Müteahhidin temerrüde düşmesi bakımından gecikmiş olmasında kusurunun varlığı önemli değildir, ancak gecikme müteahhidin objektif olarak teslim yükümlülüğüne aykırı olmalıdır218. Bu durum müteahhidin iş yapımında temerrüdü düzenleyen TBK. m. 473/I hükmünde ifade edilmiştir. Söz konusu gecikme arsa sahibine isnat edilebilir etkenler sebebiyle oluşmuşsa, arsa sahibi kusurlu olmasa bile Türk Borçlar Kanunu’nun 473/I hükmünden yararlanamayacaktır219. Özellikle arsa sahibinin katılması gereken bazı faaliyetlere katılmaması, sözleşme konusu eşyayı teslim almaktan kaçınması, gerekli proje ve hesapları teslim etmemesi, inşaat ruhsatı,
214
Aral/Ayrancı, 347; Tandoğan, II, 126.
215
Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 173.
216
Tandoğan, II, 126; 15. HD. 30.11.1989, E. 1989/2106 K. 1989/5030, “… dairelerin
projesinden küçük yapılması açık ayıp niteliği taşır. Bu durumda davacı iş sahibinin eseri teslim alırken işlerin mutad cereyanına göre imkân bulur bulmaz, gecikmeksizin muayene ettirip davaya konu edilen kusurları yükleniciye bildirmek zorundadır...” (YKD, S. 8, s. 1203);
HGK, 9.12.1992, E. 1992/15-649 K. 1992/732, “…bağımsız bölümün küçük yapılmasını ayıp
değil eksiz iş olduğu kabul edilmiştir…” (YKD, 1993, S. 3, s. 331)
217
Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 166; Tandoğan, II, 126.
218
Eren, Genel Hükümler, 1098; Aral/Ayrancı, 348-349; Tandoğan, II, 131; Havutçu, Ayşe, Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Temerrüt ve Müspet Zararın Tazmini, İzmir 1995, s. 31; Dayınlarlı, 113; Ayan, S., 168; Duman, Hasan, Açıklamalı-İçtihatlı İnşaat Hukuku, İstanbul 2006, s. 322.
219
51
kullanama izni alınması için gerekli ilgili yerlere başvurulmaması gibi hallerde müteahhidin temerrüde düşürülmesi söz konusu olamayacaktır220.
Müteahhit, sözleşmeden veya kanundan kaynaklanan herhangi bir hukuki sebebe dayanarak edimini ifa etmekten geçici bir süre için veya süresiz olarak kaçınabiliyorsa ve sahip olduğu bu hakkı gereğince kullanması durumunda, temerrüde ilişkin diğer şartlar var olsa bile müteahhit temerrüde düşmüş olmayacaktır221. Bu bakımdan müteahhidin gecikmesine sebep olabilecek bir vade uzatımının olması veya ifadan kaçınmasını haklı kılacak bir sebebin varlığı halinde temerrüdün oluşması da düşünülemeyecektir.
1- Temerrüdü Önleyen Bir Vade Uzatım Sebebinin Bulunmaması
Sözleşmeyle belirlenen veya sözleşmede böyle bir hüküm bulunmaması durumunda ortalama bir çalışma temposu dikkate alınarak belirlenen teslim süresi (muacceliyete), sonradan ortaya çıkacak bazı sebepler askıya alınabilir. İnşaatın bazı sebeplerle222 belli bir süre durmasının ve yavaşlamasının inşaat süresini ve dolayısıyla borcun muacceliyetini uzatacağı, doktrinde223 ve inşaat hukuku uygulamasında açıkça kabul edilmektedir224. Böylelikle, müteahhidin teslim yükümlülüğüne aykırılığı engelleyen haklı bir sebebin bulunması halinde, sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığı ve eserin meydana getirilmesi mümkün
220
Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, 67; İfanın gerçekleşmesi iş sahibinin inşaat ruhsatı veya iş bittikten sonra kullanma izni alınması için resmi makama başvurma gibi bir hukuki işlem yapma yükümlülüğünü yerine getirmemesi yüzünden mümkün olmuyorsa yüklenici borçlu temerrüdüne düşmeyecektir. Öz, İnşaat Sözleşmesi, 150.
221
Barlas, 67; Şahin, 178.
222
İnşa faaliyeti iş sahibinin riziko alanından kaynaklanan sebeplerle durabileceği gibi müteahhidin riziko alanından doğan sebeplerle de durabilir. S. Ayan’a, göre inşaatın mücbir sebeplerle durması da belli koşullar altında kural olarak iş sahibinin (arsa sahibinin) riziko alanına dâhil edilmiştir Alacaklı temerrüdü ve inşaat arsasından tarihi eser çıkması nedeniyle bunların arsadan güvenli bir biçimde toplanması için gereken süre kadar inşaatın durması arsa sahibi bakımından arsa sahibinin riziko alanına dahil edilirken, müteahhidin işçilerinin grev yapması, hastalanması, müteahhidin ekonomik dar boğaza düşmesi, sipariş edilen malzemelerin zamanında teslim edilmemesi, aşırı yağış gibi hallerde müteahhidin riziko alanına dahil edilebilir. Bkz. Ayan, S., 153, dn. 53.
