Yan Kıstaslar

2.3.3.3.1. Müteselsil Sorumluluk Üstlenme Kıstası

Teminat verenin asıl borçluyla beraber müteselsilen sorumlu olduğunu dair ibareler kullanması durumunda taahhüdün, garanti sözleşmesi olarak kabul edilemeyeceği doktrinde ifade edilmektedir143. Zira garanti sözleşmesinde müteselsil sorumluluk söz konusu değildir. Farklı kriterlere bakarak teminatın garanti sözleşmesi olduğu sonucuna varılamıyorsa o takdirde sözleşmenin müteselsil kefalet sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerekir. Zira garanti sözleşmesinde garanti verenin sorumluluğu aslidir ve asıl borçluyla birlikte müteselsilen sorumlu olması söz konusu değildir144

.

2.3.3.3.2. Rücu Hakkıyla ilgili Özel Düzenleme Yapılması Kıstası

Teminat verenin rücu hakkını alacaklı tamamen tatmin edildikten sonra kullanacağını taahhüt etmesi ya da rücu hakkına ilişkin benzer nitelikteki düzenlemeler bulunması durumu kefalet sözleşmesi lehine bir göstergedir. Rücuya ilişkin bu tarz düzenlemelerin asli nitelikteki garanti sözleşmesiyle bağdaşmayacağı dikkate alınırsa temel bir kıstas olmamakla birlikte yan kıstas olarak düşünülebilir145

.

2.3.3.3.3. Belirli Belgelerin İbrazı Halinde Ödeme Yapılacağının

Kararlaştırılması Kıstası

Sözleşme metninde teminat alanın edimin ifa edilmediğini gösteren bir belgeyi ibraz etmesi üzerine, teminat veren tarafından ödemede bulunulacağı kararlaştırılmışsa ortada bir garanti sözleşmesinin bulunduğunu söylemek mümkün olabilecektir. Zira kefalet sözleşmesinde böyle bir taahhüdün bulunması kefalet sözleşmesinin fer’i niteliğine aykırı bir durum olacaktır. Kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğuna

143_{Burada dikkat edilmesi gereken nokta müteselsilen sorumluluk üstlenmenin asıl borçluyla birlikte}

olmasıdır. Zira garanti sözleşmesinde birden çok teminat verenin kendi aralarında müteselsilen sorumlu olacaklarını kararlaştırmaları mümkündür. Bknz. ÖZEN, Kefalet, s. 38 dipnot 83

144_{GUGENHEİM, s. 148; BARLAS, Kredi Kartı, s. 964-96; KAHYAOĞLU, s. 38; ÖZEN, Kefalet, s.}

37; TANDOĞAN, s. 826

145_{KLEİNER, s. 88; BARLAS, Kredi Kartı, s. 964-965; CANPOLAT/TOPUZ, s. 67; KOCAMAN,}

50

gidebilmek için yalnızca edimin ifa edilmemiş olması yeterli olmamakta ayrıca asıl borcun geçerli olup olmadığı ya da asıl borçlunun ödeme yapmaktan kaçınmasını sağlayan ve kefilin de yararlanabileceği def’i ve itirazlar devreye girmektedir. Oysa teminat verenin edimin ifasının gerçekleşmediğine ilişkin bazı belgelerin ibrazını, teminat alana ödemede bulunmak için yeterli görmesi asıl borç ilişkisinden bağımsız bir taahhüt altına girmek istediğine işaret etmektedir146

. Bu nedenle taahhüt metninde yer alan bu tür ifadeler garanti sözleşmesi lehine düşünülmesi gereken kriterler olarak kabul edilebilir.

