Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Avalden Ayırt Edilmesi

Her borç türü için müteselsil kefalet sözleşmesi yapmak mümkün olduğu halde aval yalnızca ticari senetlerden doğan borçlar için verilebilir156

.

Müteselsil kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğu asıl borca bağımlı yani fer’i bir yükümlülük iken aval verenin sorumluluğu lehine aval verdiği kimsenin borcundan bağımsızdır. TTK md. 702/f.2157 _{hükmüne göre aval verenin teminat altına aldığı}

borcun, şekil eksikliği dışında bir sebepten geçersiz olması halinde dahi aval verenin taahhüdü geçerli olacaktır. Bu doğrultuda avale konu olan asıl borcun, şekil eksikliği dışında bir sebeple geçersiz olması örneğin lehine aval verilen kimsenin imzasının

155_{BAHTİYAR, Mehmet, Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul 2013, s. 78; DOMANİÇ, Hayri, Kıymetli}

Evrak Hukuku ve Uygulaması, İstanbul 1990, s. 214; ÖZTAN, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 2012, s. 168; POROY, Reha/TEKİNALP, Ünal, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, İstanbul 2013, s. 207; ÜLGEN, Hüseyin/HELVACI, Mehmet/KENDİGELEN, Abuzer/KAYA, Aslan, Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul 2013, s. 169

156_{GÜRAL, Jale, Kefalet Akdiyle Aval Arasındaki Fark ve Benzerlikler, Ankara Üniversitesi Hukuk}

Fakültesi Dergisi, C. VIII, Y. 1951, Sayı 3-4, s. 436-437; REİSOĞLU, Kefalet, s. 134

157_{TTK md. 702/f.2’ye göre “Aval veren kişinin teminat altına aldığı borç, şekle ait noksandan başka}

55

sahte olması ya da bu kimsenin hiç mevcut olmaması gibi durumlar aval verenin sorumluluğunu etkilemeyecektir. Buna karşılık avale konu olan poliçe, bono ya da çekin zorunlu şekil kurallarına aykırı tanzim edilmesi halinde aval veren sorumluluktan kurtulacaktır158

. TTK md. 702/f.2’deki düzenlemeden çıkan sonuca göre aval veren senedin şeklen geçersizliğine ait savunma sebebini ileri sürebilirken, avale konu olan borca ait diğer def’i ve itirazlardan yararlanması mümkün değildir159

. Oysa müteselsil kefil, asıl borç ilişkisine ait bütün def’i ve itirazlarla asıl borçlunun kişisel savunma sebeplerini de alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahiptir.

TBK md. 155/f.2160 hükmü gereğince zamanaşımının asıl borçluya karşı kesilmesi kefile karşı da kesilmiş sayılır. Oysaki TTK md. 751/f.1’deki161 düzenlemeye göre aval verilen kimse için zamanaşımının kesilmesi, aval veren kimse için zamanaşımı kesilmesi sonucunu doğurmaz162

.

Müteselsil kefalet sözleşmesinde müteselsil kefil, alacaklıya ödemede bulunduğu takdirde alacaklının haklarına halef olup bunu borçluya rücu etme hakkına sahiptir. Avalde ise ödeme yapan aval veren, halefiyetten yararlanamaz. Ancak yaptığı ödeme için lehine aval verdiği kimse veya bu kimseye karşı sorumlu olan kişilere, kıymetli evrak hukukuna özgü bağımsız bir rücu hakkına dayanarak başvurabilir163

.

