olması durumunda, tükenme ilkesinin şartları gerçekleşmediğinden yayma hakkının tükenmediği sonucuna varılması ve bu sınırlamaların herkese karşı ileri sürülebilmesi gerekmektedir.
d. İlk Satış veya Dağıtımın Hukuka Uygun Bir Şekilde Yapılması
Yayma hakkının tükenebilmesi için son olarak, eserin ilk satışı veya dağıtımının hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Yine, kanun hükmünde açıkça ifade edilmemiş olmakla birlikte “hak sahibinin yayma hakkını kullanması sonucu mülkiyeti devredilerek” ifadesi, söz konusu şartı da içermektedir437. Bu açıdan hukuka aykırı bir şekilde çoğaltılmış, taklit ya da korsan nitelikteki nüshaların ilk satış veya dağıtıma konu edilmesi durumunda hakkın tükenmesinden söz edilemeyecektir438. Bir başka ifadeyle hakkın tükenmesi için eserin hukuka uygun nüshaları dağıtıma konu olmalıdır.
C. Kapsamı
tükenmeyecek olup bunların ilk defa satışa sunulması hakkı münhasır olarak eser sahibine aittir.
Yine, tükenen sadece eser sahibinin yayma hakkı olup diğer mali haklar ve manevi haklar tükenme ilkesinden etkilenmeyecektir440. Eğer yayma hakkı, eser sahibi tarafından devredilmişse bu takdirde eser sahibinden başka, devralan kişinin de yayma hakkı tükenecektir441. Bununla birlikte, her ne kadar yayma hakkının tükeneceği ifade edilse de burada, eser sahibinin yayma hakkı kapsamında sahip olduğu bütün yetkilerin tükendiği ve eseri devralan kişinin yayma hakkı kapsamına giren tüm fiilleri gerçekleştirebileceğinden söz edilemez. Nitekim, Kanun’da da ifade edildiği üzere hak sahibi tarafından mülkiyeti devredilen eser aslı ya da nüshalarının yalnızca “yeniden satışı eser sahibine tanınan yayma hakkını ihlal etmez”.
Kanun’da eser sahibinin “yeniden satış”a müdahale edememesi düzenlenmiş olmakla birlikte bu ifadenin, eserin mülkiyetinin devri ile sonuçlanan tüm fiilleri kapsayacak şekilde anlaşılması gerekir442. Bu cümleden olmak üzere, eser sahibinin yayma hakkının tümü değil, yalnızca yeniden satış ve mülkiyetin devri sonucunu doğuran diğer dağıtım hakları tükenir443. Bu açıdan, eser nüshasını yukarıdaki şartlara uygun bir şekilde devralan kişi bu belirli nüshayı istediği yer ve zamanda, istediği fiyat üzerinden üçüncü bir kişiye satabilir444 ya da bunları bağışlayabilir445.
b. Kiralama ve Kamuya Ödünç Verme İstisnası
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, eser sahibinin yeniden satış ve
440 Kali, s. 58; Yıldız, Tükenme, s. 608; Yıldız, Exhaustion, s. 551; Aslan, s. 209; Beşiroğlu, s. 264.
441 Küçükali, s. 64.
442 Yıldız’a göre “yeniden mülkiyeti devredilerek dağıtımı” ifadesini esas almak daha yerinde olacaktır.
Bkz. Yıldız, Tükenme, s. 605. Nitekim tükenme ilkesini düzenleyen WCT m. 6/2’de de eser nüshalarının ilk satışı ve el değiştirmesinden söz edilmektedir.
443 Ateş, Hakların Kapsamı, s. 415; Küçükali, s. 69; Erel, s. 173.
444 Genç Arıdemir, s. 120. Yargıtay da eser sahibi tarafından ilk satışı gerçekleştirilmiş olan ve “ücretsiz olarak dağıtılmaktadır” ibaresi ile satışa sunulan bir kitabın, tükenme ilkesi uyarınca, internet sitesi aracılığıyla bir bedel karşılığında yeniden satışının hukuka uygun olduğuna karar veren ilk derece mahkemesi kararını onamıştır. Bkz. Yargıtay 11 HD., T. 09.05.2018, E. 2016/10695, K. 2018/3399 sayılı kararı (Kazancı İçtihat Bankası).
