Hak Sahiplerinin Lisans Sözleşmelerini Tercih Nedenleri

Yukarıda da açıklanmaya çalışıldığı üzere dijital eserlerin kolay ve hızlı bir şekilde çoğaltılabilmesi ve yayılabilmesi, münhasır haklarının ihlal edileceği hususunda hak sahiplerinde bir endişe yaratmıştır⁷⁹⁸. Lisans alan kişinin eser üzerindeki kontrolünün sınırlanmasını sağladığı için lisans sözleşmeleri; hak sahiplerinin, ekonomik menfaatlerini korumak üzere kullanabileceği önemli bir enstrüman olarak karşımıza çıkmaktadır⁷⁹⁹.

İşte, lisans sözleşmesi akdedilmesinin yukarıda açıklandığı şekilde sonuçlar meydana getirmesi sebebiyle hak sahipleri, dijital eserlere tükenme ilkesinin uygulanmasını engellemek amacıyla bu tür sözleşmeleri kullanmaya başlamışlardır⁸⁰⁰. Böylece hak sahipleri, eserlerin takip eden dolaşımı üzerinde kontrol imkânı elde ederek⁸⁰¹ bahsi geçen endişeleri de bertaraf edebileceklerdir.

796 Bu şekilde bir tanım için bkz. Dalyan, s. 203.

797 Gayrimaddi bir hakkın kullanım hakkının devrini içermemesine rağmen bu sözleşmelerin “lisans” olarak adlandırılmasının yol açtığı kafa karışıklığına ilişkin bazı açıklamalar için bkz. Carver, Brian W.: “Why License Agreements Do Not Control Copy Ownership: First Sales and Essential Copies”, BTLJ 2010, C.

25, S. 4, s. 1931. Yazar, yazılım dağıtıcıları tarafından kullanılan lisans ifadesini; telif hakkı ile korunan eserin somutlaştırıldığı maddi bir nesnenin, nesnenin mülkiyeti devredilmeksizin, zilyetliğinin kalıcı olarak devredilmesi şeklinde tanımlamaktadır. İfade etmek gerekir ki, lisans sözleşmeleri ilk olarak, yazılımların maddi kopyalarının dağıtımı için kullanıldığından yazarın bu tanımda temel hareket noktası da yazılımların maddi kopyaları olmuştur. Yazılımların ticarileştirilmesi için kullanılan lisans sözleşmeleri hakkında bkz.

aşa. s. 160.

798 Serra bu endişeyi “paranoya” olarak ifade etmektedir. Bkz. Serra, s. 1758.

799 Donatello, Gary: “Killing the Secondary Market: How Ninth Circuit Interpreted Vernor and Aftermath to Destroy the First Sale Doctrine”. SHJSp & EntL 2012, C. 22, S. 1, s. 65.

800 Soma/Kuggler, s. 429.

801 Tobin, s. 173.

Yine, hak sahipleri; lisans sözleşmeleri ile kullanıcıların eseri, takip eden kullanıcılara devretmesini engelleyerek, ikinci el kopyaların yeni kopyalara tercih edilmesinin eserin orijinal piyasası üzerindeki olumsuz sonuçlarını da hafifletmeye çalışmaktadırlar⁸⁰². Nitekim, dijital eserin devrini engelleyen lisans sözleşmeleri sebebiyle, ikinci el dijital eser alma imkânı olmayan tüketiciler eserin orijinal piyasasına yönelecek ve böylece orijinal piyasalardaki satışlar da artmış olacaktır⁸⁰³. Yine, ikinci el piyasalarının yokluğu rekabeti de ortadan kaldıracak ve hak sahipleri kendi eserlerini daha yüksek bir fiyat üzerinden satışa sunabileceklerdir⁸⁰⁴.

