2.2. MÜTESELSİL BORÇLULUKTAN FARKI
2.2.2. Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Müteselsil Borçluluktan Ayırt edilmesi
birlikte müteselsil kefalet sözleşmesinde diğer kefalet türlerinden farklı olarak, alacaklının dilerse asıl borçluyu dilerse müteselsil kefili takip edebilmesi ve her iki kurumun da şahsi bir teminat olması müteselsil kefaletin müteselsil borçlulukla karıştırılmasına sebep olmaktadır. Hatta 818 sayılı EBK’nun 487’inci maddesinde “Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir” hükmü yer almıştı. Bu düzenlemeyle müteselsil kefalet ve müteselsil borçluluk kavramlarının aynı olduğu gibi bir anlam çıkmaktaydı. Oysaki müteselsil kefalet sözleşmesi müteselsil borçlulukta olduğu gibi asli değil fer’i bir sözleşmedir. Bir borç ilişkisinin aynı anda hem asli hem de fer’i niteliğe sahip olması imkansızdır75
. Müteselsil kefalet sözleşmesinin tâli niteliğinin diğer kefalet sözleşmesi türlerine göre zayıf olması hiçbir zaman ortada TBK md. 162 anlamında bir müteselsil borçluluk ilişkisinin bulunduğu anlamına gelmez76
. Borçlar Kanununda müteselsil kefalet sözleşmesi için öngörülen hükümlerin varlığı müteselsil borçluluğa ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel olur.
74
AKINTÜRK, s. 207 vd.; CANYÜREK, s. 115-116; EREN, s. 1209 vd.; NOMER, s. 321; OĞUZMAN/ÖZ, C. 2, s. 474 vd.; REİSOĞLU, Safa, s. 444; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 314 vd.
75TEKİNAY, Selahattin, Sulhi, Müteselsil Borç ile Kefalet Arasında Bir Mukayese, Adalet Dergisi
1956, Y: 47, S: 7, s. 746 (Bundan sonra “TEKİNAY, Müteselsil” olarak anılacaktır)
76 AKINTÜRK, s. 80; ERLÜLE, Fulya, Müteselsil Kefalet ve Müteselsil Borçluluk Kavramlarının
Karşılaştırılması, AÜEHFD, C. VII, S. 1-2, Erzincan 2003, s. 632; ÖZEN, Kefalet, s. 286; REİSOĞLU, Kefalet, s. 113; TANDOĞAN, s. 703; TEKİNAY, Müteselsil, s. 745; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 675
25
Müteselsil kefalet sözleşmesi ile müteselsil borçluluk ilişkisi kurum olarak alacaklının durumunu kuvvetlendiren birer şahsi teminat olmakla birlikte, kefalet sözleşmesine ilişkin kanun hükümleri genel olarak kefili koruma amacına yönelik oldukları halde müteselsil borçlulukla ilgili hükümler borçlulardan ziyade alacaklıyı korumak amacıyla getirilmiştir. İki kurum arasındaki farklılıklar şu şekilde sıralanabilir:
Müteselsil kefalet sözleşmesi asıl borca bağımlı (fer’i) bir sözleşme olduğu için TBK md. 598/f.1 gereğince asıl borç herhangi bir sebeple ortadan kalkarsa kefalet sözleşmesi de sona erer. Oysa müteselsil borçlulukta borçlulardan birinin borcundan kurtulması her zaman için diğer borçluların da borçlarından kurtulacağı anlamına gelmez77. Bunun dışında asıl borcun geçersizliği kural olarak müteselsil kefalet sözleşmesinin de geçersiz olmasına sebep olur. Buna karşılık müteselsil borçlulukta borçlulardan birinin borcunun geçersiz sayılması diğer borçluların borçlarının da geçersiz sayılması sonucunu doğurmayabilir78. Örneğin müteselsil kefalet sözleşmesinde, asıl borç ilişkisindeki irade sakatlığı bu durumu bilmeyen müteselsil kefilin borcunun geçersiz sayılmasını sağlarken; müteselsil borçlulardan birinin irade sakatlığı sebebiyle sözleşmeyi iptal hakkını kullanması yalnızca irade sakatlığı olan borçlunun borcunun geçersiz sayılması sonucunu doğurabilir. Benzer şekilde asıl borçlunun fiil ehliyetine sahip olmaması müteselsil kefilin borcundan kurtulmasına sebep olurken müteselsil borçlulardan birinin fiil ehliyetinin olmaması diğer borçluların borçtan kurtulmalarını sağlamayabilir. Ancak doktrinde söz konusu durumda kısmi hükümsüzlüğe ilişkin TBK md. 27/f.2 (EBK md. 20/f.2) hükmünün uygulanması gerektiği ve bu doğrultuda diğer borçluların mevcut geçersizliği bilselerdi sözleşmeyi yapmayacakları söylenebiliyorsa o takdirde sözleşmenin tamamının geçersiz sayılacağı ifade edilmektedir79
.