2.3.3.3.4. Edimin Kusurlu Olarak Yerine Getirilmemesi Kıstası

Taahhütte bulunanın sorumluluğunun, ancak borçlunun kusurlu olarak edimi ifa etmemesi halinde söz konusu olacağı şeklinde bir ibarenin bulunması yan kıstas olarak kefalet lehine bir işaret teşkil eder. Öncelikle kefilin sorumluluğunun kapsamına borçlunun kusurlu hareketlerinin sonuçları da girmektedir. Böyle bir ibarenin varlığı tarafların teminat verenin borca aykırılıktan sorumlu olmasını istediklerini göstermektedir. Borca aykırılık kurumunun uygulanması da ancak geçerli bir borcun bulunması halinde söz konusu olabilecektir147_{. Başka bir deyişle}

sözleşme metninde yer alan böyle bir şart asıl borç ilişkisine bağımlı bir durum yaratmaktadır. Garanti sözleşmesi ise temel borç ilişkisinden bağımsızdır. Bu nedenle borçlunun kusuru sonucu edimin yerine getirilmemesi halinde taahhütte bulunanın sorumlu olacağını ilişkin bir şartın varlığı, kefalet sözleşmesi lehine düşünmeyi mümkün kılmaktadır.

2.3.3.3.5. Kefalet Sözleşmesine Özgü Def’ilerden Vazgeçilmesi Kıstası

Sözleşme metninde taahhütte bulunanın peşin dava def’i ve bölme def’i gibi bazı kefile özgü def’ileri alacaklıya karşı ileri sürmeyeceğini beyan ederek bu def’ilerden vazgeçmesinin sözleşmeyi kefalet sözleşmesi olarak nitelendirmeyi mümkün kılacağı

146_{GUGGENHEİM, s. 148; BARLAS, Kredi Kartı, s. 966; DEVELİOĞLU, Bağımsız Garanti, s. 251}

vd.; KAHYAOĞLU, s. 35; ÖZEN, Kefalet, s. 34-35; TANDOĞAN, s. 825

51 ileri sürülmüştür148

. Buna göre adi kefalette alacaklının borçluyu dava ve takip etmeden adi kefilin sorumluluğuna gitmesini önleyen peşin dava def’i ve adi birlikte kefalette kefillere payına düşenden fazlası için başvurulamamasını sağlayan bölme def’i gibi yalnızca kefalet sözleşmesinde bulunan def’ilerden önceden vazgeçilmesi tarafların kefalet sözleşmesi kurma amacında olduğunu göstermektedir.

Öncelikle TBK md. 582/f.3 gereğince kanundan farklı bir anlam çıkmadıkça kefil, kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez. Böyle bir durumda kefilin vazgeçmeye ilişkin taahhüdü geçersiz sayılacaktır. Ancak kefilin tartışma ya da bölme def’i gibi savunmalardan önceden feragat etmesine dair taahhüdünün geçersiz sayılması halinin sözleşmenin nitelendirilmesine engel olmaması gerekir. Zira amaç sözleşmenin kefalet mi yoksa garanti sözleşmesi mi olduğunu belirlemektir. Fakat tartışma ve bölme def’i gibi def’iler kefalet sözleşmesine özgü savunma vasıtaları olmakla birlikte müteselsil kefilin yararlanabileceği def’iler değildir. Bu durumda ayırım yalnızca adi kefalet ve garanti sözleşmesini kapsayacaktır. O halde bu kıstastan yararlanarak sözleşmenin müteselsil kefalet mi yoksa garanti sözleşmesi mi olduğunu belirleyebilmemiz için müteselsil kefalet sözleşmesine özgü def’ilerden feragat edilip edilmediğinin araştırılması gerekir. Müteselsil kefilin EBK md. 487’deki düzenleme sebebiyle EBK zamanında peşin dava def’i ve rehnin paraya çevrilmesi def’inden yararlanması söz konusu değilken TBK md. 586/f.2’de149

getirilen yeni düzenlemeyle rehnin paraya çevrilmesi def’inden kısmen yararlanması mümkün olmaktadır. Buna göre alacağın teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvence altına alınması durumunda müteselsil kefil rehnin paraya çevrilmesi def’inden yararlanabilecektir. Kefalet sözleşmesine özgü def’ilerden vazgeçilmesi kıstası doğrultusunda, alacağın teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınması halinde teminat verenin rehnin paraya çevrilmesi def’inden önceden feragat ettiğini taahhüt etmesi, sözleşmenin müteselsil kefalet sözleşmesi

