ÇOĞALTMA HAKKI

dijitalleştirebileceği anlamına da gelmeyecektir. Zira izin alınmaksızın bir eserin dijitalleştirilmesi, eser sahibinin çoğaltma hakkını ihlâl edecektir¹⁸⁷.

III. ÇOĞALTMA HAKKI

düzenlememesinin isabetli olduğu ifade edilmiştir¹⁹². Nitekim bilimdeki, teknik alandaki ve dijital teknolojideki gelişmeler, eserlerin geleneksel yöntemlerden ziyade yeni ve farklı yöntemlerle çoğaltılabilmesine olanak sağlamıştır¹⁹³. Eserlerin gelecekte farklı teknolojik yöntemlerle çoğaltılabilmesi mümkün olup bu farklı teknolojik yöntemlerle gerçekleştirilen eylemlerin de çoğaltma eylemi olarak nitelendirilmesi gerekir¹⁹⁴. Bu bağlamda güncel teknolojik yöntemler değerlendirildiği takdirde kanunda yer alan geniş ifadeler çerçevesinde dijital ortamda gerçekleştirilen dijital çoğaltma tekniklerinin de çoğaltma eylemi kapsamında değerlendirileceği hususunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır¹⁹⁵.

FSEK’in çoğaltma hakkını gelecekteki teknolojik yöntemleri de kapsayacak şekilde düzenlemiş olmasının, “İnternet Anlaşmaları” olarak adlandırılan¹⁹⁶ Dünya Fikrî Mülkiyet Örgütü (World Intellectual Property Organization-WIPO) Telif Hakları Anlaşması (WIPO Copyright Treaty-WCT)¹⁹⁷ ve WIPO İcralar ve Fonogramlar Anlaşması (WIPO Performances and Phonograms Treaty-WPPT)¹⁹⁸ ile de uyumlu olduğu ifade edilmiştir¹⁹⁹. Türkiye’nin de taraf olduğu²⁰⁰ İnternet Anlaşmaları olarak adlandırılan bu anlaşmalar, internetin kullanımının yaygınlaşması ve yeni teknolojik gelişmeler ile bağlantılı olarak fikir ve sanat ürünlerinin hukuka aykırı bir şekilde kullanımını engellemek²⁰¹ ve dijital teknolojilerin gelişimi ile birlikte fikir ve sanat eserleri hukuku alanında ortaya çıkan bazı sorunlara çözüm üretmek amacıyla²⁰² 1996 yılında WIPO

192 Kaplan, s. 113.

193 Kaplan, s. 113.

194 Kaplan, s. 113.

195 Ateş, Hakların Kapsamı, s. 169.

196 Başpınar/Kocabey, s. 54; Mezei, Digital First Sale Doctrine, s. 25

197 Anlaşma metni ve üye ülkeler için bkz. https://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/

198 Anlaşma metni ve üye ülkeler için bkz. https://www.wipo.int/treaties/en/ip/wppt/.

199 Ateş, Hakların Kapsamı, s. 169.

200 Türkiye’nin, 02.05.2007 tarihli ve 5646 sayılı Kanunla WPPT’ye, yine aynı tarihli 5647 sayılı Kanunla WCT’ye katılması uygun bulunmuştur. 14.05.2008 tarihli, 26876 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008/13579 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile İnternet Anlaşmaları olarak bilinen WCT ve WPPT ülkemiz açısından yürürlüğe girmiştir. WPPT’nin Türkçe metni için bkz.

https://www.telifhaklari.gov.tr/resources/uploads/2012/03/18/2012_03_18_780647.pdf. WCT’nin Türkçe metni için bkz. https://www.telifhaklari.gov.tr/resources/uploads/2012/03/18/2012_03_18_550148.pdf.

201 Ateş, Hakların Kapsamı, s. 168.

202 Bayamlıoğlu, İbrahim Emre: Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Teknolojik Koruma, On İki Levha

himayesinde imzalanmış anlaşmalardır²⁰³. Anlaşmaların en önemli amacının, internet gibi teknolojilerden yararlanarak fikir ve sanat eserlerinin haksız kullanımının engellenmesi olduğu ifade edilmiştir²⁰⁴. Bu amaçla da uyumlu olarak ilgili anlaşmalarda çoğaltma hakkı, dijital ortam göz önüne alınarak geniş olarak tanımlanmıştır²⁰⁵. Bu bağlamda WCT Mutabakat Metni’nde (Agreed Statement Concerning the WIPO Copyright Treaty)²⁰⁶, Anlaşma’nın m. 1/4 hükmü bağlamında, çoğaltma hakkının eserlerin dijital biçimde ve dijital ortamda kullanılması halinde tam olarak uygulanacağı ve eserin; dijital formatta, elektronik bir ortamda saklanmasının Bern Anlaşması²⁰⁷ m. 9 anlamında çoğaltma olacağı ifade edilmiştir. Aynı şekilde WPPT Mutabakat Metni’ne (Agreed Statement Concerning the WIPO Performences and Phonograms Treaty)²⁰⁸ göre, Anlaşma’nın 7. ve 11.

maddelerinde düzenlenen çoğaltma hakkı, özellikle icraların ve fonogramların dijital olarak kullanıldığı dijital ortamlarda da uygulanacak olup icraların ve fonogramların dijital ortamda elektronik olarak depolanması bu maddelerde düzenlenen çoğaltma olarak anlaşılmalıdır.