Müteselsil kefalet sözleşmesinde kefilin borcunun muacceliyeti asıl borca bağlıdır. Yani asıl borç muaccel olmadan kefilin borcu da muaccel olmaz. Müteselsil
77 Bu durum TBK md. 166/f.2’de düzenlenmiştir. Buna göre “Borçlulardan biri, alacaklıya ifada
bulunmaksızın borçtan kurtulmuşsa, diğer borçlular bundan, ancak durumun veya borcun niteliğinin elverdiği ölçüde yararlanabilirler”.
78 AKINTÜRK, s. 85-86; BİLGEN, s. 107; ERLÜLE, s. 640; REİSOĞLU, Kefalet, s. 113;
TANDOĞAN, s. 704; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 322; YAVUZ, N., Kefalet, s. 30
26
borçlulukta ise borçlular birbirinden bağımsız olduklarından her bir borçlu için ayrı bir muacceliyet tarihi belirlenebilir80.
TBK md. 589/bent 1’e göre müteselsil kefil, aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa, asıl borç ile borçlunun kusur ve temerrüdünün kanuni sonuçlarından kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktarla sınırlı olmak üzere sorumludur. Müteselsil borçlulukta ise müteselsil borçlulardan birinin kendi davranışıyla diğer borçluların durumunu ağırlaştıramayacağı TBK md. 165 hükmünden hareketle, bir müteselsil borçlu diğer bir borçlunun kusur ve temerrüdünden sorumlu olamaz81
. Ancak kanun veya sözleşme ile aksinin belirlenmesi mümkündür.
TBK md. 583 hükmüne göre müteselsil kefalet sözleşmesi yazılı olarak yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktarla kefalet tarihi ve müteselsil kefil olarak sorumluluk üstlenilmesi el yazısıyla gösterilmedikçe geçerli olmaz. Oysa sözleşmeden doğan müteselsil borçlulukta herhangi bir şekil kuralı öngörülmemiştir.
TBK md. 591 gereğince müteselsil kefil, asıl borçluya ait olan bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi aynı zamanda bununla yükümlüdür. Halbuki müteselsil borçlu alacaklıya karşı yalnızca aralarındaki kişisel ilişkiden ya da müteselsil borcun sebep veya konusundan kaynaklanan def’i ve itirazları ileri sürebilir82. Diğer müteselsil borçlulara ait olan kişisel def’ilerinden
yararlanamaz83.
Müteselsil kefalet sözleşmesi ve müteselsil borçluluk arasındaki bir başka farklılık ise “takas” bakımından kendini gösterir. TBK md. 140’daki84 düzenlemeyle asıl borçlunun takas ileri sürme hakkı bulundukça kefile, alacaklıya ödeme yapmaktan
80AKINTÜRK, s. 86; BİLGEN, s. 107; ERLÜLE, s. 641; REİSOĞLU, Kefalet, s. 114; TANDOĞAN,
s. 704; YAVUZ, N., Kefalet, s. 30
81 AKINTÜRK, s. 85; ERLÜLE, s. 641; REİSOĞLU, Kefalet, s. 144; TANDOĞAN, s. 704;
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 322; YAVUZ, N., Kefalet, s. 31
82Bu durum TBK md. 164/f.1’de şu şekilde düzenlenmiştir: “Müteselsil borçlulardan biri, alacaklıya
karşı, ancak onunla kendi arasındaki kişisel ilişkilerden veya müteselsil borcun sebep ya da konusundan doğan def’i ve itirazları ileri sürebilir”.
83AKINTÜRK, s. 85; BİLGEN, s. 107; ERLÜLE, s. 639; TANDOĞAN, s. 704; TEKİNAY, s. 747;
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 322; YAVUZ, N., Kefalet, s. 30
84 TBK md. 140’daki düzenlemeye göre “Asıl borçlunun takası ileri sürme hakkı bulundukça, kefili de
27
kaçınma hakkı tanınmıştır. Buna karşılık müteselsil borçlu, diğer bir borçlunun alacaklıya karşı sahip olduğu takas imkanına dayanarak ifadan kaçınamaz85
. Sadece TBK md. 166/f.1 hükmü uyarınca borçlulardan biri takasla borcun tamamını veya bir kısmını sona erdirirse diğer borçlular da o oranda borçtan kurtulmuş olur.
TBK md. 596/f.1’e göre kefil, ifada bulunduğu oranda alacaklının haklarına halef olur. Oysaki TBK md. 168/f.1 gereğince müteselsil borçlu, sadece kendi payından fazla ödemede bulunmuşsa o fazlalık oranında alacaklının haklarına halef olabilir86
.
TBK md. 582/f.3’deki düzenlemeye göre “Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu
bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez”. Bu hüküm
doğrultusunda müteselsil kefilin, halefiyet gibi kendisine tanınan bir takım haklardan önceden vazgeçmesi geçersiz olacaktır. Müteselsil borçluluk için TBK’da böyle bir düzenleme olmadığından müteselsil borçluların kendilerine tanınan haklardan önceden feragat etmeleri geçerli olacaktır87
.
