Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Kurulmasına Yönelik Öneri (İcap) ve Kabul

TBK md. 1264gereğince bir sözleşmenin kurulabilmesi için herşeyden önce tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı gerekmektedir. Müteselsil kefalet sözleşmesinin kurulabilmesi için de alacaklı ve müteselsil kefilin müteselsil kefalet sözleşmesi kurmak adına karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları bulunmalıdır. Alacaklı ya da müteselsil kefil tarafından yapılacak önerinin karşı tarafça kabulünün ardından sözleşme kurulmuş olacaktır.

Müteselsil kefalet sözleşmesi, hazırlar arasında yani alacaklı ve kefilin aynı anda hazır bulunduğu bir ortamda kurulabileceği gibi hazır olmayanlar arasında da kurulması mümkündür. Önerinin tarafların karşılıklı hazır bulunduğu bir ortamda yapılması durumunda, karşı taraf öneriyi hemen kabul etmezse önerinin bağlayıcılığı sona erecektir265. Öneri ile kurulmak istenen sözleşme, kanun veya tarafların anlaşmasıyla herhangi bir şekil kuralına tabi ise önerinin de aynı şekil kuralına uygun yapılması gerekir. Aksi takdirde öneri geçerli olmayacaktır266

. Müteselsil kefalet sözleşmesi de TBK md. 583 gereğince yazılı şekil kuralına tabi olduğundan müteselsil kefalet sözleşmesi kurmaya yönelik önerinin de kefalet sözleşmesine özgü şekil kurallarına uygun olması gerekecektir. Bu durumda önerinin alacaklı ya da müteselsil kefil tarafından yapılması arasında bir farklılık bulunacaktır. Hazırlar arasında kurulacak bir kefalet sözleşmesine yönelik önerinin müteselsil kefil tarafından yapılması durumunda, kefilin yazılı şekilde hazırlayacağı öneri metninde müteselsil kefil olarak sorumluluk üstleneceğini ve sorumlu olmak istediği azami miktarla kefalet tarihini kendi el yazısıyla yazması gerekecektir. Öneride bulunan kişinin alacaklı olması durumunda önerinin herhangi bir şekle uyulmadan yapılması

264 _{TBK md. 1 hükmüne göre “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak}

açıklamalarıyla kurulur”.

265 _{KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip/HATEMİ, Hüseyin/SEROZAN, Rona/ARPACI, Albulkadir,}

Borçlar Hukuku Genel Hüküm, C. I, İstanbul 2010, s. 197; OĞUZMAN/ÖZ, Cilt I, s. 63; EREN, s. 252; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 87

266 _{ANTALYA, Gökhan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, İstanbul 2012, s. 175; EREN, s. 246}

87 sözleşmeyi geçersiz kılmayacaktır267

. Hazırlar arasında kabul beyanının müteselsil kefil ya da alacaklı tarafından yapılmasını farklı değerlendirmelere tabi tutmak gerekecektir. Kabul beyanında bulunacak kimsenin müteselsil kefil olması halinde yazılı kabul beyanının yalnızca imzalaması yeterli olmayacak ayrıca müteselsil kefil olduğunu, sorumlu olması istenilen azami miktarı ve kefalet tarihini kendi el yazısıyla yazması gerekecektir. Kabul beyanının alacaklı tarafından yapılacak olması halinde herhangi bir şekle tabi olmadan bu beyanda bulunabilecektir268.

