Müteselsil kefalet Sözleşmesi ile Müteselsil Borçluluk Ayırımı İçin Kıstaslar

2.2.3.1. Aslilik-Fer’ilik Kıstası

Müteselsil kefalet ve müteselsil borçluluk kavramlarının ayırımı için başvurulabilecek yollardan ilki aslilik-fer’ilik kıstasıdır. Müteselsil kefalette kefilin borcunun doğumu ve devamı bakımından asıl borç ilişkisine bağımlı (fer’i) bir yapı varken müteselsil borçlulukta borçlar hem doğum hem de geçerlilik açısından asıl borçtan bağımsız yani aslidir. Bu ayırımdan hareketle eğer borcun varlığı ve geçerliliği asıl borca bağlı ve asıl borcun sona ermesi söz konusu borcun da sona ermesine sebep oluyor ise müteselsil kefaletten, asıl borçtan tamamen bağımsız olarak varlık kazanıp esas borç ifa dışında sona erse bile geçerli olmaya devam ediyorsa o zaman müteselsil borçluluktan söz edilecektir93. Ancak aslilik-fer’ilik kıstası çoğu zaman çok teorik ve uygulanması zor bir kıstas olacağından farklı kıstaslara göre değerlendirme yapmanın daha doğru olacağı doktrinde ifade edilmektedir94.

2.2.3.2. Menfaat Kıstası

Müteselsil kefalet ve müteselsil borçluluk ayırımı için öngörülen bir başka kıstas da menfaat kıstasıdır. Bu kıstas doğrultusunda asıl borçludan ayrı olarak borç altına giren kimse, sözleşmenin ifasından şahsi bir menfaat elde edecekse müteselsil borçluluk, yükümlülük altına girmesi yalnızca alacaklıya daha iyi bir güvence sağlayıp borçlunun kredisini güçlendirmekse o zaman müteselsil kefalet söz konusu olacaktır95

. Menfaat kıstası, kefalet sözleşmesinin de ivazlı yapılabilmesinin mümkün olması diğer bir deyişle kefilin de kefil olmakta bir menfaati bulunmasının sözleşmenin geçerliliğini etkilememesi gerekçesiyle ayırım için yeterli bir ölçüt olamayacaktır9697

.

93 _{AKINTÜRK, s. 88; ERLÜLE, s. 632; REİSOĞLU, Kefalet, s. 115; TANDOĞAN, s. 706;}

TEKİNAY, s. 745

94_{AKINTÜRK, s. 88; ERLÜLE, s. 632; REİSOĞLU, Kefalet, s. 115}

95_{AKINTÜRK, s. 89; ERLÜLE, s. 633; REİSOĞLU, Kefalet, s. 117; TANDOĞAN, s. 707} 96_{AKINTÜRK, s. 89; ERLÜLE, s. 633; REİSOĞLU, Kefalet, s. 117}

30

2.2.3.3. Kullanılan Deyimlerin Değerlendirilmesi Kıstası

Kullanılan deyimlerin değerlendirilmesi kıstasında tarafların sözleşmeyi nitelendirmek için kullandıkları kelimelere göre sözleşmenin kefalet mi yoksa müteselsil borçluluk mu olduğuna karar verilecektir. Ancak taraflar sözleşmeyi nitelendirirken çoğu zaman gerçek iradelerinden farklı deyimlere yer verebildiklerinden söz konusu kıstas da ayırım için yeterli olmayacaktır98

. 818 sayılı EBK’nun 487’inci maddesinde “müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu” ibarelerinin birlikte yer alması uygulamada da söz konusu terimlerin birlikte kullanılmasına yol açtığından Yargıtay verdiği çeşitli kararlarında EBK md. 487/f.1’de geçen “borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı…” ifadesini çeviri yanlışlığı olarak görerek bu iki teriminin birlikte kullanılması halinde ortada bir kefalet sözleşmesi olduğu yönünde kararlar vermiştir99

.

97_{İsviçre Federal Mahkemesi de bir kararında (BGE 81 II 520) bu yönde bir karar vermiştir. Kararda}

“…Davalının borcun yerine getirilmesinde kişisel ve doğrudan doğruya bir çıkarı bulunması, tek başına müteselsil borcun kefalete üstün tutulmasını gerektirmez. Böyle bir çıkar, borca katılma ya da bağımsız müteselsil borcun diğer bir çeşidinin varlığı yönünden yeterli sayılmaz. Çünkü kural olarak, müşterek borçlanmanın her çeşidinde ve bu arada kefalette, borç yüklenenin kişisel ya da iktisadi bir çıkarı vardır…” Kararın Türkçe metni için bknz. KANETİ, Selim, İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuku Kararları (1955-1964), C. II, Özel Borç İlişkileri, Borç İlişkisinde Yasaların Çatışması, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1968, s. 191-196.

