DÜZENLEMELERİN DEĞERLENDİRİLMESİ
4.2.1. 818 Sayılı EBK md. 484’deki Şekil Şartının Değerlendirilmesi
818 sayılı EBK md. 484 hükmündeki düzenlemeye göre “Kefaletin sıhhati, tahriri
şekle riayet etmeğe ve kefilin mes’ul olacağı muayyen bir miktar iraesine mütevakkıftır”. Bu hükümde kefalet sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış
olmasına ve kefilin sorumlu olacağını miktarın kefalet sözleşmesinde gösterilmesine tabi tutulmuştu. Söz konusu şekil kuralının niteliği doktrinde tartışmalara sebep olmuştu. Bir görüşe göre kefalet sözleşmesi adi yazılı şekle tabiydi448
. Bir diğer görüş ise kefalet sözleşmesinde kefilin sorumlu olacağı azami miktarın gösterilmesinden yola çıkarak geniş anlamda nitelikli yazılı şekil kuralı bulunduğunu ileri sürmekteydi449. Fikrimizce de EBK md. 484’deki düzenlemenin adi yazılı şekil olarak nitelendirmek doğru olmayacaktır. Zira adi yazılı şekil, sözleşmenin
448 BARLAS, Sorunlar, s. 48; TAŞDELEN, Nihat, Kefalet Sözleşmesinde Şekil, Prof. Dr. Oğuz
İmregün’e Armağan, İstanbul 1998, s. 732; TANDOĞAN, s. 743
449GİOVANOLİ, Art. 493, N. 6; ÖZEN, Burak, Kefalet Sözleşmesi Özellikleri, Kuruluşu, Türleri,
140
taraflarının ya da taraflarından birinin irade beyanının yazılı bir şekilde açıklanması ve irade beyanı sahibi tarafından imzalanmasıdır450. Kanun koyucunun EBK md. 484’de kefilin sorumlu olacağı azami miktarın kefalet senedinde yer alması gerektiğini öngörmesi kefalet sözleşmesinin adi yazılı şekle tabi olduğu düşüncesini engellemektedir. Ayrıca madde metninde azami sorumluluk miktarının el yazısıyla yazılması öngörülmediğinden geniş anlamda nitelikli yazılı şekil kuralı bulunduğu görüşüne katılmaktayız.
4.2.2. İBK md. 493’deki Şekil Şartının Değerlendirilmesi
İBK md. 493’de yer alan kefalet sözleşmesi şekil kuralı, farklı ihtimaller değerlendirilerek düzenlenmiş ve değişik olasılıklarda kefalet sözleşmesinin şeklinin de değişik olacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre İBK md. 493/f.2’deki düzenleme doğrultusunda kefilin bir gerçek kişi olması durumunda kefilin sorumlu olacağı miktara göre kefalet sözleşmesinin şekli de değişmektedir. Gerçek kişi kefilin sorumluluğu 2000 frangı aşıyorsa kefalet sözleşmesi resmi şekle tabidir451
. Kefilin sorumluluğu 2000 frangın üzerinde olmakla birlikte tarafların resmi şekil zorunluluğundan kurtulmak amacıyla sorumluluğu parçalara bölerek yaptıkları nitelikli yazılı sözleşmeler ise İBK md. 493/f.4 gereği geçersiz sayılacaktır. Sorumluluk 2000 frangın altında ise o zaman sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı miktarla müteselsil kefalet sözleşmesinde müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluk altına girdiğini el yazısıyla yazması yeterli olacaktır452
. İBK md. 493/f.3’de ise gerçek kişi kefillerin kamu hukukundan doğan borçlar için verdikleri kefaletlerin yazılı şekilde yapılmasını ve kefilin sorumlu olacağı azami miktarın kefalet senedinde yer almasını öngörmüştür. Buna göre kefilin sorumlu olacağı miktarın ve müteselsil kefalette müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluk üstlendiğinin kefilin el yazısıyla yazılma zorunluluğu bulunmamaktadır. Aynı şekil kuralı tüzel kişilerin yapacağı kefalet sözleşmeleri için de öngörülmüştür453. Görüldüğü gibi İBK
md. 493/f.3 ile EBK md. 484 hükmünün öngördüğü şekil kuralı aynıdır.
