Gerçek Kişilerin Müteselsil Kefil Olma Ehliyeti

Gerçek kişi müteselsil kefil tam fiil ehliyetine sahip ise tek başına kefalet sözleşmesi yapabilecektir284. Buna göre kefil olacak kimse, 18 yaşını doldurmuş ve ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlanmamış olmalıdır. Tam fiil ehliyetine sahip olmayan kimselerin kefil olabilmesi ise Türk Medeni Kanunu tarafından bir takım sınırlamalara tabi tutulmuştur.

TMK md. 449’da285 vesayet altına bulunan kimseler için yasak olan işlemler sayılmıştır. Bu düzenlemeye göre vesayet altında bulunan küçük ve kısıtlılar adına kefalet sözleşmesi yapılması yasaktır. Bu doğrultuda vesayet altında bulunan küçük ve kısıtlıların kendi adlarına kefalet sözleşmesi yapmaları mümkün olmadığı gibi yasal temsilcilerinin de onlar adına bu sözleşmeyi yapması yasaktır. TMK md. 342/f.3’de286 yapılan atıf sonucu vesayet altındaki kimseler için uygulanacak hükümler velayet altındaki küçüklere de uygulanmaktadır. Buna göre kefil olma yasağına ilişkin düzenleme velayet altındaki küçükler için de geçerli olacaktır. Tıpkı vesayet altında bulunan küçük ve kısıtlılarda olduğu gibi velayet altında bulunan küçük de kefil olamayacak ve yasal temsilcisi olan velisi de onun adına kefalet sözleşmesi yapamayacaktır.

Vesayet altında bulunan küçük veya kısıtlının ya da velayet altında bulunan küçüğün yapmış olduğu kefalet sözleşmesine vasinin ya da velinin izin veya sonradan icazet vermesi de sözleşmeyi geçerli hale getirmeyecektir. Hatta vasinin bağlı olduğu sulh ya da asliye mahkemelerinin izniyle dahi küçük veya kısıtlı adına kefalet sözleşmesi yapmak mümkün değildir287_{. Ancak vasi ya da velinin, küçük veya kısıtlının alacaklı}

284_{ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 72; GÜMÜŞ, C. II, s. 304; REİSOĞLU, Kefalet, s.}

52; YAVU/ACAR/ÖZEN, s. 673; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 663

285 _{TMK md. 449’daki düzenlemeye göre “Vesayet altındaki kişi adına kefil olmak, vakıf kurmak ve}

önemli bağışlarda bulunmak yasaktır”.

286

TMK md. 342/f.3’e göre “Vesayet makamlarının iznine bağlı hususlar dışında kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler velayetteki temsilde de uygulanır”.

287_{OSER/SCHÖNENBERGER, Art 492, N.80; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 73;}

ÖZEN, Kefalet, s. 163; REİSOĞLU, Kefalet, s. 59; TANDOĞAN, s. 726-727; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s. 673; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 663

95

olduğu bir durumda onlar adına kefalet sözleşmesi yapması mümkündür. Zira böyle bir durumda küçük ya da kısıtlı kefil olmayacağı için Medeni Kanun tarafından yasaklanmış bir işlem söz konusu olmayacaktır288

.

Vesayet veya velayet altında bulunan bir kimse ya da onun kanuni temsilcisi tarafından yapılan kefalet sözleşmesinin geçersiz olacağı konusunda doktrinde fikir birliği bulunmakla birlikte geçersizliğinin niteliğinin ne olacağı tartışmalıdır. Bir görüşe göre TMK md. 449’da belirtilen kefalet yasağına aykırılık, kefalet sözleşmesini “kesin hükümsüz” kılar. Kesin hükümsüzlük yaptırımının bir sonucu olarak kefalet sözleşmesinin herhangi bir şekilde geçerlilik kazanması mümkün olmayacak ve ilgili herkes tarafından hükümsüzlük ileri sürülebilecektir289

. Başka bir görüşe göre ise böyle bir durumda sözleşmede kesin hükümsüzlük değil tek taraflı bağlamazlık bulunmaktadır. Bu fikir doğrultusunda kısıtlı ya da küçük bir kimse kefalet sözleşmesini yaptığı sırada ayırt etme gücüne sahipse290

üzerindeki vesayet veya velayet kalktıktan sonra kendi yaptığı kefalet sözleşmesine onay verebilecektir. Ancak bunun için verilecek onayın kefalet sözleşmesi için öngörülen şekil kuralına uygun olması gerekmektedir291

