ABD hukukunda 1976 tarihli Telif Hakları Kanunu395 m. 106; eser sahibine çoğaltma, yayma, sergileme gibi münhasır haklar tanımıştır. Ancak Kanun’un eser sahibine tanımış olduğu bu haklar sınırsız değildir. İşte, münhasır haklara getirilen sınırlamalardan biri de “ilk satış ilkesi” (“first sale doctrine”) olarak karşımıza çıkmaktadır396. İlk satış ilkesi, AB hukuku ve Türk hukukunda tükenme ilkesi olarak uygulama alanı bulan yayma hakkına ilişkin sınırlamanın ABD hukukundaki karşılığını
392 İlgili metnin orijinali şu şekildedir: “The first sale in the Community of a copy of the database by the rightholder or with his consent shall exhaust the right to control resale of that copy within the Community.”
393 Okutan, s. 138; Küçükali, s. 95; Kali, s. 66.
394 Yıldız, Tükenme, s. 599. AB hukukunda, hak sahiplerinin malların serbest dolaşımını engelleyerek ve AB üyesi farklı ülkelerde aynı mallara farklı fiyat politikaları uygulayarak AB tek pazarını parçalara ayırmasının engellenmesi amacıyla bölgesel tükenme ilkesi benimsenmiştir. Bu konuda bkz. Kali, s. 66.
Hak sahibinin topluluğa üye herhangi bir devlette kendi rızasıyla dolaşıma koyduğu eser ya da nüshalarının Topluluk içerisinde paralel ithalatına engel olamayacağı yönünde benimsenen bölgesel tükenme ilkesi, hakkın özü/cevheri ilkesi çerçevesinde kabul edilmiştir. Bu bağlamda fikir ve sanat eserlerinde hakkın özünü, eser sahibine tanınan maddi ve manevi haklar oluşturmaktadır. Üye devletler ancak, hakkın özünü, cevherini oluşturan eser sahibine tanınan maddi ve manevi hakların korunması için malların serbest dolaşımına engel olabilirler (Judgement of the Court, 28.04.1998, Case C-200/96, Metronome Music GmbH v. Music Point Hokamp GmbH., https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/en/, para. 14). Paralel ithalatın önlenmesi ise hakkın özü ile ilgili değildir. Dolayısıyla hak sahipleri AB iç pazarını bölecek ve malların serbest dolaşımına engel olacak şekilde eser ya da nüshalarının paralel ithalatına engel olamayacaktır. Bu konuda bkz. Tekinalp/Tekinalp, s. 693 vd.; Okutan, s. 113 vd.
395 Copyright Act of 1976, Pub. L. No. 94-553, 90 Stat. 2541, 19.01.1976. (Kanun’un güncel, son değişiklikleri ile 2016 tarihli metni için bakınız https://www.copyright.gov/title17/title17.pdf).
396 Münhasır haklara getirilen bir diğer sınırlama ise ABD Telif Hakları Kanunu m. 107’de yer alan “dürüst kullanım” (fair use) ilkesidir. Bu ilkeye ilişkin bazı açıklamalar için bkz. Postel, Holger: "The Fair Use Doctrine in the U.S. American Copyright Act and Similar Regulations in the German Law", CKJIP 2005-2006, C. 5, s. 142-157.
oluşturmaktadır.
ABD hukukunda ilkeye ilişkin herhangi bir hukuki bir düzenleme yer almazken 1908 yılında Bobbs-Merrill v. Straus kararı397 ile ilk satış ilkesi kabul edilmiştir398. Ardından ilk satış ilkesi 1909 tarihli Telif Hakları Kanunu’nun399 41. maddesi ile ilk kez yasal düzenlemeye kavuşmuştur400. ABD güncel hukuku bağlamında konuya ilişkin temel düzenleme ise 1976 tarihli Telif Hakları Kanunu m. 109/a’da yer almaktadır. İlgili düzenlemeye göre m. 106/3’te öngörülen yayma hakkına rağmen, hukuka uygun olarak edinilen bir kopyanın sahibi, hak sahibinin yetkilendirmesi olmaksızın ilgili kopyayı satabilir, mülkiyetini elden çıkarabilir veya diğer şekillerde kopyanın zilyetliğinin geçişi sonucunu doğuracak şekilde kopya üzerinde tasarrufta bulunabilir401.
