Müteselsil Kefalet İbaresi

TBK md. 583/f.1’deki düzenlemeye göre kefalet sözleşmesinin müteselsil kefalet olması halinde kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelebilecek herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kendi el yazısıyla kefalet belgesinde belirtmesi şarttır. Kanunda gerçek kişi ya da tüzel kişi ayrımı yapılmadığı için tüzel kişilerin yetkili organını oluşturan kişiler tarafından da kefaletin müteselsil kefalet

Altına Girilmesi ve Hukuki Sonuçları, BATIDER, Y. 1987, C. XIII, S. 3-4, s. 150 (Bundan sonra “REİSOĞLU, Yabancı Para” olarak anılacaktır)

484 _{TMK md. 851/f.2’nin 1’inci cümlesindeki düzenleme şu şekildedir: “Yurt içinde veya dışında}

faaliyette bulunan kredi kuruluşlarınca yabancı para üzerinden veya yabancı para ölçüsü ile verilen kredileri güvence altına almak için yabancı para üzerinden taşınmaz rehni kurulabilir”.

485_{REİSOĞLU, Kefalet, s. 87}

486 _{TBK md. 99/f.2 hükmüne göre “Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması}

kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parasıyla da ödenebilir”.

487_{ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 109-110}

488_{ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 110; ÖZEN, Kefalet, s. 257; REİSOĞLU, Kefalet,}

s. 88; TAŞDELEN, s. 751-752

489

151 olduğu el yazısıyla belirtilmelidir490

. Söz konusu hüküm doğrultusunda kefil mutlaka “müteselsil kefil” ibaresini kullanmakla zorunda değildir. Kefilin yükümlülüğün müteselsil olduğunu gösteren başka ifadelerin kullanılması da şekil şartının yerine getirilmesi için yeterlidir. Önemli olan kefalet belgesinde kullanılan ifadelerden kefaletin müteselsil olduğunun anlaşılması ve söz konusu hususların kefilin el yazısıyla yazılmasıdır. Örneğin kefilin asıl borçlu hakkında takip yapılmadan kendisine başvurulabileceğini el yazısıyla belirtmesi halinde kefaletin müteselsil olduğu sonucuna varılabilecektir. Ancak kefilin “müteselsil kefil” olarak sorumluluk altına girdiğini kendi el yazısıyla belirtmesine rağmen kefalet belgesinde önce asıl borçlunun takip edilmesi gerektiği belirtilmişse o takdirde kefalet müteselsil olarak nitelendirilemeyecektir491.

Kefalet belgesinde kefilin “müteselsil kefil” ibaresini kullanmaması halinde kullandığı diğer ifadelerin yorumlanması yardımıyla müteselsil kefil olma iradesi belirlenecektir. Ancak TBK md. 583/f.1 hükmü karşısında yapılacak yorum yalnızca kefalet belgesine dayanacaktır. Bir başka deyişle kefalet belgesi dışında kalan ve belgede bir dayanağı bulunmayan unsurlar esas alınarak sözleşmenin kefalet sözleşmesi olduğunu söylemek mümkün olmayacaktır492

. Hatta kefalet belgesinde kefilin müteselsilen yükümlülük altına girdiğini gösteren ifadeler bulunmakla birlikte söz konusu ibareler kefilin el yazısıyla yazılmamışsa kefalet, müteselsil kefalet olarak kabul edilmeyecektir.

Kefilin müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen başka bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kendi el yazısıyla yazmaması halinde sözleşme tamamen geçersiz sayılmayacak ancak müteselsil kefalet sözleşmesi yerine adi kefalet olarak kabul edilecektir493.

490_{Tüzel kişilerin yetkili organını oluşturan kişilerin el yazılı şekil şartını nasıl yerine getireceğine}

ilişkin için bknz. “6098 Sayılı TBK md. 583’deki Şekil Şartının Değerlendirilmesi” başlığı altındaki açıklamalarımız

491_{BECK, Art. 496, N. 11; ÖZEN, Kefalet, s. 294; REİSOĞLU, Kefalet, s. 170} 492 _{ÖZEN, Kefalet, s. 293-294}

