2.5.1. Genel Olarak Kredi Emri
Kredi emri TBK md. 516’da179 düzenlenmiştir. Kredi emri genel olarak bir vekalet sözleşmesi çeşididir. Buna göre vekalet veren (amir) tarafından verilen kredi talimatı doğrultusunda vekil (memur), kendi adı ve hesabına üçüncü bir kişi için kredi açma ya da bir krediyi yenileme yükümlülüğü altına girmekte, vekalet veren de söz konusu kredi için kefil gibi sorumlu olmaktadır180. Vekilin (memur) kredi açma işleminden elde edilecek faiz ve komisyonları edinebilmesi için krediyi kendi adı adına ve hesabına açması gerekmektedir.
Kredi emrinde vekalet veren (amir) ve vekil (memur) arasında sırasıyla iki ayrı hukuki işlem bulunmaktadır. Öncelikle taraflar arasında vekalet sözleşmesi kurulur ve diğer vekalet sözleşmesi türlerinde olduğu gibi bu sözleşme herhangi bir şekle tabi değildir. Kredinin vekil (memur) tarafından üçüncü kişiye açılmasından sonra ise vekil ve vekalet veren arasında kefalet ilişkisi söz konusu olur181. Bu noktada vekalet veren (amir) açılan kredi için, kefil gibi sorumlu olmayı üstlenmektedir. Ancak TBK md. 516 gereğince vekalet verenin sorumluluğu sadece kredi emrinin yazılı olması halinde söz konusu olabilecektir. Yazılı kredi emrinde yalnızca vekalet verenin (amirin) imzasının bulunmasının yeterli olduğu kefalet sözleşmesinde olduğu gibi sorumluluğun üst sınırının gösterilmesine gerek olmadığı belirtilmektedir182
.
TBK md. 516’da vekalet verenin kefil gibi sorumlu olacağı öngörülmüştür ve buradaki sorumluluk kefalet sözleşmesinde kefil olarak sorumlu olmaktan farklı bir durumdur. Bu nedenle kredi emrinde kefalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması kıyas yolu ile ve kredi emrinin yapısına uygun düştüğü oranda olacaktır183
.
179TBK md. 516’daki düzenleme şu şekildedir: “Bir kimse kendi adına ve hesabına kredi emri verenin
sorumluluğu altında bir üçüncü kişiye kredi açmak veya krediyi yenilemek için emir almış ve kabul etmişse, kredi emri verilen vekaletini aşmadıkça emri veren, kredi borcundan kefil gibi sorumlu olur. Ancak, kredi emri yazılı olmadıkça emri veren sorumlu olmaz”.
180HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 479; TANDOĞAN, s. 709; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s. 600 181HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 480; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s. 600
182 YAVUZ/ACAR/ÖZEN s. 601
61
2.5.2. Müteselsil Kefalet Sözleşmesinin Kredi Emrinden Ayırt Edilmesi
Kefalet sözleşmesinde kefil fer’i bir sorumluluk yüklenirken kredi emrinde amirin yükümlülüğü asli niteliktedir184185
. TBK md. 517’de186 de kredi emrini veren amirin, lehine kredi verilen kimsenin ehliyetsizliğini ileri sürerek vekile karşı sorumluluktan kurtulamayacağı hükme bağlanmıştır187
. Oysaki TBK md. 582/f.2 gereğince kefalet sözleşmesinde kefil asıl borçlunun ehliyetsizliğini yükümlülük altına girdiği sırada bilmiyorsa, borçlunun ehliyetsiz olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulur.
Kefalet sözleşmesinde kefil, asıl borçluya ait def’i ve itirazları ileri sürme hakkına sahip olmakla birlikte aynı zamanda bununla yükümlüdür. Kredi emrinde ise vekalet veren (amir), lehine kredi verilen kimseye ait def’i ve itirazları sürme hakkına sahiptir ancak bu bir yükümlülük değildir. Ancak söz konusu def’i ve itirazları ileri sürülmemesi özen borcuna aykırılık olarak kabul edilirse o takdirde lehine kredi verilene karşı rücu hakkını kaybetmesi olasılığı gündeme gelir188.