148_{GUGGENHEİM, s. 148; KLEİNER, s. 52; BARLAS, Kredi Kartı, s. 967; KAHYAOĞLU, s. 39;}

ÖZEN, Kefalet, s. 37-38; TANDOĞAN, s. 827. Ancak böyle bir durumun bütün def’i ve itirazlardan feragat ve özellikle asıl borç ilişkisine ilişkin savunma vasıtalardan vazgeçilmesi anlamına gelmemesi gerektiği ifade edilmiştir. Zira aksi durumda kefalet sözleşmesinden söz etmek mümkün olmayacaktır. Bknz. BARLAS, Kredi Kartı, s. 967; TANDOĞAN, s. 827

149_{TBK md. 586/f.2’deki düzenlemeye göre “Alacak teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile}

güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hakim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hallerinde, rehnin paraya çevrilmesi paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir”.

52

olarak nitelendirilmesine imkan tanıyacaktır. Daha önce de belirtildiği gibi bu taahhüt TBK md. 582/f.3 bağlamında geçersiz sayılacak olmasına karşın sözleşmenin niteliğinin belirlenmesine yardımcı olacaktır.

2.3.4. Kefalet Karinesi

Garanti sözleşmesi ve kefalet sözleşmesi ayırımında kullanılan genel yorum ilkelerine ve tüm temel ve yan kıstaslara rağmen net bir sonuç alınamaması halinde, sözleşmenin kefalet sözleşmesi olduğu karine olarak kabul edilmektedir150

. Ancak kefalet sözleşmesinin neden karine olarak kabul edileceğine ilişkin doktrinde farklı fikirler görüşler bulunmaktadır. Bu görüşlerden bir tanesi kefalet karinesinin temelini teminat verenin alacaklı karşısında daha güçsüz durumda olmasına dayandırmaktadır. Buna göre kefalet karinesinin kabul edilmesi taahhütte bulunan kimse için kefili koruyan hükümlerin uygulanmasını sağlayacak ve bu durum teminat verenin garanti sözleşmesine nazaran daha elverişli bir konumda olmasını sağlayacaktır151

.

Bir diğer görüş ise kefalet karinesinin kabul edilme gerekçesini, kanunun kefalet sözleşmesi için öngördüğü emredici nitelikteki düzenlemelerin bertaraf edilmesini engellemek amacına dayandırmaktadır. Bu görüşe göre taahhütte bulunanın alacaklı karşısında özel olarak korunmasını gerektiren herhangi bir düzenleme yoktur. Yükümlülük altına girenin her zaman için ekonomik yönden alacaklıdan daha zayıf durumda olacağına dair bir kural yoktur. Başka bir deyişle hakkaniyet ilkesinin mutlaka yükümlülük altına gireni korumayı gerektirmesi söz konusu değildir. Kaldı ki teminat verenin gerçek kişi değil de örneğin bir banka olması durumunda gerçek kişi olan alacaklı yerine bir bankayı korumak adalet anlayışıyla bağdaşmaz. Ancak şüphe halinde kefalet karinesinin kabul edilmesi, tarafların kefalet sözleşmesine ilişkin şekil, ehliyet gibi emredici nitelikteki geçerlilik koşullarını dolanmalarına

150_{BECKER, Art. 111, N. 17; BUCHER, s. 289; GİOVANOLİ, Art. 492, N. 14c; GUGGENHEİM, s.}

150; ARAL, Teminat, s. 143; BARLAS, Kredi Kartı, s. 967; CANPOLAT/TOPUZ, s. 67; DEVELİOĞLU, Bağımsız Garanti, s. 276; KOCAMAN, Kişisel Teminat, s. 74-75; ÖZEN, Kefalet, s. 41; REİSOĞLU, Garanti, s. 88; REİSOĞLU, Kefalet, s. 134; TANDOĞAN, s. 832