İfade edildiği üzere, ABD hukukunda ilke, tükenme ilkesi olarak anılmamakta olup “ilk satış ilkesi” olarak adlandırılmaktadır402. Bununla birlikte, “ilk satış” ilkesi olarak ifade edilse de ilkenin uygulanması için hak sahibinin kopyayı “satış” suretiyle elden çıkarması zorunlu değildir. Önemli olan kopyanın hak sahibi tarafından, mülkiyetin kopya sahibine devrini içerek şekilde devredilmesidir. Dolayısıyla, ilgili kopyanın satış veya diğer şekillerde yayma hakkına konu olması yeterlidir403.
ABD hukukunda uygulama alanı bulan ilk satış ilkesinin, AB hukuku ve Türk hukukundaki tükenme ilkesinden bazı farklılıkları bulunmaktadır. Bu bağlamda iki ilke arasındaki temel farklılık; kopya sahibi tarafından gerçekleştirilebilecek eylemlerde, bir
397 Bobbs-Merrill Co. v. Straus, 210 U.S. 339, 350–51 (1908). İlgili dava ve ABD hukukunda ilk satış ilkesinin temelini oluşturan ilgili diğer davalara ilişkin bazı bilgiler için Colby, Richard: “The First Sale Doctrine – The Defense That Never Wars”, CSUSA 1984, C. 32, S. 2, s. 90 vd.
398 Reese, The First Sale Doctrine, s. 580.
399 Copyright Act of 1909, Pub. L. No. 60-349, 35 Stat. 1075, 01.07.1909.
400 Doktrinin kısa tarihçesine ilişkin için bkz. Reis, Sarah: “Toward a ‘Digital Transfer Doctrine’? The First Sale Doctrine in the Digital Age”, NortULRev 2015, C. 109, S. 1, s. 178 vd.; Perzanowski/Schultz, Digital Exhaustion, s. 908 vd.
401 İlgili metnin orijinali şu şekildedir: “Notwithstanding the provisions of section 106(3), the owner of a particular copy or phonorecord lawfully made under this title, or any person authorized by such owner, is entitled, without the authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of the possession of that copy or phonorecord.”
402 Yine de ABD’de, ilk satış ilkesinin sivil hukukta “tükenme” olarak kullanımına ilişkin bkz. Reese, The First Sale Doctrine, s. 580, dn. 7. Bu çalışma kapsamında da aynı şekilde “tükenme” ifadesi ABD hukukunda geçerli ilk satış ilkesini de kapsayacak şekilde kullanılacaktır.
403 Perzanowski/Schultz, Digital Exhaustion, s. 893, dn. 16.
başka ifadeyle devredilen kopyanın konu olabileceği hukuki işlemlerde kendini göstermektedir. İlk satış ilkesine göre, hak sahibi tarafından devredilen kopyanın, piyasadaki dolaşımını gerçekleştirmek üzere, her türlü hukuki işleme konu olabilmesi mümkündür. Bir başka ifadeyle Türk hukuku ve AB hukukundan farklı olarak ABD hukukunda kural olarak, eserin kopyasının hak sahibi veya yetkilendirdiği üçüncü kişi tarafından mülkiyetinin elden çıkarılması durumunda hak sahibi yalnızca takip eden satışlara değil ek olarak ticari olsun veya olmasın kopyanın kiralanmasına ya da kamuya ödünç verilmesine de engel olamaz404. Dolayısıyla kopyanın sahibi ilgili kopyayı bir bedel karşılığında kiralayabilecek ve hatta kütüphaneye bağışlayabilecektir405. Bu bağlamda ilk satış ilkesi; kopyanın bir defa devredilmesiyle, hak sahibinin devredilen münhasır kopyanın gelecekteki devirleri üzerinde herhangi bir kontrolü olmasını engelleyecektir406. Ancak yine de Kanun’un ilgili maddesi yalnızca “münhasır” (particular) kopyanın gelecekteki devirlerini kapsadığı için, AB hukuku ve Türk hukukunda olduğu gibi, kopya sahibinin eseri çoğaltabilmesi mümkün değildir407.
ABD hukukunda, devredilen kopyanın, satış dışındaki elden çıkarma yöntemlerine ilişkin düzenlemenin istisnasını ise, m. 109/b-1-A’ya göre ses kayıtları ile bilgisayar programları oluşturmaktadır. İlgili düzenlemeye göre bilgisayar programı veya ses kayıtları bağlamında kopya sahipleri, hak sahibinin izni olmaksızın doğrudan veya dolaylı ticari amaçlarla bu kopyaları kiralayamaz ve ödünç veremez ya da işlevsel anlamda kiralama veya ödünç verme sonucunu doğuracak herhangi bir tasarrufta
404 Reese, The First Sale Doctrine, s. 581; Perzanowski/Schultz, Digital Exhaustion s. 893; Perkins, s. 5.
Türk hukukunda kiralama ve kamuya ödünç verme hakkının tükenme ilkesinin kapsamı dışında olduğuna yönelik açıklamalar için bkz. aşa s. 83 vd.