158

ARAL, Özel, s. 428; BAHTİYAR, s. 82; DOMANİÇ, s. 218; İPEKÇİ, Nizam/İLBULDU, Nedret, Türk Ticaret Yasasında Aval, İstanbul 1999, s. 14; ÖZEN, Kefalet, s. 45; POROY/TEKİNALP, s. 211; REİSOĞLU, Kefalet, s. 134; TANDOĞAN, s. 713; ÜLGEN/HELVACI/KENDİGELEN/KAYA, s. 172. TTK md. 702/f.1’de (ETTK md. 614/f.1) ise “Aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur” hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre ise aval veren, asıl borçlu gibi sorumlu olacağına göre asıl borçluya ait def’i ve itirazlardan yararlanma imkanına sahip olacaktır. Bu hükmün TTK md. 702/f.2’deki (ETTK md. 614/f.2) hükümle çelişmesi ise doktrinde aval verenin, lehine aval verdiği kimsenin alacaklısıyla olan ikili ilişkideki savunma sebeplerinden yararlanabileceği ancak iyi niyetli diğer senet alacaklılarına karşı bu sebeplere dayanarak geçersizlik ileri süremeyeceği şeklinde yorumlanmaktadır. Bknz. TANDOĞAN, s. 714

159_{ÖZTAN, s. 169; POROY/TEKİNALP, s. 207}

160_{TBK md. 155/f.2’ye göre “Zamanaşımı asıl borçluya karşı kesilince, kefile karşı da kesilmiş olur”.} 161

TTK md. 751/f.1’deki düzenlemeye göre “Zamanaşımını kesen işlem, kimin hakkında meydana gelmişse ancak ona karşı hüküm ifade eder”.

162_{ÖZEN, s. 46; TANDOĞAN, s. 716}

163 _{ARAL, Özel, s. 428; ÖZEN, s. 46; POROY/TEKİNALP, s. 207; REİSOĞLU, Kefalet, s. 136;}

56

TBK md. 135/f.1164 gereğince alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesiyle borcun sona ermesi, kefalet sözleşmesinin asıl borca bağımlı yapıda olması nedeniyle, müteselsil kefalet sözleşmesinin de sona ermesi sonucunu doğurur. Buna karşılık avalde, aval verenin borcu devam eder165.

Kefalet sözleşmesi metninde kefil, müteselsil kefil olduğunu kendi el yazısıyla belirtmemişse, ticari borçlar haricinde, kefalet türünün adi kefalet olduğu kabul edilir. Avalde ise aval veren, diğer poliçe borçlularıyla birlikte müteselsilen sorumlu olur166.

MK md. 449’a167 göre vasinin vesayet altındaki kişi adına kefil olması yasak işlemlerdendir. Oysa MK md. 462/5. Bent168 _{uyarınca vasi, sulh hâkiminin iznini}

alarak aval verme hakkına sahiptir169.

Aval için öngörülen şekil kuralı, TTK md. 701’de170 düzenlenmiştir. Buna göre aval şerhinin poliçe veya alonj üzerine yazılması gerekmektedir. Müteselsil kefaletin ise asıl borç senedinde gösterilme zorunluluğu yoktur. Asıl borç senedinde müteselsil kefalet yer alabileceği gibi ayrı bir sözleşme olarak yapılması da mümkündür. Avalde muhatabın veya keşidecinin imzaları haricinde, poliçenin üstüne atılan her imza aval şerhi sayılmaktadır171

. Ancak kefalet sözleşmesinin geçerlilik koşullarına

164_{TBK md. 135/f.1 ’deki düzenlemeye göre “Alacaklı ve borçlu sıfatlarının aynı kişide birleşmesiyle}

borç sona erer”.

165_{ÖZEN, s. 46; REİSOĞLU, Kefalet, s. 135}

166_{ARAL, Özel, s. 428; BAHTİYAR, s. 84; DOMANİÇ, s. 218; İPEKÇİ/İLBULDU, s. 14; ÖZTAN,}

s. 169; POROY/TEKİNALP, s. 207; REİSOĞLU, Kefalet, s. 135; TANDOĞAN, s. 715; ÜLGEN/HELVACI/KENDİGELEN/KAYA, s. 172

167_{MK md. 449’daki düzenlemeye göre “Vesayet altındaki kişi adına kefil olmak, vakıf kurmak ve}

önemli bağışlarda bulunmak yasaktır”.