Yayınları, İstanbul 2008, s. 154.

203 Başpınar/Kocabey, s. 54. Anlaşmalarla ilgili detaylı bilgiler için bkz. Ateş, Mustafa: “Fikrî Haklar ve Bağlantılı Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmeler ve Türkiye”, FMR 2006, C. 6, S. 1, s. 27 vd.;

Bayamlıoğlu, s. 153 vd.; Türkekul, s. 567 vd.

204 Ateş, Hakların Kapsamı, s. 168.

205 Türkekul, s. 568.

206 Anlaşma’nın hazırlanmasından sonra üye ülkeler, metinde yer alan ifadelerin ne şekilde anlaşılması gerektiği hususunda bir Mutabakat Metni imzalamışlardır. Bkz. Başpınar/Kocabey, s. 56. WCT Mutabakat Metni için bkz. https://www.wipo.int/edocs/mdocs/diplconf/en/crnr_dc/crnr_dc_96.html.

207 1886 tarihinde imzalanan, 1887 tarihinde yürürlüğe giren Bern Anlaşmasının temel amacı; fikir ve sanat eserleri sahiplerinin, eserleri üzerindeki haklarının anlaşmaya taraf ülkelerde yeknesak ve etkili bir biçimde korunmasıdır. Bkz. Bern Anlaşması m. 1. Anlaşma hakkında bkz. Bozbel, Fikir ve Sanat Eserleri, s. 7.

Anlaşma, eser sahiplerine asgari korumayı sağlayacak hakları düzenlemekte olup fikir ve sanat eserleri alanındaki temel anlaşmalardan biridir. Bkz. Türkekul, s. 567. Anlaşmaya üye devletler için bkz.

https://wipolex.wipo.int/en/treaties/ShowResults?search_what=C&treaty_id=15. Türkiye’nin, 28.05.1951 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5777 sayılı Kanunla Bern Anlaşması’na katılması uygun bulunmuş, 02.06.1951 tarihli ve 7824 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 3/13589 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Anlaşma, ülkemiz açısından yürürlüğe girmiştir. Anlaşma’nın 1979 yılında tadil edilmiş metni ise 21.10.2003 tarihli, 25266 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2003/6170 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Türkiye açısından yürürlüğe girmiştir. Anlaşma’nın Türkçe metni için bkz.

https://www.telifhaklari.gov.tr/resources/uploads/2012/03/18/2012_03_18_349175.pdf. Anlaşmaya ilişkin bazı bilgiler için bkz. Ateş, Uluslararası Sözleşmeler, s. 19 vd.

208 WCT’de olduğu gibi WPPT’nin hazırlanmasından sonra da üye ülkeler, metinde yer alan ifadelerin ne şekilde anlaşılması gerektiği hususunda bir Mutabakat Metni imzalamışlardır. Bkz. Başpınar/Kocabey, s.

58. WPPT Mutabakat Metni için bkz.

https://www.wipo.int/edocs/mdocs/diplconf/en/crnr_dc/crnr_dc_97.html.

Özellikle bilgisayar teknolojisinin gelişmesi ve internetin kullanımı ile birlikte çoğaltma kavramı da genişlemiş ve dijital çoğaltma tekniklerinin kullanımı yaygınlaşmıştır. FSEK m. 22 hükmü de bu gelişen teknolojilerle bağlantılı olarak elektronik ortamlarda gerçekleştirilecek çoğaltmalara uygulanabilecek niteliktedir²⁰⁹. Bu bağlamda internet ortamının çoğaltma hakkı ile yakından ilgisi vardır²¹⁰. Çünkü internette yapılan her iletim ve görüntülemede, iletimin yapıldığı bilgisayarın hafızasına otomatik olarak geçici veya sürekli bir yükleme gerçekleştirilmektedir²¹¹. Örneğin, internet ortamında erişilen bir eserin bilgisayarda görüntülenmesi anında geçici de olsa bir çoğaltma gerekmektedir²¹². “Önbelleğe kayıt” olarak ifade edilen bu işlemde bilgisayar kapatıldığı anda görüntülenme için gerçekleştirilen kayıt silinmektedir²¹³. Yine, “ön hafızaya alma” olarak ifade edilen kaşeleme (caching); bir internet sitesinin kopyalanması, bu kopyanın sonraki erişimleri hızlandırmak amacıyla saklanmasını sağlar²¹⁴. Dolayısıyla, internet kullanıcıları tarafından kopyanın kalıcı bir şekilde depolanması ile sonuçlanacak herhangi bir işlem gerçekleştirilmese de yalnızca çevrim-içi olarak esere erişmek bile çoğaltmayı gerektirir²¹⁵.

