Kefalet sözleşmesini hem alacaklının hem kefilin temsilci aracılığıyla yapmasında bir engel bulunmamaktadır561
. Ancak kefilin şahsının kefalet sözleşmesindeki yeri ve dolayısıyla alacaklı için taşıdığı önem sebebiyle kefilin yalnızca doğrudan temsilci vasıtasıyla kefalet sözleşmesini kurabileceği doktrinde ifade edilmektedir562
.
Kefilin temsil yetkisini verirken kefalet sözleşmesinin şekline tabi olup olmayacağı doktrinde tartışmalıydı. Zira temsil yetkisiyle yapılacak sözleşmenin şekle tabi olması halinde temsil yetkisi verilmesi için de aynı şekil kuralının uygulanmasının
558 STAFFELBACH, Art. 493, N. 3; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 100;
REİSOĞLU, Kefalet, s. 97-98; TANDOĞAN, s. 741
559 ÖZEN, Kefalet, s. 233 560OĞUZMAN/ÖZ, Cilt I, s. 265 561
BECK, Art. 493, N. 37; STAFFELBACH, Art. 493, N. 11; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 118; REİSOĞLU, Kefalet, 99-100; ÖZEN, Kefalet, s. 246; TANDOĞAN, s. 739
562 AKKANAT, Halil, Temsilci Aracılığı İle Kefalet Sözleşmesi Akdedilebilir mi?, Prof. Dr. Rona
Serozan’a Armağan, Cilt I, İstanbul 2010, s. 56; ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 118; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s. 674
170
gerekip gerekmeyeceği konusunda 818 sayılı EBK’nda bir hüküm bulunmamaktaydı. Bu konuda doktrinde farklı görüşler ileri sürülmekteydi. Bir görüşe göre yapılacak sözleşme şekle tabi olsa da temsil yetkisi verilirken herhangi bir şekil kuralına uymak gerekmeyecektir563. Bir başka görüşe göre kanunda temsil yetkisinin şekle tabi olması gerektiğine yönelik bir hüküm bulunmamakla birlikte ispat sorunun aşılması bakımından yazılı şekilde yapılması yerinde olacaktır564
. Bir diğer görüşe göre ise şekle tabi sözleşmelerde verilecek temsil yetkisinde aynı şekil kuralına uymak gerekeceğini zira aksi durumun kanun koyucunun şekil kuralı öngörmesindeki amacıyla bağdaşmayacağını ifade etmektedir565
. Biz de özellikle kanundaki şekil kuralından kurtulmak amacıyla temsil yetkisi verilmesi mümkün olacağından son görüşe üstünlük tanımaktayız.
818 sayılı EBK döneminde tartışmalı olan bir diğer konuda kefalet sözleşmesinin genel yetki ile yapılmasının mümkün olup olmadığıydı. Zira kefalet sözleşmesi EBK md. 388/f.3566’de özel yetki gerektiren durumlar arasında yer almamaktaydı. Doktrindeki bir görüş EBK md. 388/f.3’de sayılan hallerin sınırlı sayıda olmadığından yola çıkarak kefalet sözleşmesinin özel yetki ile yapılabileceğini savunmaktaydı567. Bir diğer görüş ise kefalet sözleşmesi yapabilmek için mutlaka
özel yetki gerekeceğini kabul etmemekle birlikte somut olayın özelliğine bakılması gerekeceğini ve bu bağlamda somut olaydan vekaleten kefil olmanın mutat dışı bir işlem olduğuna karar verilirse o takdirde özel yetkinin aranması gerekeceğini ifade etmektedirler568.
Söz konusu olan iki tartışmalı konu da 6098 sayılı TBK’nun yürürlüğe girmesiyle sona ermiş bulunmaktadır. Öncelikle kefalet sözleşmesinin yapılması için genel yetki
563AKYOL, Şener, Türk Medeni Hukukunda Temsil, İstanbul 2009, s. 181; ALTAŞ, s. 48; ESENER,
Turhan, Selahiyete Müstenit Temsil, Ankara 1961, s. 34; EREN, s. 437; TAŞDELEN, Şekil, s. 756; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 173
564
AKKANAT, s. 58
565OĞUZMAN/ÖZ, Cilt I, s. 231
566 EBK md. 388/f.3 hükmündeki düzenleme şu şekildeydi: “Hususi bir salahiyeti haiz olmadıkça
vekil, dava ikame edemez, sulh olamaz, tahkim edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlayamaz, bir gayrimenkulü temlik veya bir hak ile takyit edemez”.
567TAŞDELEN, s. 755
568 ELÇİN GRASSİNGER, Savunma İmkanları, s. 119; REİSOĞLU, Kefalet, 1992, s. 42;
171
mi özel yetki mi gerekeceğine ilişkin belirsizlik TBK md. 504569
hükmü ile ortadan kalkmıştır. TBK md. 504/f.3’de özel yetki gereken haller arasında kefil olmak da sayılmıştır. Bu bağlamda genel yetki ile kefil olunması söz konusu olmayacaktır. Kanaatimizce söz konusu düzenleme oldukça yerindedir. Zira kefalet sözleşmesiyle kefil çok ağır yükümlülükler altına girebilmektedir. Bu doğrultuda kefalet sözleşmesinin genel yetkiyle yapılabilmesi kefil açısından beklenmedik sürprizlerin ortaya çıkmasına sebep olabilecektir.
