Ferdileştirilmiş Asıl Borç

Kefalet sözleşmesinde asıl borç, borcun türü, borcun kapsamı, borçlanma sebebi, alacaklının ve borçlunun kim olduğu gibi hususların gösterilmesiyle asıl borç ferdileştirilir. Ancak kefalet belgesinde kanunda özellikle belirtilen hususlar dışındaki tüm konuların yer alması gerekmemektedir. Bu nedenle bu hususlardan bazılarının eksikliğine rağmen kefalet sözleşmesindeki diğer bilgiler aracılığıyla asıl borç tespit edilebiliyorsa sözleşme geçerli kabul edilecektir500

.

497

KURU, s. 896-897; KURU, Baki/ARSLAN, Ramazan/YILMAZ, Ejder, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, s. 385

498_{İİK md. 38 hükmüne göre “Mahkeme huzurunda yapılan sulhler, kabuller ve para borcu ikrarını}

havi re’sen tanzim edilen noter senetleri, istinaf ve temyiz kefaletnameleri ile icra dairesindeki kefaletler, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Bu maddedeki icra kefaletleri müteselsil kefalet hükmündedir”.

499_{Aynı yönde REİSOĞLU, Kefalet, s. 142. İcra kefaletlerinin müteselsil kefalet hükmünde olacağı}

yönünde YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s. 683; GÜMÜŞ, C. II, s. 345.

154

Alacaklı kefalet sözleşmesinin tarafı olmakla birlikte kefalet belgesinde alacaklının ismen yer alması gerekli değildir. Zira kefalet sözleşmelerinde kefil için alacaklıdan çok asıl borçlu ve dolayısıyla asıl borçlunun ödeme gücü önemlidir.

Alacaklının ismen kefalet belgesinde yer alması gerekmemekle birlikte sözleşmenin tarafı olmayan asıl borçlunun kefalet belgesinde nasıl gösterilmesi gerektiği konusunda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe göre asıl borçlunun kefalet belgesinde açıkça ismen gösterilmesi gerekmektedir501_{. Bir diğer görüşe göre}

ise kefalet belgesinde asıl borçlunun ismen yer alması gerekmemekte kefalet belgesinde borçlunun kimliğini tespit etmeye yarayacak verilerin bulunması yeterli olacaktır502

. Fikrimizce asıl borçlunun kefalet belgesinde ismen gösterilmesi gerekmektedir. Zira asıl borçlunun kim olduğu kefilin üstlendiği rizikonun farkında olması bakımından ayrı bir önem arz etmektedir. Her ne kadar adi kefalet sözleşmesinden farklı olarak müteselsil kefalette alacaklının kefil ya borçludan dilediğine başvurma imkanı bulunduğu söylenebilse de TBK md. 586/f.1 gereğince alacaklının müteselsil kefile başvurabilmesi için öncelikle asıl borçlunun ifada gecikmesi ve bu nedenle yapılacak ihtarın sonuçsuz kalması veya borçlunun ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması gerekmektedir. Bu bağlamda asıl borçlunun ödeme gücü müteselsil kefil bakımından da son derece önemli olacaktır. Ayrıca alacaklıya ödemede bulunan müteselsil kefilin asıl borçluya rücu etme imkanı bulunduğu da göz ardı edilmemelidir. Söz konusu gerekçelerle asıl borçlu her ne kadar kefalet sözleşmesinin tarafı olmasa da asıl borçlunun kim olduğu kefalet sözleşmesinin temel taşlarından birini oluşturmaktadır. Bu nedenle kefalet belgesinden asıl borçlunun kimliğinin belirlenebilir olmasını yeterli bulmamakta asıl borçlunun ismen kefalet belgesinde yer alması gerektiği kanaatindeyiz. Kefalet sözleşmesinde asıl borçlunun kim olduğunun belli olmaması ya da kefalet belgesinde belirli bir borcun herhangi bir borçlusu için kefil olunacağının belirtilmesi halinde sözleşme şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olacaktır. Zira TBK md. 198/f.2 hükmü gereğince kefil olunan borcun üstlenilmesi durumunda kefil, borcun üstlenilmesine yazılı olarak razı olmadıkça kefalet sözleşmesinden sorumlu olmayacaktır. Görüldüğü gibi asıl

501_{BECK, Art. 493, N. 8; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 103; REİSOĞLU, Kefalet,}

s. 80; TAŞDELEN, s. 745

155

borçlunun değişmesi durumunda kefalet sözleşmesinin devam etmesi, asıl borçlunun kimliğinin taşıdığı önem sebebiyle kefilin yazılı rızasına tabi tutulmuştur503

.