445 Yıldız, Tükenme, s. 605.
mülkiyetin devri sonucunu doğuran dağıtım işlemleri dışında kalan, eserin diğer şekillerde dağıtımı konusunda münhasır yetkisi devam etmektedir. Bu durum tükenme ilkesinin, menfaatlerini ağır derecede ihlal etme potansiyeli taşıdığı için eser sahibinin, belirli nüshanın takip eden dolaşımları üzerindeki denetiminin tamamen ortadan kaldırılmasının hakkaniyete aykırı olacağı düşüncesinin446 bir sonucudur. Özellikle, mülkiyetin kalıcı olarak devri dışındaki tasarruflar aynı nüshanın binlerce kişinin ihtiyacını tatmin etmesi ile sonuçlanacak447, bu durum eserin piyasadaki sürümünü düşürecek448 ve böylece eser sahibinin ekonomik menfaatleri de katlanılamaz bir şekilde, olumsuz olarak etkilenecektir449. Bu düşünceden hareketle, Kanun’da mülkiyetin devri sonucunu doğuran dağıtım fiilleri dışında kalan kiralama ve kamuya ödünç verme fiillerinin tükenme ilkesinin kapsamı dışında olduğu ifade edilmiştir. Şöyle ki, FSEK m.
23/2-c. 3’e göre, “Kiralama ve kamuya ödünç verme yetkisi eser sahibinde kalmak kaydıyla” eser sahibi, belirli nüshaların yeniden satışına müdahale edemeyecektir. İlgili düzenleme, 4630 sayılı Kanun’un FSEK m. 23’te değişiklik öngören m. 14 gerekçesinde de belirtildiği üzere, kiralama ve ödünç vermeye yönelik 92/100 sayılı AB Direktif’i450 ile de uyumludur451.
Kiralama, bir eserin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının, belirli bir süre ile sınırlı olmak üzere, eser sahibi veya hak sahibi ya da bunların yetkilendirdiği bir kişi tarafından, bir menfaat karşılığında üçüncü kişilerin kullanımına bırakılmasıdır452. Ödünç verme ise,
446 Ateş, Hakların Kapsamı, s. 410; Dalyan, s. 189.
447 Tekinalp, Fikrî Mülkiyet, s. 188; Suluk/Karasu/Nal, s. 14.
448 Ateş, Hakların Kapsamı, s. 410.
449 Arslanlı, s. 103-104; Ayiter, s. 135; Ateş, Hakların Kapsamı, s. 421; Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri, s.
373; Beşiroğlu, s. 298-299.
450 Council Directive 92/100/EC of 19 November 1992 on Rental Right and Lending Right and on Certain Rights Related the Copyright in the Field of Intellectual Property, OJ. L. 346/61-66, 27.11.1992.
451 4630 sayılı Kanun m. 14 Gerekçesi. İfade etmek gerekir ki, günümüzde 92/100 sayılı Direktif’in yerini yukarıda da bahsi geçen 2006/115 sayılı Direktif almıştır. İlgili Direktif her ne kadar yalnızca ödünç verme (“lending”) fiilinden bahsediyor olsa da m. 2/1-b, ödünç vermeyi kamuya açık kuruluşlar aracılığıyla gerçekleştirilen ivazsız fiiller çerçevesinde tanımlamış ve m. 1/2 bu ödünç verme fiilinin tükenme kapsamı dışında kaldığını düzenlemiştir. Bu açıdan hukukumuzda olduğu gibi AB hukukunda da tükenmenin istisnasını oluşturan ödünç verme şahsi ödünç verme değil, kamuya ödünç vermedir.