168_{MK md. 462/5’e göre “Kambiyo taahhüdü altına girmek için vesayet makamının izni gereklidir”.} 169 _{DOMANİÇ, s. 222; KINACIOĞLU, Naci, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 1999, s. 209;}

REİSOĞLU, Kefalet, s. 136. Aksi yönde bir görüşe göre ise aval verme de kefalet olarak nitelendirilmeli ve vasinin sulh hakiminin iznini alarak dahi vesayet altındaki kişi adına aval vermesi mümkün olmamalıdır. Bu görüş için bknz. DEMİRKAPI, Ertan, Gerçek Kişilerin Aval Verme Ehliyeti, Bilgi Toplumunda Hukuk Ünal Tekinalp’e Armağan, Cilt I, İstanbul 2003, s. 760-761 ve s. 760 dipnot 19’da atıf yapılan yazarlar.

170_{TTK md. 701’e göre “(1) Aval şerhi, poliçe veya alonj şerhi üzerine yazılır. (2) Aval, “aval içindir”}

veya bununla eş anlamlı başka bir ibareyle ifade edilir ve aval veren kişi tarafından imzalanır. (3) Muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır. (4) Kimin için verildiği belirtilmemişse aval, düzenleyici için verilmiş sayılır.”

171 _{BAHTİYAR, s. 79; DOMANİÇ, s. 219; İPEKÇİ/İLBULDU, s. 15-16; ÖZTAN, s. 173;}

POROY/TEKİNALP, s. 209; REİSOĞLU, Kefalet, s. 135; TANDOĞAN, s. 714-715; ÜLGEN/HELVACI/KENDİGELEN/KAYA, s. 170

57

uyarak poliçe veya bono üzerinde de kefalet sözleşmesi kurmak mümkün olmakla birlikte172Yargıtay uygulaması poliçe üzerindeki kefalet şerhiyle atılan imzaları aval sayma yönündedir173.

Aval için TTK md. 701’deki şekil kuralının mı geçerli olacağı yoksa TBK md. 603’deki düzenlemenin avali de kapsayıp kefalet sözleşmesine özgü şekil ve ehliyet kurallarının uygulaması mı gerekeceği doktrinde tartışmalara neden olmuştur. Zira TBK md. 603’ün avali de kapsadığı kabul edilirse TTK md. 701 hükmünün uygulaması ortadan kalkacak ve bunun sonucunda da poliçenin aval veren tarafından imzalanmış olması aval vermek için yetersiz olacaktır. Aksi durum düşünüldüğünde ise kefalet sözleşmesinin sıkı şekil ve ehliyet koşullarından kurtulmak amacıyla kefalet sözleşmesi yerine aval vermek kaçınılmaz olacaktır. Bu doğrultuda doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre TBK md. 603’ün avali de kapsaması gerekmektedir. Zira kanun koyucu bütün kişisel teminat sözleşmelerini TBK md. 603 kapsamına almış ve aval için herhangi bir istisna tanımamıştır. Ancak bu durum kıymetli evrakın niteliği gereği uygulamada ciddi sorunlara yol açacaktır174

.

Başka bir görüşe göre TBK md. 603 hükmü aval için uygulanmayacaktır. Zira madde gerekçesinde belirtildiği gibi TBK md. 603’ün uygulama alanını, kefili koruyan hükümlerden kurtulmak amacıyla alacaklı lehine başka isimler altında yapılan kişisel

172_{ÖZEN, Kefalet, s. 46; REİSOĞLU, Kefalet, s. 138}

173_{Yargıtay 12. HD 18.10.1999 tarih ve E. 1999/11398 K. 1999/12463 sayılı kararına göre “Müteriz}

borçlu İsa kambiyo senedi niteliğinde olan bonoyu kefil şerhi ile imzalamış olup aval veren durumundadır. Kefil ibaresinin konulması aval veren kişi olarak nitelendirilmesine engel teşkil etmeyeceğinden diğer borçlu ile birlikte TTK’nun 613. Maddesi (Yeni TTK md. 701) gereğince alacaklıya karşı müteselsilen borçludur. Bono niteliğinde olan kambiyo senedinin kefil adı altında imzalanması halinde adi kefalet hükümleri uygulanmaz. Borçlu itirazının reddine karar verilmek gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü isabetsizdir”. Karar için bknz. BİLGEN, s. 206.