Kefalet sözleşmesi için verilecek temsil yetkisinin şekline ilişkin İBK md. 493/f.6 hükmüne paralel bir düzenlemeye TBK md. 583/f.2’de yer verilmiştir. TBK md. 583/f.2’ye göre kefalet sözleşmesinin yapılmasına ilişkin verilecek özel yetki, kefalet sözleşmesi için kanunda öngörülen şekle uygun olmalıdır. Bu doğrultuda kefil, temsil yetkisi verdiğine dair iradesini yazılı şekilde açıklayacak ayrıca sorumlu olacağı üst sınırı, temsil yetkisini verdiği tarihi ve müteselsil kefil olarak sorumluluk üstlendiğini el yazısıyla yazacaktır570
.
Doktrinde noterde re’sen düzenlenecek olan temsil belgelerinde kefilin el yazısıyla yazması gereken hususları yazmasının gerekli olup olmayacağına ilişkin farklı görüşler mevcuttur. Doktrindeki bir görüşe göre noterde verilecek özel temsil yetkilerinde de kefilin el yazısıyla yazması gereken hususları vekâletnameye yazması gerekeceğini ifade edilmektedir.571 Bizim de katıldığımız bir diğer görüşe göre ise
vekâletname metninde kefilin sorumlu olacağı üst sınır, tarih ve müteselsilen sorumluluk üstlenildiğine dair ifadelerin açık ve eksiksiz yer alması koşuluyla kefilin tekrar el yazısıyla yazmasına gerek olmayacaktır. Zira kanun koyucunun amacı söz konusu kısımların kefil aleyhine alacaklı tarafından doldurulmasına engel olmak ve kefilin üstlendiği rizikonun bilincinde olarak sorumluluk üstlenmesi olduğuna göre noterde re’sen düzenlenecek vekâletnamelerde bu amaç yerine gelmiş olacaktır572.
569
TBK md. 504/f.3’deki düzenlemeye göre “Vekil özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz”.
570 ÖZEN, Kefalet, s. 250
571REİSOĞLU, Kefalet, s. 101; BAŞ, s. 138
572BARLAS, Geçerlilik Şartları, s. 356; BARLAS, Yenilikler, s. 217; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.
172
Bir tüzel kişinin temsil yetkisi vermesi halinde el yazısıyla yazılması gereken hususların tüzel kişinin organını oluşturan herkes tarafından mı yazılması gerekeceği yoksa içlerinden birinin mi yazması gerekeceği belirsizdir. Doktrinde temsil yetkisi verilirken tüzel kişinin organını oluşturan kişilerin en az ikisinin zorunlu hususları el yazısıyla yazması gerekeceği, şirket sirkülerinde şirket adına kefil olacakların ismen belirtilmesinin yeterli olmayacağı ifade edilmiştir573. Kanaatimizce tüzel kişi adına verilecek temsil yetkisinde tüzel kişiliğin organını oluşturan herkesin el yazısıyla yazılması gereken hususları yazması gerekmeyecektir. İçlerinden birinin el yazısının bulunması diğerlerinin imzalarının bulunması koşuluyla yeterli sayılmalıdır. Tüzel kişinin adına organın kefil olması halinde ise özel temsil yetkisine gerek olmayacağı ortadadır. Zira tüzel kişi adına hareket etme yetkisi organa aittir574
.
Kefalet sözleşmesi için özel yetki verildikten sonra temsilcinin sözleşmeyi yaparken kefalet sözleşmesi için öngörülen şekil kurallarına uymasının gerekip gerekmeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Doktrinde temsilcinin kefalet belgesinde tekrar el yazısıyla yazılması zorunlu hususları yazmasına gerek olmayacağı ileri sürülmüştür. Zira özel yetkinin kefalet sözleşmesinin şekline tabi olmasıyla kefilin himayesi gerçekleşmiş olacaktır. Alacaklının da özel yetkide belirtilen hususları bilmesi gerekeceğinden temsilcinin tekrar kefilin sorumluluk sınırını, tarihi ve müteselsilen sorumluluk üstlenildiğini yazması gerekmeyecektir575
. Doktrindeki bir başka görüş ise temsilcinin kefalet sözleşmesini yine kanunda öngörülen şekle uygun yapacağını ifade etmektedir576
. Fikrimizce de özel yetkiye sahip temsilci kefalet belgesinde tekrar el yazısıyla yazılması gereken hususları yazmalıdır. Her ne kadar kefil özel yetki verirken üstlendiği rizikoların farkında olacaksa da temsilcinin zorunlu hususları el yazısıyla yazmaması halinde kefil aleyhine alacaklı tarafından doldurulma imkanı doğacaktır. Bu nedenle de temsilcinin kefalet belgesinde tekrar el yazısıyla yazması bu olasılığın önüne geçecektir.