Kefalet sözleşmesinde kefil mevcut veya müstakbel bir borcu üstlenirken, kredi emrinde vekalet verenin sorumluluğunu açılacak olan kredi veya bir kredinin yenilenmesi oluşturmaktadır189
.
184BİLGEN, s. 110; REİSOĞLU, Kefalet, s. 139; YAVUZ, N., Kefalet, s. 32
185“İtibar emri verenin (amirin) borcu, fer’i değil, asli bir borç niteliğindedir. İtibar emri veren ile alan
arasındaki hukuki münasebet akdi değildir. Kendisine itibar emri verilen üçüncü şahıs, borcunu muahataba (memura) ödemezse, amir bu borcu ödemekle yükümlü ve ödedikten sonra kefil gibi üçüncü şahsa rücu etmeye yetkilidir. Kanun koyucu EBK’nun 403. Maddesini (TBK md. 516), amirin ve kendisine itibar verilen kimsenin hak ve borçlarında kefalet akdine ilişkin hükümlerden ancak itibar emrini özelliklerine aykırı olmayan 496 (TBK md. 596) ve müteakip hükümlerini kıyasen uygulanması gayesi ile koymuştur. O halde adi kefilin ileri sürebileceği peşin dava def’i (EBK md. 486, TBK md. 585) olayda söz konusu edilemez…” TD. 7.2.1966, 1964/814, 1966/486 Karar için bknz. OLGAÇ, Kefalet, s. 135
186
TBK md. 517’deki düzenlemeye göre “Kredi emrini veren, kredi emrinden yararlananın ehliyetsizliğini ileri sürerek kredi emri verilene karşı sorumluluktan kurtulamaz”.
187Doktrinde, amirin lehine kredi verilen üçüncü şahsın ehliyetsizliğini bilmemesine rağmen sorumlu
olmasına karşın, irade bozukluğu sebebiyle sözleşmenin sakat olması halinde EBK md. 485 cümle 2’nin (TBK md. 582/f.2) kıyas yoluyla uygulanması gerektiği ve bu doğrultuda amirin irade sakatlığını kredi emrinin verilmesi sırada bilmemesi durumunda sorumlu tutulamayacağı ileri sürülmüştür. Bknz. TANDOĞAN, s. 710
188TANDOĞAN, s. 711; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s. 604 189ÖZEN, Kefalet, s. 43; TANDOĞAN, s. 711
62
Kredi emrinde vekilin lehine kredi verilen kimseye kredi açma yükümlülüğü varken gelecekteki bir borç için yapılan kefalet sözleşmesinde bile alacaklının asıl borçluya karşı sözleşme yapma yükümlülüğü yoktur190
.
Kredi emri bir vekalet sözleşmesi olduğundan vekalet veren (amir) kredi emrini verdikten sonra da vekile talimat verebilirken kefalet sözleşmesinde kefilin alacaklıya talimat vermesi söz konusu değildir. Vekilin vekalet verenin talimatına aykırı olarak lehine kredi verilene başvurmayı ihmal etmesi halinde, kredi emri veren TBK md. 518191gereğince sorumluluktan kurtulur192.
Kefalet sözleşmesinde kefilin gelecekte doğacak bir borca kefil olması halinde yalnızca TBK md. 599’da sayılan hallerde kefalet sözleşmesinden tek taraflı dönme imkanına sahip iken, kredi emrinde kredi emri veren, kredi tahsis edilinceye kadar sözleşmeden dönebilir193
. Zira kredi emri veren ile vekil arasında vekalet sözleşmesi bulunmakta ve TBK md. 512194 gereği vekalet veren ve vekilin her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirme imkanı bulunmaktadır. Ancak kredi emri verenin kredi kullandırıldıktan sonra sözleşmeden dönmesi halinde sorumluluğu devam eder195.