Kefalet sözleşmesinde müteselsil kefil, borç muaccel hale gelince her zaman alacaklıdan yapacağı ödemeyi kabul etmesini isteyebilir. Alacaklının haklı bir neden olmadan ödemeyi kabul etmemesi halinde, alacaklı temerrüdünden farklı olarak, tevdi etmesine gerek kalmadan borcundan kurtulur (TBK md. 593/f.1-f.2). Müteselsil borçlulukta ise alacaklının borçluların yapacağı ödemeyi kabul etmemesi halinde, borçlular alacaklıyı temerrüde düşürüp borcu tevdi etmedikçe borç sona ermez88
.
TBK md. 595’de89 sayılan hallerin varlığı halinde müteselsil kefil, asıl borçludan güvence vermesini ve borç muaccel hale gelmişse kendisini borçtan kurtarmasını
85AKINTÜRK, s. 85; BİLGEN, s. 107; REİSOĞLU, Kefalet, s. 114; TANDOĞAN, s. 704
86AKINTÜRK, s. 86; BİLGEN, s. 107; ERLÜLE, s. 643; REİSOĞLU, Kefalet, s. 114; TANDOĞAN,
s. 705; YAVUZ, N., Kefalet, s. 31
87REİSOĞLU, Kefalet, s. 114. EBK zamanında TBK md. 582/f.3’deki düzenleme bulunmadığından
kefalete ilişkin hükümler emredici olarak kabul edilmemekteydi. Ancak EBK md. 496 hükmünde kefilin halefiyet hakkından önceden feragat etmesi geçersizdi. Bu doğrultuda kefilin halefiyet hakkından önceden feragat etmesinin geçersiz olması ve müteselsil borçlulukta böyle bir düzenleme bulunmaması iki kurum arasında bir farklılık oluşturuyordu. Bknz. AKINTÜRK, s. 86; ERLÜLE, s. 643-644; TANDOĞAN, s. 705; YAVUZ, N., Kefalet, s. 31
88AKINTÜRK, s. 87; ERLÜLE, s. 644; TANDOĞAN, s. 706; YAVUZ, N., Kefalet, s. 31
89 TBK md. 595’e göre “Kefil, aşağıdaki durumlarda asıl borçludan güvence verilmesini ve borç
28
isteyebilir. Müteselsil borçlulukta ise böyle bir düzenleme olmadığından, borçluların birbirlerinden teminat ya da borçtan kurtarılmayı talep etmeleri söz konusu değildir90
.
Borcun üstlenilmesi (borcun nakli) halinde TBK md. 198/f.2’deki düzenleme uyarınca müteselsil kefil, bu duruma yazılı olarak rıza göstermezse sorumluluğu ortadan kalkmaktadır. Müteselsil borçlulukta ise buna ilişkin bir hüküm olmadığından, borçlulardan birinin borcunun nakline diğer borçlular rıza göstermeseler bile sorumlulukları devam eder91
.
Belirli ve belirsiz süreli (müteselsil) kefalet sözleşmesi için, TBK md. 600 ve md. 601’de kefilin sorumluluğunun sona ermesini düzenleyen özel düzenlemeler yer almaktadır. Benzer bir düzenleme müteselsil borçluluk ilişkisi için öngörülmemiştir92
.
Müteselsil kefalet ve müteselsil borçluluk arasındaki diğer bir fark ise zamanaşımının kesilmesi bakımındandır. TBK md. 155/f.3’deki düzenlemeye göre zamanaşımının kefile karşı kesilmesi asıl borçlu için de kesilmesi sonucunu doğurmamaktadır. Aynı maddenin birinci fıkrasında ise zamanaşımının müteselsil borçlulardan birine karşı kesilmesinin, diğerlerine karşı da kesilmiş olacağı düzenlenmiştir.
1. Asıl borçlu, kefile karşı üstlendiği yükümlülüklere, özellikle belli bir süre içinde kendisini
borçtan kurtarma vaadine aykırı davranmışsa,
2. Asıl borçlu temerrüde düşmüşse veya yerleşim yerini diğer bir ülkeye nakletmesi yüzünden takibat önemli ölçüde güçleşmişse,
3. Asıl borçlunun mali durumunun kötüleşmesi, güvencelerin değer kaybetmesi veya borçlunun kusuru sonucunda kefil için mevcut tehlike, kefaletin yapıldığı tarihe göre önemli ölçüde artmışsa.”
90
AKINTÜRK, s. 87; ERLÜLE, s. 644; REİSOĞLU, s. 115; TANDOĞAN, s. 706; YAVUZ, N., Kefalet, s. 31
91 AKINTÜRK, s. 86; ERLÜLE, s. 643; REİSOĞLU, Kefalet, s. 114; TANDOĞAN, s. 705;
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 324; YAVUZ, N., Kefalet, s. 31
29
2.2.3. Müteselsil kefalet Sözleşmesi ile Müteselsil Borçluluk Ayırımı İçin