450OĞUZMAN/ÖZ, Cilt I, s. 144
451BECK, Art. 493, N. 40; PESTALOZZİ, Art. 493, N. 13; STAFFELBACH, Art. 493, N. 6 452PESTALOZZİ, Art. 493, N. 11; STAFFELBACH, Art. 493, N. 5
141
4.2.3. 6098 Sayılı TBK md. 583’deki Şekil Şartının Değerlendirilmesi
6098 sayılı TBK md. 583/f.1’de kefalet sözleşmeleri için öngörülen şekil kuralı ise EBK md. 484 ve İBK md. 493’den daha farklı şekilde hükme bağlanmıştır. EBK md. 484’de kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı azami miktarın kefalet senedinde yer alması öngörülmüşken TBK md. 583/f.1’de sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasının yanı sıra EBK md. 484’den farklı olarak kefilin sorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefaletin söz konusu olduğu durumlarda müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluk üstlenildiğine ilişkin ibarenin el yazısıyla yazılması gerektiği hükme bağlanmıştır. Görüldüğü gibi 6098 sayılı TBK’da getirilen şekil kuralıyla kefilin EBK’na göre daha çok koruma altına alınması amaçlanmıştır. TBK md. 583/f.1 hükmü İBK md. 493/f.2’de gerçek kişinin 2000 frangın altında vereceği kefaletler için öngörülen şekil kuralına benzemekle beraber İBK’nundan farklı olarak herhangi bir ayırıma gidilmeden bütün kefalet sözleşmelerini kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. TBK’na göre kefilin sorumluluk üstlendiği miktarın bir önemi yoktur. Bunun dışında kamu hukukundan kaynaklanan borçlara ilişkin bir ayırıma da gidilmemiştir. Ayrıca kefilin gerçek kişi veya tüzel kişi olması da TBK md. 583/f.1 hükmü kapsamında bir fark yaratmamakta tüzel kişilerin de sorumluluk miktarı, kefalet tarihi ve müteselsil kefil sıfatını el yazısıyla yazmaları gerekmektedir.
Kefalet sözleşmesinde belli kısımların el yazısıyla yazılması gerekliliği sebebiyle doktrinde, yazma bilmeyenlerin veya bir sakatlığı sebebiyle yazı yazamayanların kefil olamayacakları belirtilmiştir454
. Bu düşünceye göre kefalet sözleşmesi noterde yapılsa bile kefilin TBK md. 583/f.1’de belirtilen hususları yine kendi el yazısıyla yazması gerekecektir455
. Fikrimizce kefalet sözleşmesi noterde yapıldığı takdirde kefilin söz konusu kısımları el yazısı ile yazmasını beklemek anlamsız olacaktır456
. Kanun koyucunun kefilin el yazısını aramasının amacı, kefilin daha iyi düşünmesini sağlamak ve özellikle kefalet belgesinde oynamalar yapılarak kefil aleyhine değiştirilmesini engellemek olduğuna göre noterde yapılacak bir kefalet sözleşmesi
454ÖZ, Yenilikler, s. 102; REİSOĞLU, Kefalet, s. 89; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 666 455REİSOĞLU, Kefalet, s. 89
456Kefalet sözleşmesi için verilecek temsil yetkisinin noterde re’sen düzenlenmesi halinde TBK md.
583/f.1’de belirtilen hususları kefilin el yazısı ile yazması gerekmeyeceği yönünde bknz. BARLAS, Geçerlilik Şartları, s. 356; BARLAS, Yenilikler, s. 217
142
söz konusu hususlarda kefile tam bir koruma sağlayacaktır. O halde yazma bilmeyen veya sakatlığı sebebiyle yazı yazamayan bir kimse de noterde kefalet sözleşmesi yapmak suretiyle şekil şartını yerine getirmiş sayılacaktır. Aksi düşüncenin kabulü halinde yazma bilmeyen ya da sakatlık sonucu yazı yazamayan bir kimse, tam fiil ehliyetine sahip olsa bile kefil olabilme bakımından ehliyetsiz sayılacak ve bu durum fiil ehliyetine ilişkin genel hükümlere aykırılık oluşturacaktır.