TBK md. 516 uyarınca kredi emrinin yazılı olması bir geçerlilik koşuludur. Aynı şekilde kefalet sözleşmesinin de geçerli olabilmesi için yazılı olması gerekmektedir. Ancak kefalet sözleşmesinin sadece yazılı olması yeterli olmamakta ayrıca TBK md. 583 uyarınca kefilin sorumlu olacağı azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil sorumluluğun el yazısıyla yazılması şarttır. Eğer kredi emri TBK md. 603 kapsamına girmiyorsa sözleşmenin yazılı olması yeterli olacak ve azami sorumluluk miktarıyla kefalet tarihi sözleşmede el yazısıyla yazılmayacağı için kefalet sözleşmesinden ayırt
190ÖZEN, Kefalet, s. 43; REİSOĞLU, Kefalet, s. 139; TANDOĞAN, s. 711; YAVUZ, N., Kefalet, s.
32-33
191
TBK md. 518’deki düzenlemeye göre “Kredi emri verilen, kredi emrinden yararlanana kendiliğinden önel verir veya kendisine talimat verildiği halde kredi emrinden yararlanana başvurmayı ihmal ederse, kredi emri veren sorumluluktan kurtulur”.
192TANDOĞAN, s. 711
193ÖZEN, Kefalet, s. 44; REİSOĞLU, Kefalet, s. 139; TANDOĞAN, s. 711; YAVUZ/ACAR/ÖZEN,
s. 604
194 TBK md. 512/c. 1’deki düzenlemeye göre “Vekalet veren ve vekil, her zaman sözleşmeyi tek
taraflı olarak sona erdirebilir”.
63
etmek oldukça kolay olacaktır. TBK md. 603 kapsamına girmesi durumunda ise kredi emrinin yazılı olması yeterli olmayacak diğer yazılı şekil koşullarının da sözleşmede bulunması gerekecektir. Doktrinde TBK md. 603’ün kredi emrini de kapsaması gerektiği ve bu nedenle kefalet sözleşmesine özgü geçerlilik koşullarının kredi emri için de uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür196. Fikrimizce de kredi emrinin niteliği kişisel teminata yöneliktir ve kredi emri için TBK md. 603’den ayrılmayı gerektiren bir durum yoktur. Elbette ki kredi emrinin taraflarının gerçek kişi olmaması durumunda kefalet sözleşmesine özgü geçerlilik koşulları uygulanmayacak ve kredi emrinin yalnızca yazılı şekilde yapılması yeterli olacaktır.
Kefalet sözleşmesinin konusunun kapsamına her türlü borç girdiği halde kredi emrinin konusu yalnızca kredi verilmesi ve bir kredinin yenilenmesinden ibarettir197
. Kefalet sözleşmesinin konusunun kredi verilmesi veya kredi yenilenmesi olması halinde kefalet sözleşmesi ve kredi emri ayrımı çok açık bir şekilde belli olmayabilir. Böyle bir durumda sözleşmeden dönme hakkı sözleşme metninden anlaşılıyorsa o takdirde ortada kredi emri bulunmaktadır. Dönme hakkının bulunmadığı sözleşmeden açıkça anlaşılıyorsa o zaman kefalet ya da garanti sözleşmesi bulunduğu sonucuna varılabilir198
.
Kredi emrinde kredi emri veren ile lehine kredi verilen kimsenin müteselsilen sorumlu olacağının kabul edilmesi, kredi emrinin niteliğine uygun düşmemektedir. Zira ortada müteselsil kefalet sözleşmesi anlamında müteselsil bir sorumluluk yoktur. Kredi emri veren, verilen krediden değil, kredi verilmesi sebebiyle vekilin uğradığı zarar ve masraflardan sorumludur. Eğer sözleşmede kredi emri verenin lehine kredi verilen kimse ile müteselsilen sorumlu olacağına dair bir ibare bulunuyorsa, o takdirde ortada kredi emri değil müteselsil kefalet sözleşmesinin varlığı söz konusu olacaktır.
Kredi emrinde kişisel çıkarın ön planda olduğu kabul edilmektedir. Buna göre kredi emri verenin üçüncü kişiye kredi temin edilmesi ve bu durum sebebiyle sorumluluk
196 ÖZEN, Kefalet, s. 44. Aksi yönde BİLGEN, s. 110 197REİSOĞLU, Kefalet, s. 139; YAVUZ, N., s. 33
64
üstlenmesinde kişisel çıkarının bulunması kredi emri lehine bir göstergeyi oluşturmaktadır. Ancak kuşku halinde kefalet karinesinin varlığı kabul edilmelidir199
.