452 Tekinalp, Fikrî Mülkiyet, s. 187.
eser aslı veya nüshasının sınırlı bir süreyle kullanılmak üzere, ivazsız bir şekilde üçüncü bir kişiye bırakılmasıdır453. Fikir ve sanat eserleri hukuku bakımından önem arz eden ödünç verme, kamuya ödünç vermedir454. Kamuya ödünç verme durumunda şahsi bir kullandırmadan ziyade, genellikle toplumsal düşünceler ön plandadır455. Bu itibarla kamuya ödünç verme, eserin aslı veya çoğaltılmış nüshalarının, ödünç verenin kendisine bir menfaat sağlamaksızın kamuya açık kurumlar tarafından toplumun yararlanmasına hazır tutulması olarak tanımlanabilir456. Ateş’e göre kamuya ödünç verme ifadesinde yer alan “kamu” terimi “özel”in karşıtı olarak değil, “halk” ya da “toplum” olarak anlaşılmalıdır457. Bu açıdan yazara göre ödünç verenin mutlaka bir kamu kurumu olması gerekmeyip önemli olan eserin ekonomik ya da ticari bir amaç olmaksızın kamunun yararına hazır tutulmasıdır458. Nitekim 2006/115 sayılı Direktif m. 2/1-b’de de ödünç verme fiili; eserin, kamu tarafından erişilebilir kuruluşlar aracılığıyla kullanıma hazır bulundurulması olarak tanımlanmıştır.
Doktrinde, tükenmeye rağmen kiralama ve kamuya ödünç verme hakkının eser sahibinde kalması için sözleşmede bu hususun açıkça belirtilmesinin gerekip gerekmediği tartışmalıdır. Erel’e göre kiralama ve kamuya ödünç verme hakkının eser sahibinde kalması için bu hususun sözleşmede açıkça belirtilmesi gerekir459. Çoğunluk görüşe göre ise, sözleşmede kiralama ve kamuya ödünç verme hakkı açıkça saklı tutulmamış olsa bile eser sahibinin bu hakları tükenmeden etkilenmeyecektir460.
453 Tekinalp, Fikrî Mülkiyet, s. 187; Öztan, s. 374.
454 Ateş, Hakların Kapsamı, s. 420. Nitekim bir kişi satın aldığı bir kitap ya da müzik CD’sini arkadaşına ya da yakın çevresine ödünç verebilir. Böyle bir kullanımın denetlenmesi imkânsız olduğu gibi eser sahibi, eserin, devralan kişinin yakın çevresine ödünç verilmesini hukuken engelleyemez. Bkz. Ateş, Hakların Kapsamı, s. 419.
455 Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri, s. 374; Tekinalp, Fikrî Mülkiyet, s. 188.
456 Yüksel, Cüneyt: “Fikrî Mülkiyet Hukukunda Kiralama ve Ödünç Verme Hakları”, Prof Dr. Münir Çağıl’a Armağan, İÜHFD 1997, C. 45, S. 4, s. 256. Kiralama ve kamuya ödünç verme kavramlarına ilişkin detaylı bilgi için bkz. Ateş, Hakların Kapsamı, s. 415 vd.; Tekinalp, Fikrî Mülkiyet, s. 187 vd.; Küçükali, s. 35 vd.; Genç Arıdemir, s. 106 vd.; Atar, s. 86 vd.
457 Ateş, Hakların Kapsamı, s. 419.
458 Ateş, Hakların Kapsamı, s. 419.
459 Erel, s. 172-173.
460 Kali, s. 64; Yıldız, Tükenme, s. 606-607; Ateş, Hakların Kapsamı, s. 420-421; Dalyan, s. 192; Eroğlu, s. 102-103; Tekinalp, Fikrî Mülkiyet, s. 190; Atar, s. 94-95; Genç Arıdemir, s. 115; Güneş, s. 126.
Sonuç olarak, eser aslı ya da nüshası eser sahibinin rızası ile mülkiyetin devri ile sonuçlanacak bir şekilde dağıtıma konu edilmiş ve tükenmenin şartları gerçekleşmiş olsa bile, kiralama ve kamuya ödünç verme eser sahibinin yayma hakkının bir parçası olarak varlıklarını sürdüreceklerdir461. Eserin mülkiyetini edinen üçüncü kişilerin eseri, kiralaması ve kamuya ödünç vermesi durumunda eser sahibinin ek bir bedel talep etme hakkı vardır462. Eser sahibi, kiralama ve kamuya ödünç verme hakkının kullanılmasına izin vermiş olsa dahi, FSEK m. 23/3’e göre bu hakların kullanımı, eser sahibinin çoğaltma hakkına zarar verecek şekilde eserin yaygın kopyalanmasına yol açamaz463.
c. Dijital Eserler ve FSEK m. 23/2’de Düzenlenen Tükenme İlkesi
Doktrinde, tükenme ilkesinin eserin yalnızca fiziksel/maddi nüshalarına uygulanabileceği ifade edilmiştir464. Bununla birlikte, esasen yazarların kullanmış olduğu ifadeler eserin fiziksel niteliğine ilişkin bir belirleme yapmaktan ziyade, eserlerin cisimleşmemiş, gayrimaddi muhtevalarının bir başka ifadeyle “eserin bizatihi kendisinin”
tükenmeye konu olamayacağı, şeklinde yorumlanmaya müsaittir465. Bu duruma ek olarak, FSEK m. 23/2-c. 3’ün lafzından, günümüzde tıpkı fiziksel eserler gibi ticari dolaşıma
461 Öztan, s. 373.