. Yargıtayın görüşü de aynı yöndedir292. Fikrimizce burada herhangi bir ayırıma gidilmeden hem vesayet veya velayet altında bulunan bir kimsenin hem de yasal temsilcisinin yapmış olduğu kefalet sözleşmesini “kesin hükümsüz” saymak gerekir. Ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük ya da kısıtlının

288_{BECK, Art. 492, N. 14; ÖZEN, Kefalet, s. 163; TANDOĞAN, s. 726} 289_{BECK, Art. 492, N. 14; GÜMÜŞ, C. II, s. 304; ÖZEN, Kefalet, s. 165-166}

290_{Aynı görüşü savunmamakla birlikte kısıtlı bir kimsenin kefalet sözleşmesini yaptığı zaman ayırt}

etme gücüne sahip olmaması halinde ayırt etme gücü kazanıldıktan sonra da sözleşmenin geçerli hale getirilemeyeceği doktrinde belirtilmiştir. TANDOĞAN, s. 726 dipnot 25

291_{REİSOĞLU, Kefalet, s. 59}

292 _{Yargıtay’ın bu konuda vermiş olduğu bir kararda ayırt etme gücüne sahip kısıtlı bir kimsenin}

vesayet kalktıktan sonra kefalet sözleşmesine yazılı onay vererek sözleşmeyi geçerli hale getirebileceğini kabul etmektedir. Söz konusu karar şu şekildedir: “Davalının, hapis sebebiyle hacir altında iken davacı ile dava dışı İsmail Hakkı arasında düzenlenen tüketici kredisi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı dosyadaki delillerden anlaşılmaktadır. Vesayet altındaki kişi ya da vasisi kefalet akdi yapamaz ( TMK. md.392-TMK md. 449) Hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olan kimse üzerindeki vesayet hapsin hitamıyla nihayet bulur. Muvakkaten veya bir şart ile serbest bırakılmış olan mahpus vesayet altında kalır ( TMK.md.415-TMK md. 471 ). Bu hususlar gözetildiğinde, davalının henüz vesayeti sona ermeden imzaladığı kefalet akdinin geçerliliğinden söz edilemez. Olayımızda TMK. 2. maddesi hükmünün uygulanma olanağı da yoktur. Mümeyyiz mahcur iken kefalet sözleşmesi imzalayan kişinin vesayeti sona erdikten sonra bu sözleşmeyi benimseyebileceği düşünülebilir. Ancak akdin geçerlik kazanabilmesi için BK.nun 484. maddesi hükmü karşısında bu benimsemenin de yazılı şekilde yapılması şarttır. Olayımızda yazılı bir benimseme bulunmamaktadır. O halde imzalandığı anda geçersiz olan sözleşmenin sonradan geçerlik kazandığı da söylenemez.” Yarg. 19. HD. 02.10.2001 tarih E. 2001/2053, K. 2001/6100 sayılı karar için bknz. www.kazanci.com

96

kefil sıfatına sahip olduğu kefalet sözleşmesinin ne yapıldığı anda ne de ayırt etme gücü kazanıldıktan sonra geçerli hale gelmeyeceği kuşkusuzdur. Bunun dışında ayırt etme gücüne sahip küçük ya da kısıtlının yapmış olduğu kefalet sözleşmesinin sonradan verebilecekleri icazetle geçerli hale gelebileceğini kabul etmenin pratik bir önemi yoktur. Zira verilecek icazet, kefalet sözleşmesi için öngörülen şekil koşullarına tabi olacağından yazılı olması yeterli olmayacak ayrıca kefalet tarihi, sorumlu olunacak azami miktar ve müteselsil kefaletin el yazısıyla yazılması gerekecektir. Bu noktada yeni bir kefalet sözleşmesi yapılmasıyla mevcut sözleşmeye icazet verilmesi arasında çok büyük bir fark olmayacaktır293

. Diğer taraftan MK md. 449’da kesin bir şekilde vesayet altında bulunan kimselerin kefil olamayacağı ve bu kimseler adına yasal temsilcilerinin de kefalet sözleşmesi yapamayacakları belirtilmiştir. Bu doğrultuda geçersiz bir kefalet sözleşmesinin sonradan verilecek icazetle geçerli olacağını kabul etmek yerinde değildir. Ayrıca vesayet altında bulunan kısıtlı bir kimsenin kefil olması halinde sözleşmenin diğer tarafı olan alacaklı belirsiz bir tarihe kadar kefalet sözleşmesiyle bağlı kalacaktır. Bu açıdan da kesin hükümsüzlük görüşünün kabulü daha uygun olacaktır.

