecektir459.
Son olarak, arsa sahibinin gecikme tazminatına konu olan bağımsız bölüm, müteahhidin temerrüdünün sona ermesinden evvel üçüncü bir kişiye devredilmişse, bu durumda arsa sahibinin isteyebileceği gecikme tazminatı, temerrüdün doğumu ile devir tarihi arasındaki dönemi kapsayabilir460.
Gecikme süresinin hesap edileceği dönemin yanı sıra gecikme süresinin hesabında özellik arzeden durumlardan da bahsetmek gerekir.
TBK. m. 113/I hükmüne göre, müteahhit namına ifaya izin için dava açılması halinde, bu davanın sonuçlanıp kesinleşmesine kadar geçen sürenin gecikme süresi olarak dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte, noksan işin bedeli olarak talep edildiği durumlar bu kapsamda değerlendirilmemektedir. Yine, inşaattaki noksan işin tamamlanması için gerekli olan sürenin gecikme süresi olarak göz önünde tutulması gerekmektedir461.