573REİSOĞLU, Kefalet, s. 101 574REİSOĞLU, Kefalet, s. 101 575REİSOĞLU, Kefalet, s. 101
576 GÜMÜŞ, C. II, s. 324. Müşterek temsil durumunda özel yetkiye sahip temsilcilerden yalnızca
birisinin kefalet belgesinde el yazısıyla yazılması zorunlu hususları yazmasının yeterli olacağı görüşünde olduğu için aynı yönde BARLAS, Geçerlilik Şartları, s. 356-357; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 668
173
Ticari temsilcinin577 işletme adına kefil olabilmesi için özel yetki gerekip gerekmeyeceği konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. TBK md. 548578
hükmünün 1. fıkrasında ticari temsilcinin işletmenin amacına giren her türlü işlemleri yapmaya yetkili olduğu belirtildikten sonra 2. fıkrasında açıkça yetkili kılınmadığı takdirde taşınmazları devredemeyeceği veya bir hak ile sınırlandıramayacağı düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere kefil olmak ticari temsilcinin yapamayacağı işlemler arasında sayılmamıştır. TBK md. 548/f.1’de ise ticari temsilcinin işletme adına işletmenin amacına giren işlemleri yapmaya yetkili olduğu belirtilmiştir. Bu noktada kefalet sözleşmesi yapmanın işletmenin amacına giren bir işlem olması halinde TBK md. 583/f.1’de düzenlenen şekil kuralına uygun özel bir temsil yetkisi vermeye gerek olmadan ticari temsilci kefalet sözleşmesi yapabilecektir. Ancak kefil olmanın işletmenin amacına giren bir iş sayılması çok sık rastlanacak bir durum olmamakla beraber somut olayın şartlarına bakarak değerlendirme yapılması gerekecektir579
.
Ticari vekilin yapabileceği ve yapamayacağı işlemler ise TBK md. 551/f.2’de580
sayılmıştır. Buna göre ticari vekil işletmenin alışılmış bütün işlemlerini yapabilirken ödünç para alma, kambiyo taahhüdünde bulunma, dava açma ve açılmış davayı takip etme yetkisi yoktur. Bunun için ayrıca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Ticari temsilci de olduğu gibi ticari vekilin de yapamayacağı işlemler arasında kefalet sözleşmesi yapmak sayılmamıştır. Bu bağlamda kefalet sözleşmesi yapmanın işletme bakımından alışılmış bir işlem olup olmadığını belirlemek gerekir. Eğer işletmenin genel uğraşı alanı içerisine kefalet sözleşmesi yapmak giriyorsa o takdirde kefalet sözleşmesinin şekil kuralına uygun özel temsil yetkisi verilmeden ticari vekil kefalet sözleşmesi yapabilecektir. Kefalet sözleşmesi yapmanın işletme için mutat dışı bir işlem olması halinde ise ticari vekil ancak TBK md. 583/f.1’de belirtilen şekle uygun özel yetki verilmesi halinde işletme adına kefalet sözleşmesi yapması mümkün
577 Ticari temsilcinin Alman Hukukundaki görünümüne ilişkin ayrıntılı bilgi için bknz. ULUSAN,
İlhan, İsviçre Hukukuyla Karşılaştırmalı Olarak Alman Hukukunda Prokurist, Prof. Dr. Halil Arslanlı’nın Anısına Armağan, İstanbul 1978, s. 625 vd.
578
TBK md. 548 hükmüne göre “Ticari temsilci, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı, işletme sahibi adına kambiyo taahhüdünde bulunmaya ve onun adına işletmenin amacına giren her türlü işlemleri yapmaya yetkili sayılır.
Ticari temsilci, açıkça yetkili kılınmadıkça, taşınmazları devredemez veya bir hak ile sınırlandıramaz”.
579 Benzer yönde REİSOĞLU, Kefalet, s. 103, ÖZEN, Kefalet, s. 251
580 TBK md. 551/f.2’deki düzenlemeye göre “Bu yetki, işletmenin alışılmış bütün işlemlerini kapsar.
Ancak, ticari vekil açıkça yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya benzerlerini alamaz, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, dava açamaz ve açılmış davayı takip edemez”.
174
olacaktır. Fikrimizce pek çok işletme bakımından kefalet sözleşmesi yapmak mutat dışı bir işlem olacaktır. Ancak çok istisnai olmakla birlikte işletmenin olağan işleri arasında kefalet sözleşmesi yapmak da girebilir. Bu nedenle ticari temsilci de olduğu gibi somut olayın şartları doğrultusunda bir değerlendirme yapılması en uygun çözüm olacaktır581
.
581 Benzer yönde BECK, Art. 493, N. 67; GÜMÜŞ, C. II, s. 324; ÖZEN, Kefalet, s. 251. Ticari
vekillerin yapamayacağı işlemler arasında kefalet sözleşmesi sayılmamakla beraber ticari vekilin yetkileri dikkate alındığında özel temsil yetkisi olmadan kefalet sözleşmesi yapamayacağı yönünde REİSOĞLU, Kefalet, s. 103
175