TBK md. 583/f.2’nin 2’inci cümlesine521 göre sözleşmede kefilin sorumluluk sınırının borcun belli bir miktarıyla sınırlandırılması isteniyorsa o zaman taraflar yazılı şekle uymak zorundadırlar. Bu hükmün varlığı doktrinde eleştirilmektedir. Buna göre söz konusu düzenleme sözleşmenin kuruluş aşamasına ilişkin ise böyle bir hüküm olmadan da tarafların serbestçe kefilin sorumlu olacağı üst sınırın borcun belli bir miktarına kadar olacağını kararlaştırabilecekleri ve sınırlandırmanın kefalet sözleşmesinin şekline uygun yapılması gerekeceğine kuşku olmadığı belirtilmektedir522. TBK md. 583/f.2 hükmü sonradan kefilin sorumluluk sınırının azaltılmasını öngörüyorsa o takdirde bu durumun kısmi ibra sayılacağı ve TBK md. 132523 hükmü ile çelişeceği ifade edilmektedir. Zira TBK md. 132 hükmüne göre sözleşme şekle tabi olsa da borçlunun kısmen ya da tamamen ibrası herhangi bir şekle bağlı olmadan yapılabilecektir. Ayrıca kefilin sorumlu olacağı miktarın azaltılması kefil lehine bir değişiklik olacağından ve şekil kuralının amacı kefilin
519GİOVANOLİ, Art. 493, N. 46; BAŞ, s. 135; ÖZEN, Kefalet, s. 219; TAŞDELEN, s. 757
520 HMK md. 200/f.1 hükmündeki düzenlemeye göre “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri,
değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz”.
521TBK md. 583/f.2 c.2’ye göre “Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belli bir
miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler”.
522REİSOĞLU, Kefalet, s. 85; BARLAS, Geçerlilik Şartları, s. 357; BARLAS, Yenilikler, s. 218 523 TBK md. 132’deki düzenlemeye göre “Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir
şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir”.
160
himayesi olduğundan söz konusu değişikliğin şekle tabi olmadan gerçekleştirilebileceği ifade edilmektedir524.
TBK md. 583/f.2’deki düzenlemenin kaynağı İBK md. 493/f.6’dır. Söz konusu hükümde tarafların yazılı şekle uymak koşuluyla kefilin sorumluluğunun borcun ilk ödenecek kısmıyla sınırlı olacağını kararlaştırabilecekleri düzenlemesi yer almaktadır. Düzenlemenin amacı, kefilin asıl borç tutarından daha düşük bir sorumluluk üstlenmesi halinde borcun belli bir kısmı sona erince kefilin sorumluluğunun da bitmesinin sağlanmasıdır. Zira asıl borç tutarından daha düşük bir sorumluluk üstlenen kefil, asıl borcun üstlendiği sorumluluk tutarına kadar ki kısmı sona erdiğinde kendi borcunun da biteceğini düşünmektedir. Örneğin asıl borcun 20.000 TL ve kefilin sorumlu olacağı azami miktarın ise 10.000 TL olması durumunda asıl borcun 10.000 TL’si ödense bile kefil borcun tamamı sona erinceye kadar sorumlu olmaya devam edecektir. Oysaki çoğu zaman kefil, borcun 10.000 TL’si ödendiğinde sorumluluktan kurtulduğunu düşünmektedir. Bu nedenle İBK md. 493/f.6’da kefilin sorumluluğunun asıl borcun ilk ödenecek kısmıyla sınırlandırılabileceği düzenlemesi kabul edilmiştir525
. TBK md. 583/f.2’de ise İBK md. 493/f.6’dan farklı olarak kefilin sorumluluğunun borcun ilk sona erecek kısmıyla değil “borcun belli bir miktarıyla” sınırlandırılabileceği hükme bağlanmıştır. Bu nedenle söz konusu ifadeden kısmi kefalet sözleşmesi yapılabileceğinden ziyade kefilin sorumlu olacağı miktarın asıl borç tutarından daha düşük bir tutar olarak belirlenebileceği anlamı çıkmaktadır. Bu nedenle de doktrindeki eleştiriler yerindedir. Zira taraflar serbestçe kefilin sorumlu olacağı miktarı belirleyebilirler. Kefilin asıl borç tutarından daha düşük bir miktarla sorumlu olacağının kararlaştırılmasına bir engel olmadığı gibi sorumluluk miktarının kefalet sözleşmesi için öngörülen şekilden daha farklı bir şekilde yapılmasına bir sebep de yoktur.
TBK md. 583/f.2 hükmüne göre kısmi kefalet sözleşmesi, kefalet sözleşmesi için öngörülen şekil şartına uygun olmalıdır. Fikrimizce söz konusu şekil koşulu gereksizdir. Zira kefilin sorumluluğunun borcun belli bir miktarının sona ermesiyle sınırlandırılması kefalet sözleşmesinin şekil kuralından ayrılmayı gerektirecek bir
524 BARLAS, Geçerlilik Şartları, s. 357-358; BARLAS, Yenilikler, s. 218-219 525BECK, Art. 493, N. 12; GİOVANOLİ, Art. 493, N. 3
161
durum değildir. Bu nedenle söz konusu sınırlandırmanın TBK md. 583/f.2’deki düzenleme olmasa bile şekil kuralına tabi olacağı ortadadır. Kefilin yine kendi el yazısıyla sorumlu olacağı miktarı yazması gerekecektir. Doktrinde kısmi kefaletin kefil lehine bir düzenleme olduğu ve bu nedenle kısmi kefaletin kurulmasına yönelik kefil iradesinin kefalet sözleşmesi için öngörülen şekle tabi olmaması gerektiği ifade edilmiştir526. Fikrimizce kısmi kefalet kefil için daha avantajlı olsa da kefalet
sözleşmesinin şekline uygun yapılması gerekecektir. Bu nedenle kefilin sorumluluğu sınırlandırılmış dahi olsa sorumlu olacağı miktarı el yazısıyla yazmalıdır. Ancak kefalet belgesinde kefilin el yazısıyla sorumlu olacağı miktarı yazmasının yeterli olacağı, sorumluluğunun sınırlandırıldığına ilişkin ibarenin kefilin el yazısıyla yazılmasına gerek olmayacağı kanaatindeyiz.
Kefalet sözleşmesi kurulduktan sonraki bir zamanda kefilin sorumluluğunun asıl borcun ilk sona erecek belli bir kısmıyla sınırlandırılmak istenmesi halinde ise, yapılacak değişiklik kefilin sorumluluğunu azaltacağından herhangi bir şekle tabi olmadan yapılabilecektir. Ancak ispat bakımından adi yazılı şekilde yapılması yerinde olacaktır.