462 Yıldız, Tükenme, s. 607. Hukukumuzda ek bedel talep etme hakkı kanunen açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte 2006/115 sayılı Direktif m. 5’te bu husus açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu konuda bkz.
Atar, s. 90; Yüksel, s. 258-259. Ateş’e göre ise, Türk hukukunda eser sahibi belirli nüshanın kiralanmasına veya kamuya ödünç verilmesine engel olabilir. Bununla birlikte yazara göre hukukumuzda ek bedel talep etme hakkına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmaması sebebiyle eser sahibinin ek bedel talep edebilip edemeyeceği şüphelidir. Ek bedele ilişkin detaylı açıklamalar için bkz. Ateş, Hakların Kapsamı, s. 422 vd.
463 Bu konuda bazı açıklamalar için bkz. Atar, s. 95.
464 Yıldız, Tükenme, s. 587; Şahin, s. 124; Kali, s. 62; Bozbel, Fikir ve Sanat Eserleri, s. 436;
Yavuz/Merdivan/Alıca, s. 957.
465 Bu görüş, tespit edebildiğimiz kadarıyla ilk kez (2001), Kali tarafından savunulmuştur. Kali’ye göre, fikrî mülkiyet ile hukuken korunan varlık fikrî düşüncenin bizatihi kendisi olmayıp, dış dünyaya yansıtılan somut eser nüshalarıdır. Bu nedenle de yazara göre tükenmenin konusu eserin bizatihi kendisi değil, “dış dünyaya yansıtılan” maddi eser nüshalarıdır. Bkz. Kali, s. 62. Yine aynı yazara atıf yapan Yıldız’a göre de eserin üzerinde somutlaştığı fiziksel varlık ve nüshalar tükenmeye konu olabilir, “gayrimaddi varlık olan eserin kendisi” ise tükenmeye konu olamaz. Örneğin, radyo-tv canlı yayınlarında tükenmeye konu olabilecek fiziksel bir varlık yoktur. Ancak, bu canlı yayınların kaydedilmesi halinde bu kayıtlar tükenmeye konu olabilecektir. Bkz. Yıldız, Tükenme, s. 587. Yine Kali’ye atıf yapan Bozbel’e göre de tükenmenin konusu, eser değil, eserin tecessüm ettiği nüshalardır. Bkz. Bozbel, Fikir ve Sanat Eserleri, s. 436.
Merdivan’a göre de tükenmenin konusu “eser” olmayıp onun somutlaştığı maddi nüshalardır. Bkz.
Yavuz/Merdivan/Alıca, s. 957. Bu çerçevede, özellikle internetten indirilen dijital eserlerin de eserin, bizatihi kendisi olmadığı, bu eserlerin de dış dünyaya yansıtıldığı ve fiziksel eserlerden temel farkının ise yalnızca bilgisayar ortamında bulunmak olduğu düşünüldüğünde bunları tükenme kapsamında değerlendirebilmek mümkün olacaktır. Bu konuda detaylı açıklamalar için bkz. aşa. s. 204 vd.
konu olabilen dijital eserlerin, tükenme ilkesinin kapsamı dışında olduğu şeklinde açık ve kesin bir sonuç çıkarabilmek de mümkün değildir. Bu husus, tespit edebildiğimiz kadarıyla, doktrinde detaylı bir şekilde tartışılmamış olmakla birlikte “fiilen” yayma eylemine konu olabilen dijital eserlerin, FSEK m. 23/2-c. 3 kapsamında tükenme ilkesine de konu olabileceği şeklinde bir sonuca ulaşılması, ilkenin dijital eserlere uygulanmasını zorlaştıracak birtakım sorunları da beraberinde getirecektir.