Müteselsil kefalet sözleşmesinin hazır olmayan kimseler arasında yapılması durumunda önerinin alacaklı ya da müteselsil kefil yapılması farklı değerlendirmelere tabi olacaktır. Öneriyi yapanın müteselsil kefil olması durumunda kefilin kanundaki şekle uygun yazılı bir öneri metni hazırlayıp imzalaması ve bunu alacaklıya göndermesi gerekmektedir. Zira kanunen şekle tabi bir sözleşmeye ilişkin öneri, aynı şekil kuralına uygun olmak zorundadır. O halde önerinin yalnızca yazılı şekilde yapılması yeterli olmayacak ayrıca müteselsil kefilin sorumlu olacağı üst sınırı ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluk üstlendiğini kendi el yazısıyla yazması gerekecektir. Kefilin el yazısıyla yazması gerekli bir başka unsur ise kefalet tarihidir. Kefalet tarihinin ise sözleşmenin kurulma tarihi olması gerekmektedir. Tarafların hazır olmadığı bir durumda sözleşmenin kurulma tarihi ve hükümlerini doğurduğu an farklılık göstermektedir. TBK md. 5 hükmünde kanun koyucu sözleşmenin kurulma anı olarak kabul haberinin önerene ulaşma anı esasını kabul etmiştir. Bir başka ifadeyle sözleşme, kabul haberinin öneride bulunana ulaştığı anda kurulmuş sayılacaktır. Hükümlerini doğurma anı ise TBK md. 11 hükmünde düzenlenmiştir. Buna göre hazır olmayanlar arasında kurulan bir sözleşme, kabul haberinin gönderildiği andan başlayarak hükümlerini doğuracaktır. Alacaklı ve kefilin hazır olmadığı bir ortamda öneride bulunan kişinin kefil olmak isteyen kimse olması halinde el yazısıyla hangi tarihin yazılması gerektiği sorunu gündeme gelecektir. Kefil öneride bulunan olduğu için kefalet tarihi olarak sözleşmenin kurulma tarihini yazamayacaktır. O halde kefilin öneride bulunduğu tarihi el yazısı ile yazması gerekecektir. Ancak kefilin öneride bulunduğu tarih de sözleşmenin kurulma tarihi olmayacaktır. Örneğin kefil alacaklıya 1.1.2013 tarihinde öneride bulunmuş, alacaklı

267_{OĞUZMAN/ÖZ, Cilt I, s. 57 dipnot 61} 268

88

ise kabul haberini 20.1.2013 tarihinde göndermiştir. 24.1.2013 tarihinde ise kabul haberi kefile ulaşmıştır. Buna göre kefalet sözleşmesi 24.1.2013 tarihinde kurulmuş sayılacak hükümlerini ise 20.1.2013 tarihinde doğuracaktır. Kefilin öneride bulunduğu 1.1.2013 tarihi ise kefalet sözleşmesinin kurulma tarihi olamayacaktır. Oysaki kanun koyucu kefil bakımından son derece önem taşıyan kefalet hükümlerinde sözleşmenin kurulma tarihini esas almıştır. TBK md. 589/f.3 hükmüne göre sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun yalnızca kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumlu olur. O halde kefilin sorumlu olacağı borçların tespitinde kefalet sözleşmesinin kurulma tarihi esas alınmaktadır. Kefilin el yazısıyla öneride bulunduğu tarihi yazması, sorumlu olacağı borçlar bakımından bir anlam ifade etmeyecektir. Kanun koyucu ise kefalet tarihinin kefilin el yazısıyla yazılmasını istemiş ve bu şekilde kefil aleyhine tarihte değişiklik yapılmasının önüne geçmek istemiştir. Sözleşmenin kurulma tarihinin esas alındığı bir başka hüküm ise TBK md. 598/f.3’de düzenlenmiştir. Buna göre bir gerçek kişi tarafından verilen her türlü kefalet, sözleşmenin kurulmasından başlayarak on yıllık bir sürenin geçmesiyle ortadan kalkmaktadır. Görüldüğü üzere kanun koyucu on yıllık sürenin başlangıcı olarak kefalet sözleşmesinin kurulma tarihini esas almıştır. Dolayısıyla kefilin icapta bulunduğu tarih sürenin başlangıcının tespitinde bir önem arz etmeyecektir. Yukarıda verdiğimiz örneği esas alacak olursak kefil 1.1.2013 tarihinden değil 24.1.2013 tarihinden on yıl sonra kefalet borcundan kurtulacaktır. Kefalet sözleşmesinin kurulma tarihinin esas alındığı bir diğer düzenleme ise kefilin eşinin yazılı rızasının alınma zamanıdır. Eşin rızasının kefalet sözleşmesinin kurulmasından önce ya da en geç sözleşmenin kurulma anında verilmiş olması gerekmektedir (TBK md. 584/f.1). Örneğin 1.5.2013 tarihinde öneride bulunan kefilin önerisine ilişkin kabul haberinin 20.5.2013 tarihinde kefile ulaşması halinde sözleşme, 20.5.2013 tarihinde kurulmuş olacaktır. 1.5.2013’de evli olmayan kefilin 15.5.2013 tarihinde evlenmesi durumunda, 20.5.2013 tarihinde eşinin rızası yoksa sözleşme geçerli bir şekilde kurulmamış sayılacaktır. Dolayısıyla öneride bulunan kefilin eşinin 20.5.2013 tarihine kadar kefalet sözleşmesine yazılı rıza göstermesi gerekecektir. Zira öneride bulunduğu tarihte evli olmayan kefilin 15.5.2013 tarihinde evlenmesi, yaptığı öneriyi geçersiz kılmamakla birlikte sözleşmenin kurulma anına kadar eşinin rıza göstermemesi kefalet sözleşmesinin geçerli bir şekilde kurulmasını engelleyecektir. Dolayısıyla kefilin öneri metninde öneride bulunduğu tarihi el yazısıyla yazması, eşin rızasının gerekip gerekmeyeceğinin tespitinde bir anlam ifade