Kefalet sözleşmesiyle güvence altına alınan asıl borcun kefalet belgesinde gösterilmesi gerekmektedir. Kefalet senedinin yorumlanmasından hangi borç için kefil olunduğunun anlaşılması durumunda da asıl borcun ferdileştirilmiş olduğu kabul edilecektir504. Asıl borç tutarının gösterilmesinin gerekip gerekmeyeceği hususu doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre kefalet belgesinde asıl borç tutarının gösterilmesine gerek bulunmamaktadır. Asıl borç tutarının gösterilmemesi sözleşmenin şekle aykırı olması sonucunu doğurmayacaktır505_{. Bir başka görüşe göre}

ise asıl borç tutarının kefalet belgesinde gösterilmesi gerekmektedir. Ancak kesin rakamlarla belirtilmiş olması gerekmemekte kefalet belgesinin yorumlanmasından ya da asıl borç senedine yapılacak yollamadan tespit edilebilmesinin mümkün olması yeterli görülmektedir506. Fikrimizce kefalet belgesinde asıl borç tutarının gösterilmesi gerekmemektedir. Özellikle sözleşmede kefilin sorumlu olacağı azami miktarın kefilin el yazısıyla yazılması gerekliliği ve kanaatimizce bu şekil kuralının miktarın rakamsal olarak yazılmasını gerektirmesi sebebiyle asıl borç miktarının kefalet senedinde yer almasına gerek olmayacaktır. Zira kefilin üstlendiği rizikonun sınırlarını asıl borç tutarı değil kefilin sorumlu olacağı azami miktar göstermektedir. Bu doğrultuda kefalet belgesinden asıl borç tutarının anlaşılmaması da sözleşmenin geçerliliğini etkileyecek bir husus olmayacaktır.

Asıl borçlunun alacaklıya karşı birden fazla borcu olması halinde kefalet sözleşmesinin hangi borcu kapsadığının belli olması gerekmektedir. Ancak borçlunun alacaklıya karşı olan birden fazla borcunu kapsayacak şekilde kefalet sözleşmesi yapılması mümkündür. Önemli olan kefilin sorumluluğunun kefalet belgesinde belirtilen azami miktarla sınırlı olması ve kefilin yükümlülüğünün kapsamının belli olmasıdır. Bunun yanında birbirinden farklı ve değişik yükümlülükler içeren sürekli borç ilişkisinden kaynaklanan borçların, sınırları belli

503 _{ÖZEN, Kefalet, s. 215}

504_{AYRANCI, Şekil, s. 100; BAŞ, s. 131; REİSOĞLU, Seza, Kefalet Kavramı ve Muteberlik Şartları,}

AÜHFD, Y. 1962, c. 19; S. 1-4, s. 339 (Bundan sonra “REİSOĞLU, Muteberlik” olarak anılacaktır); TAŞDELEN, s. 742-743

505_{Giovanoli, Art. 493, N. 15; ÖZEN, Kefalet, s. 214; REİSOĞLU, Kefalet, s. 82}

506_{ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 102-103; TANDOĞAN, s. 753; TAŞDELEN, s.}

156

olmak kaydıyla kefaletle güvence altına alınabileceği kabul edilmektedir507

. Ayrıca aynı alacaklının birden fazla borçlusunun çeşitli borçları da aynı kefalet belgesinde güvence altına alınabilir. Ancak birden fazla borçlunun birbirinden farklı alacaklılara olan borçları tek bir kefalet sözleşmesiyle teminat altına alınamaz508

.