Yargıtay 12. HD 16.02.2010 tarih ve E. 2009/21276 K. 2010/3241 sayılı başka bir kararında da aval ve kefalet sözleşmesi arasındaki farklara değinerek aynı yönde karar vermiştir. Karara göre “… Aval ile kefalet hukuki içerikleri ve sonuçları itibariyle birbirinden farklı müesseselerdir. Kefalet, fer’i nitelikte olmasına karşın, aval bağımsız ve asli bir nitelik taşır. Aval veren lehine aval verilenin ileri sürebileceği ve senedin şekline ilişkin olanlardan başka geçersizlik sebeplerini def’i veya itiraz olarak alacaklıya karşı ileri süremez. Oysa kefil, asıl borçluya ait kişisel def’ilerden yararlanabilir. Kefaletin, mutlaka asıl borç senedi üzerinde gösterilmesi lüzum olmadığı halde aval şerhi bono ve poliçenin ön yüzü dışında arka yüzünde ise mutlaka poliçe, bono veya alonj üzerine yazılması gerekir. Bono üzerinde “kefil” ibresi konsa dahi bu, aval olarak nitelendirilir ve aval veren bononun diğer borçlusu ile birlikte müteselsilen sorumlu olur…” Karar için bknz. BİLGEN, s. 210

174 _{BARLAS, Nami, Yeni Türk Borçlar Kanununda Kefalet Sözleşmesi Konusunda Getirilen}

Yenilikler, Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu, Makaleler, Tebliğler, TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul 2013, s. 230 (Bundan sonra “BARLAS, Yenilikler” olarak anılacaktır)

58

teminat sözleşmeleri örneğin garanti sözleşmesi gibi sözleşmeler oluşturmaktadır. Oysa aval gibi kanunda açıkça şekli ve uygulanacak hükümleri düzenlenmiş ve bir gerçek kişinin asli borçlu olarak sorumlu olduğu sözleşmeler, TBK md. 603 kapsamı dışında kalacaktır. Bu nedenle avalin şekli, TTK md. 701 hükmü doğrultusunda olmalıdır. Kefalet sözleşmesine özgü şekil kuralları, kefilin ehliyeti ve eşin rızası aval için aranmamalıdır175

.

Bir başka görüşe göre aval, TBK md. 603 kapsamında değerlendirildiği takdirde TTK md. 701 hükmü özel kural olarak uygulamalıdır. Bu görüş kapsamında aval bakımından TBK md. 603 hükmünün uygulaması, sadece kefilin ehliyetine ilişkin sınırlamalar dahilinde olmalı ve buna göre de eşin rızası aval veren kimse için de aranmalıdır176

. Başka bir görüşte bu görüşe benzer şekilde eşin rızasının aval vermede de uygulanması gerektiğini ileri sürmüştür177

.

Yargıtay ise avalin şekli ve eşin rızasına ilişkin olarak TBK md. 603 hükmünün uygulanamayacağını ifade etmemektedir. Yargıtay’a göre 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda özel hükümler bulunması sebebiyle TBK md. 584 ve md. 603 hükmü uygulama alanı bulamayacaktır178

.

175_{BAHTİYAR, s. 80-81; REİSOĞLU, Kefalet, s. 323. Avalde eşin rızasının aranmaması gerektiği}

yönünde OĞUZ, Sefer, 6098 Sayılı TBK m. 584/I’in Bankacılık Uygulamasında Yarattığı Sorunlar ve Özellikle Evli Gerçek Kişilerin Aval Vermesinde Eş Rızasının Bulunmasının Gerekliliği Üzerine Düşünceler, Bankacılar Dergisi, S. 86, Eylül 2013, s. 74

176 _{ÖZEN, Kefalet, s. 47 ayrıca s. 49-50}

177_{GÜMÜŞ, C. II, s. 329; KIRCA, İsmail, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı, Kefalette Eşin İzni, Prof.}