152

TTK md. 7/f.1’deki494 düzenlemeye göre ticari işlere kefalette teselsül karinesi bulunmaktadır. Bu doğrultuda ticari bir işten kaynaklanan bir borca kefil olunduğunda taraflar sözleşmede kefaletin türünü belirtmemişlerse kefilin müteselsilen yükümlülük altına girdiği kabul edilmektedir. Söz konusu maddede birlikte kefalet halinde de kefiller arasındaki ilişkinin müteselsil kefalet olacağı hükme bağlanmıştır. Buna karşılık TBK md. 583/f.1 hükmünde kefilin müteselsil kefil olması durumunda bu durumu ifade eden ibareyi kefalet sözleşmesinde el yazısıyla yazması gerekmektedir. Söz konusu madde metninde ticari işlere kefaletin hükmün istisnası olduğu yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bağlamda ticari işlere kefalette TBK md. 583/f.1’in uygulanıp uygulanmayacağı konusunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre TTK md. 7/f.1 ticari işler bakımından getirilmiş özel bir hükümdür ve bu nedenle ticari işten kaynaklanan bir borca kefaletin türü belirtilmeden kefil olunduğunda, kefil el yazısıyla müteselsil sorumluluk altına girdiğini belirtmese dahi kefalet müteselsil olarak kabul edilecektir495. Bizim de katıldığımız bir diğer görüşe göre ise TBK md. 583/f.1 hükmü, ticari işler bakımından TTK md. 7/f.1’de öngörülen teselsül karinesini ortadan kaldıracaktır496. Zira TTK md. 7/f.1 hükmünde öngörülen teselsül karinesi ispat bakımındandır. Dolayısıyla söz konusu karine TBK md. 583/f.1’de öngörülen şekil şartını bertaraf edemeyecektir. Bu nedenle ticari işlerde de TBK md. 583/f.1 hükmü uygulanacak ve kefilin müteselsil kefil olduğunu bu sıfatla veya bu anlama gelebilecek ifadelerle kefalet belgesine kendi el yazısıyla yazmaması halinde kefaletin müteselsil olduğu kabul edilemeyecektir. Böyle bir durumda kefalet adi kefalet olarak nitelendirilecektir.

Hakkında takip başlamış olan bir borçlunun borcunun ödenmesi ve özellikle takside bağlanmasını sağlamak amacıyla üçüncü bir kişinin icra dairesinde kefil olması

494 _{TTK md. 7/f.1 hükmüne göre “İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari}

niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.

Ticari borçlara kefalet halinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur”.

495

BAŞ, s. 134. Doktrinde bazı yazarlar TBK md. 583/f.1’in ticari işlerde uygulanıp uygulanmayacağı yönünde görüş bildirmemekle birlikte TTK md. 7/f.1 hükmü gereği ticari işlere kefalette teselsül karinesinin mevcut olduğunu belirtmeleri sebebiyle bu görüşü destekledikleri yönünde bknz. GÜMÜŞ, C. II, s. 345-346; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s. 683; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 675-676.

153

durumuna icra kefaleti denilmektedir497. İİK md. 38’de498ise icra kefaletlerinin müteselsil kefalet hükmünde olacağı düzenlenmesi yer almaktadır. TBK md. 583/f.1 hükmündeki düzenleme doğrultusunda icra kefaletinde kefilin el yazısıyla müteselsilen sorumluluk üstlendiğini yazması gerekip gerekmeyeceği sorunu gündeme gelecektir. Fikrimizce TBK md. 583/f.1 hükmü icra kefaletleri için uygulanmayacaktır. Zira ticari işler için teselsül karinesini düzenleyen TTK’nun 7’inci maddesinden farklı olarak İİK md. 38’de bir karine mevcut değildir. Bu doğrultuda İİK md. 38’de kanunla ya da sözleşmeyle aksinin düzenlenmesi öngörülmemiştir. O halde söz konusu maddede icra kefaletlerinin müteselsil kefalet olacağını hükme bağladığından tarafların sözleşmenin adi kefalet olduğunu kararlaştırmaları mümkün olmayacaktır. Açıklanan gerekçeler doğrultusunda icra kefaletleri bakımından kefilin el yazısıyla müteselsil kefil olduğunu yazması gerekmeyeceği gibi kefalet belgesinden sorumluluğun müteselsil olduğunun anlaşılması da gerekmeyecektir. Ancak kefalet sözleşmesine ilişkin diğer şekil şartlarının mevcudiyeti aranacaktır. Buna göre kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması, kefilin sorumlu olacağı azami miktar ve kefalet tarihinin kefilin el yazısıyla yazılması gerekecektir499

.