Eserlerin dijital format şeklinde yayılmasındaki artış, hak sahiplerinin eserin yeniden devrini kısıtlayacak sözleşme koşullarını uygulama girişimlerini de kolaylaştırmıştır⁸⁰⁵. Tüketiciler, ilgili dijital eseri edinmeden önce dijital içerik dağıtıcıları tarafından kendilerine sunulan bu gibi sözleşme koşullarını kabul etmek zorundadırlar⁸⁰⁶. Ne var ki tüketiciler, çoğu durumda söz konusu lisans sözleşmelerini okumaktan imtina ettikleri için hak sahipleri ile aralarındaki işleme uygulanan sözleşmenin koşulları hakkında yeterince bilgiye sahip olmamaktadırlar⁸⁰⁷. Bununla birlikte tüketiciler, fiziksel bir eser satın aldıkları durumlarla dijital bir eser satın aldıkları durumlar arasında bir benzerlik kurarak internetten satın aldıkları şeylerin de maliki olduklarını düşünmektedirler⁸⁰⁸. Bu bağlamda ilgili dijital eserleri satın aldıklarını düşünen tüketiciler açısından söz konusu lisans sözleşmelerinin bağlayıcı olup olmadığının ve mülkiyetin

802 Calaba, s. 10.

803 Rothchild, s. 15.

804 Rothchild, s. 15.

805 Reese, The First Sale Doctrine, s. 615.

806 Reese, The First Sale Doctrine, s. 615.

807 Richardson, Michael S.: “The Monopoly on Digital Distribution”, PMGBuss & DevLJ 2014, C. 27, S.

1, 2014, s. 162.

808 Savič, Dilemma, s. 44. Nitekim; örneğin, Amazon Kindle Store kullanım koşullarında dijital içeriğin her ne kadar kullanıcıya satılmamakta ancak lisanslanmakta olduğu ifade edilse de tüketicilerin Amazon aracılığıyla e-kitap edinebilmesi için “Buy now with 1-click” şeklindeki satın alma butonuna tıklamaları gerekmektedir. Bu çerçevede, Perzanowski ve Hoofnagle’in 2017 tarihli makalesinde yer verilen bir tabloya göre; e-kitap “satın alan” tüketicilerin %86’sı, MP3 “satın alan” tüketicilerin %83’ü, dijital film

“satın alan” tüketicilerin ise %78’i, dijital eserlerin pazarlandığı internet sitelerinde yer alan “Buy Now”

(“Hemen Satın Al”) butonunun kendilerine içeriğin mülkiyet hakkını vereceğine inanmaktadırlar. Bkz.

Perzanowski/Hoofnagle, s. 337.

geçişine olan etkilerinin tespiti önem taşımaktadır. Bu tespitin yapılabilmesi için öncelikle hak sahipleri tarafından kullanılan lisans sözleşmelerine kısaca değinmek gerekmektedir.

4. “Wrap” Sözleşmeleri

Dijital hak sahipliğine ilişkin devirlerin neredeyse tamamı lisans sözleşmesi formatında standart sözleşmeler⁸⁰⁹ aracılığıyla gerçekleştirilmektedir⁸¹⁰.

Elektronik ticaretin gelişmesi ile birlikte internet üzerinden yapılan işlemlerde, özellikle tüketici işlemleri bakımından standart sözleşmelerin kullanımı yaygınlaşmaya başlamıştır⁸¹¹. Artık tüketiciler, internet üzerinden gerçekleştirdikleri alışverişlerde karşılaştıkları standart sözleşmeleri, neredeyse günlük rutin bir alışkanlık olarak onaylamaktadırlar⁸¹². İşte, dijital içerik dağıtıcıları tarafından kullanılan ve internet üzerinden bir e-kitap, müzik dosyası, bilgisayar programı gibi dijital eser satın alacak olan tüketicilerin kabul etmek zorunda olduğu standart sözleşmeler, “wrap” sözleşmeleri

809 Yargıtay tarafından yapılan bir tanımlamaya göre standart sözleşmeler, “içeriğini kısmen veya tamamen genel işlem koşullarının oluşturduğu, tarafların karşılıklı müzakereleri sonucu değil, aksine taraflardan biri veya üçüncü kişi tarafından önceden hazırlanmış hükümlerin kullanıldığı” sözleşmelerdir. Bkz.