Dr. Tuğrul Ansay’a Armağan, Ankara 2006, s. 437-438. Aval bakımından kefalete sözleşmesine ilişkin ehliyet hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirterek benzer bir sonuca ulaşan bknz. DEMİRKAPI, s. 758-759

178 _{Yargıtay 12. HD’nin T. 4.7.2013, E. 2013/16400, K. 2013/25100 sayılı kararı şu şekildedir:}

“Alacaklı tarafından çeke dayalı kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine başlandığı, borçlu avalistlerin Borçlar Kanunu 584. Maddesine göre eşlerinin rızası bulunmadığından takibin iptalini talep ettikleri, mahkemece avalistlerin eşlerinin yazılı izinlerinin bulunmadığı gerekçesiyle takibin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır. Takibe konu çekin incelenmesinde; Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre düzenlenmiş olup, kambiyo vasfını taşıdığı, borçluların aval veren olduğu görülmektedir. 6102 Sayılı T.T.K. nun 702 (6762 Sayılı TTK nun 614). Maddesi hükmüne göre, avalist kimin için taahhüt altına girmiş ise tıpkı onun gibi sorumludur. Türk Ticaret Kanunu’nda taahhüt altına girmek için eşin rızası koşulu düzenlenmemiştir. Kıymetli evraklar 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 3. (6762 Sayılı TTK nun 3.) maddesine göre ticari iş sayıldıklarından, Türk Ticaret Kanunu hükümleri karşısında genel hüküm sayılan Borçlar Kanunu 584. maddesinin somut olayda uygulama yeri yoktur”. www.kazanci.com.tr. Benzer şekilde Yargıtay 12. HD’nin T. 27.6.2013, E. 2013/10055, K. 2013/24337 sayılı kararına göre “Dava, takip dayanağı senedin şirket borcu için verilen teminat senedi olduğu ileri sürülerek yapılan itiraza ilişkindir. 6098 Sayılı Türk B.K.' nun 584/1. maddesine göre; "Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir, bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır."

59

Fikrimizce TTK md. 701 hükmünün varlığı, avalin şekli bakımından TBK md. 603 hükmünün uygulanmasını engelleyecektir. Zira aksi düşüncenin kabulü TTK md. 701 hükmünü etkisiz bırakacaktır. Üstelik kıymetli evrakın yapısı gereği, kefalet sözleşmesinin şekil kurallarını uygulamak uygulamada sorunlar çıkmasına sebep olacaktır. Ancak eşin rızası bakımından aynı sonucu kabul etmek mümkün olmayacaktır. Zira ehliyete ilişkin olarak TTK’da herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. O halde aval verenin eşinin rızası aranacaktır. Ancak eşin rızası bakımından kefalet sözleşmeleri için getirilen istisna aval için de kabul edilmelidir. 11.04.2013 tarihinde 28615 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 6455 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 77. maddesinde Türk Borçlar Kanunu’nun 584’üncü maddesinde üçüncü bir fıkra eklenmiştir. Buna göre “Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkarlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkarlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz”. Bu doğrultuda kanunun kefalet sözleşmesi için öngördüğü istisna durumlarda aval verenin eşinin rızası aranmayacaktır.

Somut olayda itiraz eden borçlu bonoyu kefil olarak imzalamıştır. Bono üzerine "kefil" ibaresi konsa dahi bu, aval olarak nitelendirilir ve aval veren, bononun diğer borçlusuyla birlikte müteselsilen sorumlu olur ( TTK.614 ). TTK’nun 636. maddesi hükmü gereğince kambiyo senetlerinde müteselsil borçluluk esası olduğundan, bu tür senetlerde imzası olan herkes, hamile karşı müteselsilen sorumludur. Bu açıklamalar doğrultusunda Türk Ticaret kanununda özel hükümler olması sebebiyle kambiyo senetlerinde B.K.nun 584. ve 603. maddeleri uygulanamaz. Kaldı ki borçlunun bu yönde bir şikayeti olmadığı halde B.K.584. madde hükmünün mahkemece resen değerlendirilmesi de mümkün değildir. O halde mahkemece itiraz eden borçlunun itirazları incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir”. www.kazanci.com.tr

60