89

etmeyecektir. Görüldüğü gibi kefalet sözleşmesinin kurulma tarihi kefil bakımından son derece önem arz etmektedir. Hazır olmayanlar arasında yapılacak bir kefalet sözleşmesine ilişkin önerinin kefil tarafından yapılması halinde kefilin öneride bulunma tarihini kendi el yazısıyla yazması gerekli şekil koşulunu yerine getirmeyecektir. Oysaki kefalet belgesinde kefalet sözleşmesinin kurulma tarihi olarak tek bir tarih olması ve söz konusu tarihin kefilin el yazısıyla yazılması gerekmektedir. Bu şekilde tarih bakımından kefil aleyhine ileri sürülebilecek iddialar ve yapılabilecek oynamalar önlenmiş olacaktır. O halde hazır olmayanlar arasında kefil öneride bulunamayacak ve kefilin yapmış olduğu öneri, öneriye davet olarak nitelendirilecektir. Bu çerçevede kabul beyanında bulunanın mutlaka kefil olması gerekecektir. Ancak bu düşüncenin kabulü halinde de kefilin el yazısıyla yazacağı tarih, kefalet sözleşmesinin kurulma tarihi olamayacaktır. Zira hazır olmayanlar arasında sözleşme, kabul haberinin gönderildiği anda değil öneride bulunana ulaştığı anda kurulmaktadır. O halde kabul beyanı bakımından da kefil gerekli şekil koşulunu yerine getiremeyecektir269. Bu doğrultuda hazır olmayanlar arasında kefalet sözleşmesi kurulamaz şeklinde bir sonuca varmamız gerekecektir. Ancak böyle bir sonucun kabulü yerine hazır olmayanlar arasında kurulacak bir kefalet sözleşmesinde kefalet tarihi olarak kefilin kabul beyanında bulunma tarihini el yazısıyla yazması ve kefalet tarihinin sözleşmenin hükümlerini doğurduğu an olarak kabul edilmesi daha makul bir çözüm olacaktır. Sonuç olarak hazır olmayanlar arasında kurulacak bir kefalet sözleşmesinde kefilin yapmış olduğu öneri, öneriye davet olarak nitelendirilecek ve sözleşme kefilin kabul beyanıyla kurulacaktır. Kefil kabul beyanında sorumlu olacağı azami miktarı, müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluk üstlendiğini ve beyanda bulunma tarihini el yazısıyla yazacaktır. Sözleşme kabul beyanının alacaklıya ulaştığı anda kurulacak ancak hükümlerini beyanının gönderildiği anda doğuracaktır. Dolayısıyla kefalet sözleşmesinin kurulma tarihinin esas alındığı kefalet hükümlerinde, kefalet tarihi olarak sözleşmenin hükümlerini doğurduğu ana göre tespit yapılacaktır.

269 _{Doktrinde kabul beyanının kanunda öngörülen şekle uygun olmaması halinde sözleşmenin}

kurulacağı ancak yapılan sözleşmenin geçerli olmayacağı kabul edilmektedir. OĞUZMAN/ÖZ, Cilt I, s. 67

90