405 Determann, s. 184. Nitekim, günümüzdeki şekliyle veri akışı yöntemini kullanmadan önce, Netflix’in iş modeli ilk satış ilkesine dayanmaktaydı. Şöyle ki Netflix, ilk ortaya çıktığı zamanlarda, ilgili ilkeye dayanarak satın aldığı DVD’leri, hak sahiplerinin rızası gerekmeksizin, internet aracılığıyla üçüncü kişilere kiralamaktaydı. Ancak, günümüzde Netflix, lisansını aldığı filmlerin fiziksel (ya da dijital) kopyalarını üçüncü kişilere devretmediği, veri akışı yöntemiyle bu filmlerden geçici bir şekilde yararlanılmasına imkân sağladığı için ilk satış ilkesinin Netflix’in güncel iş modeli bakımından herhangi bir rolü bulunmamaktadır.
Netflix ve ilk satış ilkesine ilişkin bazı açıklamalar için bkz. Heuvel, Sage Vanden: “Fighting the First Sale Doctrine: Strategies for a Struggling Film Industry”, MichTel & TechLRev 2012, C. 18, S. 2, s. 667 vd.
406 Perzanowski/Schultz, Digital Exhaustion, s. 893.
407 Determann, s. 184.
bulunamazlar.
ABD Telif Hakları Kanunu m. 602/a’da eserin aslının veya kopyalarının hak sahibinin rızası olmaksızın ithalinin, yayma hakkının ihlali olacağı düzenlenmiştir. Bu madde ile ABD hukukunda paralel ithalatın önüne geçilerek ülkesel tükenme ilkesinin benimsendiği söylenebilir. Bununla birlikte ABD hukukunda m. 109/a ve m. 602/a arasındaki ilişkiye yönelik verilmiş farklı mahkeme kararları mevcuttur408. Özellikle ABD Yüksek Mahkemesi’nin (The Supreme Court of the United States) 2013 tarihli Kirtsaeng kararında açıkça uluslararası tükenme ilkesinin benimsendiği görülmektedir409.
5. FSEK’e Göre Yayma Hakkının Tükenmesi İlkesi A. Genel Olarak
Türk hukukunda eser sahibinin yayma hakkının tükenmesi ilkesi FSEK m. 23’te düzenlenmiştir. İlgili düzenleme olan FSEK m. 23/2-c. 3’e göre, “Kiralama ve kamuya ödünç verme yetkisi eser sahibinde kalmak kaydıyla, belirli nüshaların hak sahibinin yayma hakkını kullanması sonucu mülkiyeti devredilerek ülke sınırları içinde ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra bunların yeniden satışı eser sahibine tanınan yayma hakkını ihlal etmez.”
Her ne kadar madde hükmünde yalnızca belirli nüshaların mülkiyetinin devri durumunda hakkın tükeneceğinden söz edilse de eserin aslı da tükenmeye konu olabilir410. Nitekim FSEK m. 23/1’de düzenlenen yayma hakkı, eserin aslı ve çoğaltılmış nüshalarını da kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır411. Bu bakımdan tükenme ilkesine ilişkin hüküm de geniş yorumlanmak suretiyle eser asıllarının da tükenmeye konu olabileceği sonucuna ulaşmak gerekecektir412.
408 Bu kararlar için bkz. Pope, Alexander B.: “A Second Look at First Sale: an International Look at U.S.
Copyright Exhaustion”, JIPL 2011, C. 19, S. 1, s. 210 vd.
409 Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc, 568 U.S. 519 (2013), https://casetext.com/. Doktrinde ABD mahkemelerinin, Yüksek Mahkeme tarafından verilen Kirtsaeng kararına kadar, coğrafi alana göre tükenme rejimine yönelik tutarsız kararlar verdiği ifade edilmiştir. Bkz. Rub, s. 751, dn. 40.
410 Yıldız, Tükenme, s. 605, dn. 96; Küçükali, s. 66.
411 Bu konuda bazı açıklamalar için bkz. yuk. s. 48, dn. 244.
412 Yıldız, Tükenme, s. 605; Küçükali, s. 66. Nitekim yukarıda yer verilen WCT ve AB düzenlemelerinde
Tükenme ilkesini düzenleyen söz konusu hüküm emredici hüküm niteliğinde olup413 şartların gerçekleşmesi ile birlikte, taraflar arasındaki sözleşmede yer alan hükümlerden bağımsız olarak, yayma hakkı otomatik olarak tükenecektir.