98 _{AKINTÜRK, s. 89}

99 _{Yarg. HGK 30.9.1987, T. 1986/11-617 E, 1987/684 K. sayılı kararına göre “Kefalet ve müteselsil}

borçluluk birbirinden farklı müesseseler olup geçerlilik koşulları, tabi oldukları hükümler birbirinden farklıdır. Türk Borçlar Kanununun 487. maddesinde uygulamada karışıklığa yol açan bir çeviri yanlışlığı yapılmıştır. Mehaz metnin 496. maddesinde “müteselsil borçlu” kavramına yer verilmemişken Türkçe metninde “müteselsil borçlu” sözlerine de yer verilmiştir. Ancak Türk Borçlar Kanununun 487. maddesini yorumlarken 20.9.1950 gün ve 4/10 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında benimsendiği üzere mehaz İsviçre metnine uygun olarak “müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu” sözlerini müşterek müteselsil kefil olarak anlamak gerekir. 487. maddenin 2. fıkrası kefalete ilişkin hükümlerin müteselsil kefalete de uygulanacağını hükme bağlamakla, müteselsil borçluluğun öngörülmediğini benimsemek suretiyle yanlışlığı ayrıca meydana koymaktadır. O halde kural BK’nun 487. maddesi açısından (müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu) sözleriyle müteselsil borçluluk halinin öngörülüp öngörülmediği konusunda değişmez bir esas ve ölçü konulması mümkün değildir. Kullanılan sözlerden ziyade tarafların amacı ve olayların özelliklerine göre bir değerlendirme yapılmalıdır. Müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sözlerinin birlikte kullanıldığı her durumda yasa metninin yorumunda olduğu gibi mutlaka (müteselsil kefalet)’in söz konusu olduğunun kabulü tarafların amacı ve gerçek durumla çatışır sonuçların doğmasına yol açabilir”. Karar için bknz. KARAHASAN, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku (Özel Borç İlişkileri), Öğreti-Yargıtay Kararları-İlgili Mevzuat, C. II, İstanbul 2002, s. 1233-1234. Yargıtay vermiş olduğu başka bir kararda da benzer sonuca varmıştır. Yargıtay 11. HD. T. 8.5.1986, E. 2111 E., K. 2772 sayılı kararına göre “davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak umumi taahhütnameyi imzalaması nedeniyle kefil olduğunu kabul etmekte ve her ne kadar sözleşmenin 28. maddesinde “müşterek borçlu” tabiri daha geçmekte ise de, gerek bu maddenin başlığındaki müteselsil kefil ibaresinden, gerekse buna

31

2.2.3.4. Aynen İfa Kıstası

Yargıtay’ın daha eski tarihli kararlarında100

benimsediği başka bir kıstas da müteselsil borçlunun edimini bizzat yerine getirme yükümlüğü olması yani borcu aynen yerine getirmesi gerekirken müteselsil kefilin borcunun tazminat borcu olmasıdır. Yargıtay’ın benimsemiş olduğu bu kıstas, her iki kurumu ayırmada pratik olmakla birlikte müteselsil borçluluğun niteliğine uygun olmadığı gerekçesiyle doktrinde eleştirilmiştir. Doktrinde de haklı olarak belirtildiği üzere Yargıtay’ın değerlendirmesi, müteselsil borçlulukta alacakların çokluğu ve birbirinden değişik içerikli olabilmesi ilkesine terstir. Borcun çokluğu teorisi çerçevesinde müteselsil borçlulukta birbirinden farklı borçlar olması mümkündür101

ve alacaklı her bir borç üzerinde ayrı ayrı tasarrufta bulunma hakkına sahiptir102

. Bu nedenle de söz konusu kıstas müteselsil kefalet ve müteselsil borçluluk kavramlarını ayırmaktan uzaktır.

2.2.4. Kefalet Karinesi

Uygulamada özellikle banka kredi sözleşmelerinde birden fazla kimsenin müteselsil borçlu olarak sözleşmeyi imzaladıkları görülmektedir103

. Burada tespit edilmesi gereken husus bu kimselerin sözleşmeyi müteselsil borçlu olma amacıyla mı yoksa uygun şekilde asıl kredinin 3182 sayılı Bankalar Kanunu’nun 44. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davalıya kullandırılması açısından davalıyı müşterek borçlu kabul etmeye imkan bulunmamaktadır” . Karar için bknz. KARAHASAN, s. 1232