Vesayet veya velayet altında bulunan küçük ya da kısıtlının kefil olma ehliyetine sahip olduğunu bilmeden kefalet sözleşmesi yapan alacaklının, iyi niyetli olması da sözleşmenin geçersiz sayılmasına engel olamayacaktır. Zira genel kural olarak ehliyetsiz bir kimseyle sözleşme yapan kimsenin iyi niyeti korunmaz. Ancak istisnai bir durum olarak MK md. 410/f.2294 hükmüne göre bir kimse hakkında verilen kısıtlama kararı ilan edilmeden önceki aşamada, durumdan haberi olmayan iyi niyetli üçüncü kişilerin iyi niyetli korunmaktadır. Bu bağlamda hakkında kısıtlama kararı verilmiş ancak henüz kararı ilan edilmemiş bir kimseyle kefalet sözleşmesi yapan alacaklı iyi niyetli ise yani kısıtlama kararından haberi yoksa ya da haberi olması gerekmiyorsa, sözleşmenin geçersizliği iyi niyetli alacaklıya karşı ileri sürülemeyecektir295.

293 _{ÖZEN, Kefalet, s. 166}

294 _{TMK md. 410/f.2’deki düzenlemeye göre “Kısıtlama, iyiniyetli üçüncü kişileri ilandan önce}

etkilemez”.

97

Ehliyet yönünden geçersiz olan kefalet sözleşmesinin ifa edilmesi durumunda, ödenen tutar sebepsiz zenginleşme hükümleri kapsamında alacaklıdan geri istenebilecektir. Kısıtlı ya da küçüğün kefil olma ehliyeti yokken yaptığı geçersiz sözleşmeyi, kısıtlılık ortadan kalktıktan ya da reşit olduktan sonra ifa etmesi de yapılan ödemenin sebepsiz zenginleşmeye dayanarak istenebilmesine engel olmaz. Zira ehliyetsiz bir kimse tarafından yapılan kefalet sözleşmenin “kesin hükümsüz” olduğunu kabul edersek sözleşmenin sonradan geçerli hale gelmesi mümkün olmayacaktır. Bu noktada kısıtlı ya da küçüğün kefil olma ehliyetine sahip olduktan sonra yaptığı ödeme “borç olmayan şeyin ifası”296

olarak kabul edilip sebepsiz zenginleşme hükümleriyle geri istenecektir. “Tek taraflı bağlamazlık” görüşünün kabul edilmesi halinde de geçersiz olan kefalet sözleşmesinin geçerli hale gelebilmesi için kefil olma ehliyetini kazanan kısıtlı ya da küçük tarafından kefalet sözleşmesine özgü şekil kurallarına uyarak sözleşmenin onaylanması gerekecektir. Bu doğrultuda söz konusu onaylama işlemi yapılmadan yapılan ifa, yine “borç olmayan şeyin ifası” olarak kabul edilip sebepsiz zenginleşme sebebiyle alacaklı tarafından iadesi gerekecektir. Kefalet sözleşmesinin kısıtlı ya da küçük adına yasal temsilcisi tarafından yapılması durumunda da aynı şekilde geçersiz bir borca ilişkin ifa olacağından sebepsiz zenginleşmeye dayanarak alacaklıdan iadesi talep edilebilecektir297.

TMK md. 453298hükmüne göre vesayet altında bulunan sınırlı ehliyetsiz bir kimseye bir meslek veya sanatın yürütülmesi için vesayet makamı tarafından izin verilmişse o kimse yapmış olduğu meslek veya sanatla ilgili olağan işlemleri tek başına yapmaya yetkilidir. Bu bağlamda söz konusu kişinin yürüttüğü meslek veya sanatla ilgili olmak koşuluyla tek başına kefalet sözleşmesi yapabileceği kabul edilmelidir299

.

296 _{TBK md. 78/f.1’deki düzenlemeye göre “Borçlanmadığı edimi kendi isteğiyle yerine getiren}

kimse, bunu ancak, kendisini borçlu sanarak yerine getirdiğini ispat ederse geri isteyebilir”.

297_{GİOVANOLİ, Art. 492, N. 39; ÖZEN, Kefalet, s. 167-168}

298 _{TMK md. 453’deki düzenleme şu şekildedir: “Vesayet altındaki kişiye vesayet makamı tarafından}

bir meslek veya sanatın yürütülmesi için izin verilmiş ise, o kişi bununla ilgili her türlü olağan işlemleri yapmaya yetkilidir ve bu tür işlemlerden dolayı bütün malvarlığı ile sorumludur”.