Yargıtay 13. HD. T. 21.06.2018, E. 2016/13264, K. 2018/7016 sayılı kararı (Kazancı İçtihat Bankası).

İfade etmek gerekir ki yabancı literatürde bu sözleşmeleri nitelemek için “katılmalı/iltihaki sözleşmeler”

“contracts of adhesion” ibaresi de kullanılmaktadır. Bkz. Richardson, s. 159; Zhang, Mo: “Contractual Choice of Law in Contracts of Adhesion and Party Autonomy”, ALRev 2008, C. 41, S. 1, s. 124-125.

Yabancı literatürde “contracts of adhesion” olarak ifade edilen bu ibarenin Türkçe kullanımı için bkz.

Güngör, Gülin: “Yeni Düzenleme Çalışmalarında Elektronik Akitlerin Kuruluşu ve Click-Wrap Yazılımı Lisansı Sözleşmelerinde Hukuk Seçimi Kaydı”, AÜHFD 2002, C. 51, S. 1, s. 33. Ancak hukukumuzda Yargıtay’ın katılmalı sözleşmeleri, standart sözleşmelerden daha dar bir şekilde tanımladığı görülmektedir.

Yargıtay tarafından katılmalı sözleşmelere ilişkin yapılan bazı tanımlamalar için bkz. Yargıtay 13. HD., T.

18.03.1996, E. 1996/1734, K. 1996/2495 sayılı kararı ve Yargıtay, 13. HD., T. 06.06.2013, E. 2013/11006, K. 2013/5378 sayılı kararı (Kazancı İçtihat Bankası). Bu nedenle hukukumuzda standart sözleşmelerin, katılmalı sözleşmeleri de içeren daha geniş bir anlama sahip olduğu ifade edilmiştir. Bkz. Aydoğdu, Murat:

Genel İşlem Koşulları Şerhi, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s. 62. (Sağlam katılmalı sözleşmeler ifadesini, standart sözleşmelerde olduğu gibi, daha geniş bir anlamı içerecek şekilde kullanmıştır. Bkz. Sağlam, İpek:

Elektronik Sözleşmeler, Legal Yayınevi İstanbul 2007, s. 79.) Bununla birlikte, TKHK m. 5/3’te de tüketici işlemleri bakımından standart şartları içeren sözleşmeleri nitelemek amacıyla “standart sözleşme”

kavramının kullanıldığı görülmektedir. Bu sebeple, Türk hukuku açısından dijital içerik dağıtıcıları ve tüketiciler arasında gerçekleştirilen lisans sözleşmelerini nitelemek için standart sözleşme kavramının kullanımı daha yerinde olacaktır. Standart sözleşmeler hukukumuzda ayrıca “tip, seri, formüler, kitlesel, çerçeve sözleşmeler” olarak da ifade edilmektedir. Aydoğdu, Murat: Tüketici Hukuku Dersleri, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s. 214.

810 Richardson, s. 159.

811 Zhang, s. 145.

812 Richardson, s. 160.

(“wrap” agreements⁸¹³) olarak karşımıza çıkmaktadır.

Esasen lisans sözleşmesi formatındaki standart sözleşmeler ilk olarak yazılımların; fiziksel, başka bir ifadeyle belli bir taşıyıcıda sabitleştirilmiş kopyalarının ticarileştirilmesi için kullanılmaya başlanmıştır⁸¹⁴. Yazılımların ticarileştirilmesi için kullanılan bu tür lisans sözleşmeleri, “shrink-wrap” lisans sözleşmeleri olarak adlandırılmaktadır. Shrink-wrap lisanslar adını, yazılımı içeren fiziksel kutuyu çevreleyen plastik sargıdan almaktadır⁸¹⁵. Lisans sözleşmesinin hükümleri bu plastik sargının içinde yer almakta olup tüketicinin bu sargıyı açması ile birlikte sözleşmenin uygulanmaya konulduğu kabul edilmektedir⁸¹⁶. Shrink-wrap sözleşmelerde ilgili yazılımı satın alan kişi, sözleşmenin plastik sargı içerisinde yer aldığını bilmekte olup sözleşmeyi ancak plastik sargıyı açmak suretiyle okuma şansına sahiptir. Bu nedenle ilgili sözleşmeler “önce para, sonra sözleşme” (“money now, terms later”) sözleşmeleri olarak da adlandırılmıştır⁸¹⁷.