151_{KOCAMAN, Banka, s. 64; KOCAMAN, Kişisel Teminat, s. 74-75; OĞUZMAN/ÖZ, Cilt II, s.}

53

engel olur152. TBK md. 603’deki düzenleme gereğince artık kefaletin şekli, kefil olma ehliyeti ve eşin rızasıyla ilgili hükümler gerçek kişilerce kişisel teminat verilmesine ilişkin diğer sözleşmelere de uygulanacağından, bu görüş taraftarlarınca ileri sürülen kefaletin emredici düzenlemelerinin bertaraf edilmesini engellemek amacıyla kefalet karinesinin kabul edilmesi gerekçesi anlamını yitirmiş bulunmaktadır. Hatta TBK md. 603’deki düzenleme sebebiyle artık kefalet karinesinin reddedilebileceği de ileri sürülmektedir153

.

Başka bir düşünceye göre ise gerçek kişiler tarafından verilen teminatlarda kuşku halinde kefalet sözleşmesi karinesini kabul etmek, uluslararası nitelikteki işlemler sebebiyle verilen teminatlarla bankalar tarafından ortaya konulan taahhütlerde ise karineyi garanti sözleşmesi lehine düşünmenin daha yerinde olacağı belirtilmektedir154.

Fikrimizce de son görüşe üstünlük tanımak gerekir. Zira gerçek kişilerin sözleşmeyi nitelendirmede hataya düşmesi ya da gerçek iradelerini net bir şekilde ortaya koyamamaları oldukça sık rastlanan bir durumdur. Bunun dışında tarafların amacının kefalet sözleşmesinin emredici nitelikteki geçerlilik koşullarını bertaraf etmek olması halinde ise TBK md. 603’deki düzenleme bu duruma engel olacaktır. Bu nedenle gerçek kişiler bakımından, sözleşmenin nitelendirmesinin hiçbir şekilde yapılamaması halinde kefalet karinesinin kabul edilmesi yerinde olacaktır. Ancak sözleşmenin taraflarının gerçek kişiler olduğu her durum için kefalet sözleşmesi karinesinin varlığını kabul etmek fikrimizce doğru bir yaklaşım olarak kabul edilemez. Kanaatimizce somut olaya bakılarak karar verilmeli ve garanti verenin bu konularda uzman bir kişi olduğuna kanaat getirilebiliyorsa o takdirde garanti sözleşmesi lehine karine kabul edilmelidir. Bankalar ve uluslararası nitelikteki ticari kuruluşlar gibi işin uzmanı sayılan kurumlar tarafından verilen garantilerde ise

152_{AKMAN, s. 1676; BARLAS, Teminat Mektupları, s. 39; TANDOĞAN, s. 832} 153

ÖZEN, Kefalet, s. 42

154_{GİOVANOLİ, Art. 492, N. 14c; ZOBL, s. 35; DEVELİOĞLU, Bağımsız Garanti, s. 283; ÖZEN,}

Kefalet, s. 42-43. Garanti sözleşmesi lehine karinenin banka ya da uluslararası ticari kuruluşlar aleyhine de bir durum oluşturmayacağı, aksine söz konusu kuruluşların hem ağır rekabet ortamında kendi müşterilerinin güvenini kaybetmeden komisyon almalarını sağlayacağı hem de garanti sözleşmesinin bağımsız yapısı sebebiyle alacaklı ve borçlu arasındaki ilişkiden uzak kalarak tarafsız olmalarını sağlayacağı için tercih edebilecekleri ifade edilmektedir. Bknz. DEVELİOĞLU, Bağımsız Garanti, s. 282-283

54

garanti sözleşmesi lehine karineyi uygulamak gerekir. Zira bu tür kuruluşların bilgi ve tecrübesi göz önüne alınırsa sözleşmeyi nitelendirmede hatayı düşmeleri sıklıkla rastlanabilecek bir durum değildir. Böyle bir durumda söz konusu kuruluşlar bakımından asli bir taahhüdün varlığını kabul etmek hakkaniyete daha uygun olacaktır.