299 _{ARAL, Özel, s. 433; GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 73; ÖZEN, Kefalet, s. 163;}

REİSOĞLU, Kefalet, s. 59; TANDOĞAN, s. 726; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s. 673; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 663

98

Kendisine yasal danışman atanan kimseler MK md. 429/f.1300

hükmünde 9 bent halinde sayılan işlemleri yapmak için yasal danışmanının iznini almak zorundadırlar. MK md. 429/b.9 gereğince de kendisine yasal danışman atanan bir kimsenin kefil olabilmesi için yasal danışmanının onayı gerekmektedir. Bu doğrultuda bu kimselerin tek başına kefil olabilmeleri mümkün olmamakla birlikte yasal danışmanın izin veya onay vermesi halinde kefalet sözleşmesi kurabilirler. Yasal danışmanın izni ya da onayı olmadan yapılan kefalet sözleşmesi ise geçersiz bir sözleşme olacaktır. Buradaki geçersizliğin niteliği ise “tek taraflı bağlamazlık” şeklindedir301

. Zira vesayet veya velayet altında bulunan bir kimse yasal temsilcisinin izniyle dahi kefil olamazken kendisine yasal danışman atanan bir kimsenin danışmanının izni ile kefil olabilmesi mümkündür. Bu nedenle yasal danışmanın izni alınmadan yapılan bir kefalet sözleşmesi danışman onay verene kadar askıda hükümsüz olacaktır. Yasal danışmanın onay vermesi halinde ise kefalet sözleşmesi geçerli bir hale gelecektir. Danışman tarafından verilecek onay ise herhangi bir şekle tabi değildir. Kendisine yasal danışman atanan kimse de fiil ehliyetindeki sınırlama ortadan kalktıktan sonra kefalet sözleşmesine onay vererek sözleşmeyi geçerli hale getirebilir. Ancak danışmanın onayından farklı olarak kendisine yasal danışman atanan kimsenin vereceği onay, kefalet sözleşmesine özgü şekil kurallarına uygun olmak zorundadır302_{. Buna göre onayın yazılı olması}

haricinde kefalet tarihini, sorumlu olacağı azami miktarı ve kefaletin müteselsil kefalet olduğunu el yazısıyla yazması gerekmektedir.

300 _{TMK md. 429/f.1’e göre “Kısıtlanması için yeterli sebep bulunmamakla beraber korunması}

bakımından fiil ehliyetinin sınırlanması gerekli görülen ergin bir kişiye aşağıdaki işlerde görüşü alınmak üzere bir yasal danışman atanır:

1. Dava açma ve sulh olma,

2. Taşınmazların alımı, satımı, rehnedilmesi ve bunlar üzerinde başka bir ayni hak kurulması, 3. Kıymetli evrakın alımı, satımı ve rehnedilmesi,

4. Olağan yönetim sınırları dışında kalan yapı işleri, 5. Ödünç verme ve alma,

6. Ana parayı alma, 7. Bağışlama,

8. Kambiyo taahhüdü altına girme, 9. Kefil olma.”

301_{BECK, Art. 492, N. 16; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 73-74; ÖZEN, Kefalet, s.}

168; REİSOĞLU, Kefalet, s. 58; TANDOĞAN, s. 727

302 _{BECK, Art. 492, N.16; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 74; ÖZEN, Kefalet, s. 168;}

99

Kendisine kayyım tayin edilen bir kimse ise herhangi bir ehliyet sınırlamasına tabi olmadan kefil olabilir303.

İflasın açılmasıyla beraber müflisin tasarruf yetkisi ortadan kalkmakla birlikte (İİK md. 191)304 kefil sıfatıyla kefalet sözleşmesi yapmasına bir engel yoktur. Zira kefil olmak müflis için bir tasarruf işlemi değil borçlandırıcı bir işlemdir. Ancak alacaklı, kefalet sözleşmesinden doğan alacağını iflas masasına karşı ileri sürememekle birlikte iflas kaldırıldıktan sonra kefilden talepte bulunabilmesi mümkündür305.

Bir kimseye konkordato için süre verilmişse bu sürenin ilanından itibaren bu kimsenin, icra mahkemesinin izni dışında kefil olması yasaklanmıştır (İİK md. 290/f.2306). Yasağa rağmen yapılan sözleşmenin ise “kesin hükümsüz” olduğu kabul edilebilir. Bu nedenle kefalet sözleşmesinin hükümsüz olduğunu konkordato süresi verilmiş kefil ileri sürebileceği gibi kefilin diğer alacaklıları veya ilgili olan üçüncü kişiler de ileri sürebilmelilerdir. Hükümsüz olan kefalet sözleşmesi, komiserin izniyle ya da kefil olan borçlunun alacaklıların rızasıyla veya konkordatonun reddedilmesiyle bile geçerli hale gelmeyecektir307.