223
Tandoğan, II, 117; Aral/Ayrancı; 349; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, 69; Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 154, dn. 4a, 172, dn. 94; Kaplan, İbrahim, İnşaatın Teslim Süresinde Gecikmeler ve Müteahhide Süre Uzatımı Verilmesini Gerektiren Durumlar, Prof. Dr. Faruk Erem Armağanı, Ankara 1999, s.382.
224
52
olduğu müddetçe, teslim süresi tarafların varsayılan iradesine dayanılarak haklı gecikme süresi kadar uzayacaktır225. Söz konusu gecikmenin arsa (iş) sahibi ile ilgili olmayan beklenmedik hâl veya mücbir sebepten kaynaklanması durumunda da süre uzatımı talep edilebilecektir226. Bu şekildeki bir süre uzatım talebinin kabulü dürüstlük kuralına dayanır ki eser sözleşmesi bakımından olağanüstü haller nedeniyle işin aşırı güçleşmesini konu alan hukuki düzenlemeye de uygun düşecektir227.
2- Müteahhidin İfadan Kaçınma Hakkının Bulunmaması
Borçlu temerrüdünün bağımsız bir koşulu olan ifa etmemenin objektif olarak borca aykırı bir davranış niteliğinde olmaması durumu, sadece alacaklının temerrüdünde ve borçlunun sahip olduğu bir def’i hakkına dayanarak borcu ifa etmekten kaçınması hallerinde mümkün olabilir228. Böylelikle müteahhidin karşı edimin ifa edilmemesi (ödemezlik def’i) veya zamanaşımı def’i gibi geciktirici def’ilere dayanarak229 (TBK. m. 97-161) işi yerine getirmekten kaçınabilmesi halinde edimini ifa etmemesi borca aykırılık olarak kabul edilemeyecek230. Müteahhidin karşı edimin yerine getirilmediği şeklinde bir def’i ileri sürebilmesi için kendisi
225
Tandoğan, II, 131; Dayınlarlı, 50; Seliçi, 67; Aral/Ayrancı, 349; Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 172; Yener, Müteahhidin Temerrüdü, 30; 15. HD. 29.11.1993, E. 1993/653 K. 1993/4882, “…Davanın açıldığı tarihte davalının her hangi bir temerrüdü söz konusu değildir.
Çünkü sözleşmede kesin ve açık bir proje olmayıp, en uygun ve en elverişli projenin yapılması öngörülmüştür. Uygulama aşamasında bu avan proje çizdirilmiş ve Belediyeden gerekli imar düzeltilmesi için yaklaşık 5 yıl süre ile ve davacının bilgisi dâhilinde davalı yüklenici gerekli çabayı göstermiş, ancak olumlu sonuç alınamamıştır. Davacı, Belediyeden karar altına alınmak istenen projeye karşı çıkmamış ve bu çabalardan vazgeçilmesine ilişkin davalıya çektiği ihtarnamesine de rastlanmamıştır. Yüklenicinin bu nedenle (dava tarihi itibariyle) sözleşmeye aykırı davrandığı ve temerrüde düştüğü kabul edilemez…” (Kazancı Bilişim-İçtihat
Bilgi Bankası).
226
Tandoğan, II, 132; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, 69; Duman, İnşaat Hukuku, 322; Yener, Müteahhidin Temerrüdü, 30.
227
Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, 69; Duman, İnşaat Hukuku, 322; Yener, Müteahhidin Temerrüdü, 30.
228
Ayan, S., 168.
229
Söz konusu def’ilerin borçlu temerrüdüne engel olabilmesi için var olması yeterli midir yoksa def’inin ileri sürülmesi gerekir mi hususundaki tartışma ve değerlendirme için bkz. Barlas, 68 vd.; Kizir, 107 vd.
230
Aral/Ayrancı, 349; Tandoğan, II, 115; Eren, Genel Hükümler, 1097-1098; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, 70; Öz, Eser Sözleşmesinden Dönme, 171; Havutçu, Müspet Zarar, 32; Duman, İnşaat Hukuku, 222; Buz, Sözleşmeden Dönme, 103; Dayınlarlı, 113; Yener, Müteahhidin Temerrüdü, 31; Yine iş (arsa) sahibinin alacaklı temerrüdüne düşmüş olması da müteahhidin yükümlülüğe aykırı bir gecikmesinden bahsedilemeyecektir.
53
açısından işin bütünüyle tamamlanması ve işin teslim edilebilir hale gelmiş olması gerekir231.