100 _{Yargıtay 3. HD. T. 22.1.1952, E. 592, K. 666 sayılı kararına göre “Müteselsil borçluluk ile}

müteselsil kefalet ayrı birer hukuki müessesedir. Kefil kefalet ettiği şahsın vecibesini ifa etmemesi halinde borcun bizzat icabını yerine getirmeyi değil, ancak tazminat olarak muayyen bir miktar parayı ödemeyi taahhüt eder. Bu itibarla tazminat mükellefiyetini önlemek için müteselsil kefilin esas borcu doğuran akde mütaallik şahsen yapacağı bir edim yoktur. Zararı ödemekle mükelleftir. Halbuki müteselsil borçlulukta ise, borçlu akdin icabı bulunan borcu bizzat ifa etmeyi taahhüt eder”. Karar için bknz. Adalet Dergisi, 1953, Y. 44, S. 9, s. 1072-1073. Benzer yöndeki başka bir karar için bknz. Yargıtay HGK. T. 1.7.1953, E. 3-258/88, K. 87, Adalet Dergisi, 1953, Y.44, S.11, s. 1341-1342

101 _{Örneğin aynı hukuki sebebe dayanmakla birlikte borçlulardan birinin alacaklıya 300.000 TL}

verilmesi diğerinin ise bir taşınmazın devredilmesine yönelik müteselsilen yükümlülük altına girmeleri mümkündür. Böyle bir durumda taraflardan birinin ifasını diğerinin de borçtan kurtulmasına imkân tanıyorsa o takdirde ortada müteselsil borçluluk ilişkisinin bulunduğu kabul edilecektir. Bknz. OĞUZMAN/ÖZ, C. II, s. 453; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 289

102_{AKINTÜRK, s. 90; ERLÜLE, s. 634; REİSOĞLU, Kefalet, s. 120; TANDOĞAN, s. 708}

103_{Doktrinde banka kredi sözleşmelerinin asıl borçlu haricinde üçüncü bir şahıs tarafından alacaklıya}

teminat sağlama amacıyla imzalanmasının “müteselsil borçluluk” tan çok “borca katılma” olarak kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Bknz. REİSOĞLU, Kefalet, s. 116

32

müteselsil kefil olarak mı imzaladıklarıdır. Hem müteselsil borçluluğun hem de müteselsil kefaletin alacaklıya kişisel bir teminat sağlama amacına yönelik olduğu düşünülürse, bir kimse borçlu olmadığı halde teminat amacıyla asıl borçlunun yanında müteselsil borçlu olmak isteyebileceği gibi yalnızca müteselsil kefil olma amacıyla da hareket etmiş olabilir. Bu durumda sözleşmeyi müteselsil borçlu olarak imzalayan ama aslında müteselsil kefil olmak isteyen bir kimse kefili koruyan TBK hükümlerinden yararlanamayacak ve asli borçlu olarak TBK md. 162 vd. hükümlerine tabi olacaktır. Sözleşmenin müteselsil borçlu olarak imzalanması her zaman için ortada asli bir yükümlülük bulunduğu, müteselsil kefaletin söz konusu olmadığı anlamına gelmez. Tereddüt halinde TBK md. 19’dan104 _{hareketle, tarafların}

amacının tespit edilmesi gerektiği ve amacın alacaklıya daha iyi bir teminat sağlamak için asıl borçlunun kredisini güçlendirmek olması halinde müteselsil kefaletin varlığını kabul etmenin doğru olacağı savunulmuştur105

. Müteselsil kefalet lehine böyle bir karinenin kabul edilebilmesi için sözleşme metninden, tarafların amacından ya da olayın koşullarının bütününden kesin bir sonuç çıkarılamaması gerekmektedir. Böyle bir durumda kefaletin varlığını kabul etmek borçlu lehine yorum ilkesinin bir gereği olacaktır. Zira müteselsil kefilin sorumluluğu, müteselsil borçluya kıyasla daha dar kapsamdadır.

6098 sayılı TBK’nun 583’üncü maddesinde yapılan düzenlemeyle “müşterek müteselsil borçlu” ifadesi terk edilmiş ve kefilin müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla ya da bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kendi el yazısıyla belirtmesi zorunluluğu getirilmiştir. Bu düzenlemenin müteselsil kefalet ve müteselsil borçluluk ayırımında ortaya çıkan tartışmaları büyük ölçüde azaltacağı kuşkusuzdur.

104_{TBK md. 19’daki düzenleme şu şekildedir: “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde}

ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır”.

105 _{GIOVANOLI, Art. 496, N. 13, N. 14; OSER, Hugo/SCHÖNENBERGER, Wilhelm, Kommentar}

zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch: V. Band : Das Obligationenrecht: 3. Teil Art. 419-529, Zürich 1945, Art 492, N. 50; PESTALOZZI, Art. 496, N. 4; AKINTÜRK, s. 91; ERLÜLE, s. 635; REİSOĞLU, Kefalet, s. 117; TANDOĞAN, s. 709

33