Yazılımların ticarileştirilmesi amacıyla kullanılan shrink-wrap sözleşmeler zamanla diğer dijital içeriklerin satışı için de kullanılmaya başlanmıştır⁸¹⁸. Diğer içerikler bakımından kullanılan lisans sözleşmeleri, internet aracılığıyla gerçekleştirilen işlemlerde kullanıcıların tek bir tık ile onay vermesinden hareketle “click-wrap”

sözleşmeleri olarak anılmaktadır⁸¹⁹. Click-wrap sözleşmeleri; muhatabın, “onaylıyorum”

gibi ifadelerle karakterize edilmiş seçeneği tıklaması ile birlikte yürürlüğe girmekte olup zamanla e-ticaretin, internet üzerindeki işlemlerde tüketicilere dayattığı bir sözleşme türü

813 Bu şekildeki kullanım için bkz. Zhang, s. 126 vd.

814 Calaba, s. 9-10; Soma/Kuggler, s. 430; Tobin, s. 173.

815 Calaba, s. 9. İngilizcede “shrink” kelimesinin anlamlarından biri büzülmek/büzmek iken “wrap”

kelimesi ise sarmalamak, çevrelemek anlamına gelmektedir.

816 Calaba s. 9. Shrink-wrap lisans sözleşmeleri ile ilgili daha detaylı açıklamalar için bkz. Lemley, Mark A.: “Intellectual Property and Shrinkwrap Licenses”, SCallLRev 1995, C. 68, S. 5, s. 1239 vd.

817 Bu konuda bkz. Pitet, Christopher L.: “The Problem with Money Now, Terms Later: ProCd, Inc v.

Zeidenberg and the Enforcaability of Shrinkwrap Software Licenses”, LoyL Rev 1997, C. 31, S. 1, s. 325 vd.

818 Soma/Kuggler, s. 431; Perzanowski/Schultz, End of Ownership, s. 64.

819 Calaba, s. 10; Soma/Kuggler, s. 430; Tobin, s. 173.

olmuştur⁸²⁰. Shrink-wrap lisanslar bakımından plastik sargının açılması ile birlikte nasıl sözleşme yürürlüğe konuluyorsa, click-wrap lisanslar bakımından da seçeneğin tıklanması ile birlikte tarafların iradeleri uyuşmuş sayılmaktadır⁸²¹.

Dijital eserler bakımından kullanılan bir diğer lisans sözleşmesi türü de “browse-wrap” sözleşmeleridir. Bu sözleşmeler dijital içerik dağıtıcısının internet sitesinde yer almakta olup tüketici tarafından sözleşme koşullarının kabul edilmesi gerekmeksizin incelenebilmektedirler⁸²². Bu açıdan click-wrap sözleşmeler, dijital içeriğin satın alınması esnasında tüketicilere sunulurken browse-wrap sözleşmeler, tüketici tarafından internet sitesinden aranarak bulunması gereken ve siteyi yalnızca bir kez ziyaret etmekle tüketiciyi bağlayan sözleşmelerdir⁸²³.

Wrap sözleşmelerinin, “kabul et ya da terk et” anlayışı temelinde tek taraflı bir iradenin sonucu olarak akdedilen sözleşmeler olmaları sebebiyle⁸²⁴ tarafların, ilgili sözleşme hükümleri ile bağlı olup olmadığı hususu tartışmaya oldukça açık bir