TBK md. 583/f.1’deki şekil kuralının tüzel kişileri de kapsayacak şekilde hükme bağlanması uygulama açısından sorun yaratacak niteliktedir. Öncelikle kefalet sözleşmesinde el yazısı ile yazılması gereken kısımların kim tarafından gerçekleştirileceği belirlenmelidir. Tüzel kişi bir gerçek bir kişi olmadığına göre el yazısıyla yazma işlemi tüzel kişinin yetkili organını oluşturan kişiler tarafından yerine getirilecektir. Ancak tüzel kişinin yetkili organının birden çok kişi olması halinde bu kişilerin hepsinin mi yazması gerekeceği yoksa sadece birinin el yazısıyla yazıp diğerlerinin imzalamasının yeterli mi olacağı belirsizdir. Doktrinde bu konuda farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe göre kefalet belgesinde tüzel kişinin yetkili organını oluşturan kişilerin hepsinin el yazısının bulunması gerekecektir457
. Bir başka görüşe göre ise tüzel kişiliğin yetkili organını oluşturan herkesin söz konusu kısımları el yazısıyla yazması yerine bir kişinin yazması yeterli olmalıdır458
. Fikrimizce de yetkili organı oluşturan tüm gerçek kişilerin el yazısının aranması yerine içlerinden birinin el yazısıyla yazıp diğerlerinin imzalamasını kabul etmek yerinde olacaktır. Söz konusu şekil kuralıyla kanun koyucunun amacının kefalet sözleşmesinin yaratacağı rizikolar hakkında kefilin düşünerek hareket etmesini sağlamak ve doktrinde de haklı olarak belirtildiği üzere alacaklının sonradan sorumluluk miktarı, kefalet tarihi ve müteselsil kefil sıfatına ilişkin boş bırakılan kısımları doldurmasını engellemek459 olduğuna göre tüzel kişinin yetkili organının
tamamının el yazısını aramak anlamsız olacaktır.
457ÖZ, Yenilikler, s. 102; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 666
458BAŞ, s. 129; BARLAS, Geçerlilik Şartları, s. 357; GÜMÜŞ, C. II, s. 315; ÖZEN, Kefalet, s. 207;
YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s. 675
143
TBK md. 583/f.1’de düzenlenen kefalet sözleşmesine özgü şekil şartının niteliğinin dar anlamda nitelikli yazılı şekil şartı olduğu kanaatindeyiz460. Söz konusu şekil şartının adi yazılı şekil kuralı olmadığı ortadadır. Daha öncede belirtildiği gibi adi yazılı şekil şartında önemli olan sözleşmenin taraflarının veya tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme ise sadece borç altına giren tarafın iradesinin yazılı şekilde açıklanması ve imzasının bulunmasıdır. TBK md. 583/f.1’de ise kefalet sözleşmesinin yalnızca yazılı şekilde yapılması yeterli görülmemekte ayrıca kefalet tarihi, kefilin azami sorumluluk miktarı ve kefilin müteselsil kefil olarak yükümlülük altına girdiğini gösteren bir ibarenin kefilin el yazısıyla yazılması gerekmektedir. Kanun koyucu söz konusu hususların kefalet belgesinde yer almasını yeterli görmeyip ayrıca el yazısıyla yazılmasını öngörmesi sebebiyle kefalet sözleşmesinin şeklinin dar anlamda nitelikli yazılı şekil kuralı olduğunun kabulü gerekir461
.
Kefalet sözleşmesinin elektronik imza kullanarak imzalanması mümkün olmayacaktır. Her ne kadar TBK md. 15/f.1 c.2’de462
güvenli elektronik imzanın el yazısıyla atılmış imzayla aynı hukuki sonuçları doğuracağı düzenlemesi yer alsa da 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nun 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında teminat sözleşmelerinin elektronik imza ile yapılamayacağı hükme bağlanmıştır. Böyle bir düzenleme olmasaydı bile kefalet sözleşmesinin belli kısımlarının el yazısıyla yazılması zorunluluğu elektronik ortamda kefalet sözleşmesinin hazırlanıp imzalanmasına imkân vermeyecekti463
.
460 Doktrinde bir görüş, kefalet sözleşmesinin şekline ilişkin TBK md. 583/f.1 hükmü ile kanun
koyucunun EBK zamanında olduğu gibi adi yazılı şekil kuralını benimsediği ancak bazı hususların el yazısıyla yazılması şartını arayarak klasik adi yazılı şekil kuralında yer almayan bazı ek özellikler getirdiğini ifade etmektedir. BARLAS, Geçerlilik Şartları, s. 354
461 BAŞ, s. 128; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s. 675; ÖZEN, Kefalet, s. 203; SAĞLAM, İpek, Kira
Sözleşmesi ve Kefalet, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi Sempozyumu, Legal Hukuk Dergisi, Ekim 2005, Y. 3, S. 34, s. 3692
462 TBK md. 15/f.1 c.2’deki düzenlemeye göre “Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış
imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur”.
144