820 Richardson, s. 160.

821 Başpınar/Kocabey, s. 146.

822 Richardson, s. 160.

823 Reis, s. 197. Örneğin, Apple Web Sitesi Kullanım Hükümlerine göre, Apple’ın internet sitelerini kullanmakla bu kullanım koşulları kabul edilmiş sayılmakta olup Apple, ilgili kullanım koşullarını kabul etmeyen ziyaretçilerini kendi sitelerini kullanmaması konusunda uyarmaktadır. “SİTEYİ KULLANARAK İŞBU KULLANIM ŞARTLARINI KABUL ETMİŞ OLURSUNUZ; KULLANIM ŞARTLARINI KABUL ETMİYORSANIZ SİTEYİ KULLANMAYIN.” Bkz. https://www.apple.com/tr/legal/internet-services/terms/site.html. Aynı şekilde Amazon Kindle Store Kullanım Koşullarına göre Amazon tarafından sağlanan Kindle Store’un kullanımı veya Kindle içeriğinin satın alınması veya kullanılması ile birlikte kullanıcı, ilgili sözleşmeye bağlı kalmayı kabul etmiş sayılmaktadır. Eğer Amazon tarafından sunulan sözleşme koşulları kabul edilmemekte ise bu takdirde muhataptan, Kindle Store veya Kindle içeriğini

kullanmaması beklenmektedir. Bkz.

https://www.amazon.com/gp/help/customer/display.html?nodeId=200771440. İlgili düzenleme sebebiyle Amazon tarafından tüketicilere sunulan sözleşmenin browse-wrap sözleşmesi olduğu ifade edilmiştir. Bu konuda bkz. Reis, s. 197. Bununla birlikte Amazon Kindle Store aracılığıyla satın alınmak istenen e-kitaba ilişkin ilgili sayfada “Tek bir tık ile hemen satın al®” (“Buy now with 1-Click®”) ifadeleri yer almaktadır.

Ayrıca yine aynı sayfada tüketicilerin Amazon ile gerçekleştirdikleri hukuki işlemin satış sözleşmesi değil lisans sözleşmesi olduğuna ilişkin herhangi bir ibare de bulunmamaktadır. Bununla birlikte Amazon Kindle Store aracılığıyla bir kitap satın alınmak istendiği takdirde tüketiciler satın almak istedikleri e-kitap sayfasından lisans sözleşmelerine ulaşamamakta olup ödeme işlemi esnasında lisans sözleşmeleri tüketicilere sunulmamaktadır. Bu nedenlerle Amazon’un müşterileri tarafından kolayca ulaşılamayan Amazon Kindle Store lisans sözleşmesinin bağlayıcılığı ABD hukukunda tartışma konusu olmuştur.

Amazon Kindle Store tarafından kullanılan lisans sözleşmesinin uygulanabilirliğine ilişkin bazı açıklamalar için bkz. Reis, s. 197 vd.; McKenzie, Elizabeth: “A Book By Any Other Name: E-Books and the First Sale Doctrine”, CKJIP 2013, C. 12, S. 1, s. 65 vd.; Seringhaus, Michael: “E-Book Transactions: Amazon Kindles the Copy Ownership Debate”, YJoLT 2009-2010, C. 12, S. 1, s. 147 vd.

824 Standart sözleşmelerde, sözleşmenin karşı tarafından yalnızca sözleşmeyi kabul etmesi beklendiği için ilgili tarafın hukuki konumunun yalnızca “kabul et ya da terk et” (“take it or leave it”) pozisyonunda bulunmak olduğu ifade edilmiştir. Bu konuda bkz. Richardson, s. 159; Zhang, s. 145.

konudur⁸²⁵.

Bu çerçevede, dijital içeriklerin ticarileştirilmesi amacıyla kullanılan wrap sözleşmelerinin, tükenme ilkesine olan etkilerinin doğru bir şekilde tespit edilebilmesi için öncelikle, bu sözleşmelerde yer alan özellikle, dijital içeriğin devredilemeyeceğine yönelik hükümlerin tüketiciler açısından bağlayıcı olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir⁸²⁶. Bu noktada ise standart sözleşmelerin genel işlem koşulları⁸²⁷ açısından denetimi karşımıza çıkmaktadır⁸²⁸. Ardından ise, lisans sözleşmesi adı altında akdedilen bu sözleşmelerin, bağlayıcı hükümleri bakımından, pratik olarak mülkiyetin geçişine olan etkilerinin ne olacağı tartışılmalıdır.