Yukarıda sayılan çoğaltma tekniklerinin yanı sıra internetin ve bilgisayar teknolojisinin kullanımı çeşitli çoğaltmalara yol açmaktadır. Tezin esas konusu internetten indirilen dijital eserler olduğu için ve ayrıca kapsamın da aşılmaması için internet kullanımının yol açtığı çoğaltma teknikleri ayrıca incelenmeyecektir²¹⁶. Bu bakımdan, tezin konusu ile sınırlı olarak internetten indirilen eserlerde, temelde iki aşamada çoğaltma eylemi ile karşılaşılabilir. Bunlardan ilki, bu eserlerin

209 Kaplan, s. 133.

210 Çelik, s. 104.

211 Çelik, s. 104.

212 Memiş, Müzik Sunumu, s. 112; Başpınar/Kocabey, s. 125.

213 Memiş, Müzik Sunumu, s. 113.

214 Başpınar/Kocabey, s. 118.

215 Gingsburg, Jane C.: “Putting Cars on the Information Superhighway: Authors, Exploiters and Copyright in Cyberspace”, ColL Rev 1995, C. 95, S. 6, s. 1466.

216 Dijital ortamın ve internetin kullanımı ile ilgili olabilecek çeşitli çoğaltma tekniklerine ilişkin bazı bilgiler için bkz. Akipek/Dardağan, Telif Hakları, s. 57 vd.; Kaplan, s. 115 vd.; Başpınar/Kocabey, s. 117 vd.; Memiş, Müzik Sunumu, s. 113 vd.; Çelik, s. 103 vd.

dijitalleştirilmesi aşamasında gerçekleştirilen çoğaltma, diğeri ise indirme durumunda bilgisayarın ana belleğinde kalıcı olarak gerçekleştirilen çoğaltmadır.

2. Dijitalleştirme Bakımından

Eserin, sahibinin rızası olmaksızın dijital hale getirilmesinin eser sahibinin işleme hakkını ihlal etmeyeceği ve işlenme eser olarak kabul edilemeyeceği yukarıda ifade edilmişti. Eserin dijital hale getirilmesi çoğaltma eylemi olarak kabul edilmekte ve sahibinin rızası olmaksızın eserin dijitalleştirilmesi durumunda çoğaltma hakkının ihlali söz konusu olmaktadır²¹⁷.

Şöyle ki, yukarıda da ifade edildiği üzere çoğaltma kavramı, eserin sabit bir cisme bir veya birden fazla tespiti anlamına gelmektedir. Bu bağlamda fiziksel bir eserin dijital hale getirilmesi için bu eserin tespitinin gerçekleştiği fiziksel materyallerden farklı bir ortamda yeniden tespiti gerekmektedir. Bu yeni ortam CD, DVD veya bilgisayarın ana belleği olabilir. Sonuç olarak, eserin fiziksel ortamdan dijital bir ortama aktarımı ile birlikte çoğaltma eylemi gerçekleşmiş olacaktır.

ABAD da aşağıda daha detaylı olarak bahsedilecek olan 2015 tarihli Allposters kararında²¹⁸, kâğıtta yer alan bir resmin tuvale aktarılmasının, resmin maddi ortamının değiştirilmiş olması sebebiyle çoğaltmaya sebebiyet vereceğine karar vermiştir²¹⁹.

3. İndirme İşlemi Bakımından

Bilgisayarın ana belleğinde gerçekleştirilen kayıtlar kalıcı kayıtlar olup bunlar bilgisayarın kapanması ile silinmezler. Bu nedenle doktrinde, bilgisayarın ana belleğinde gerçekleştirilen kayıtların çoğaltma eylemini oluşturduğu ifade edilmiştir²²⁰.

İndirme işlemi sonucunda da eserin, alıcının bilgisayarında kalıcı olarak kaydedilmesi söz konusudur. Dolayısıyla, alıcının bilgisayarının ana belleğinde kalıcı bir

217 Başpınar/Kocabey, s. 109; Memiş, Müzik Sunumu, s. 109; Öztan, İşlenme Eserler, s. 229.

218 Judgement of the Court (Fourth Chamber), 22.01.2015, Case C-419/13, Art & Allposters International BV v. Stichting Pictoright, https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/en/ (Allposters kararı olarak anılacaktır).

219 Allposters kararı, para. 43-45.

220 Başpınar/Kocabey, s. 126; Memiş, Müzik Sunumu, s. 114-115.

kayıt ile sonuçlanan indirme işlemi, çoğaltma eylemini oluşturmaktadır²²¹.

İndirme durumunda gerçekleştirilen çoğaltmanın, hak sahibinin çoğaltma hakkını ihlal edip etmediği bakımından ikili bir ayrım yapmak gerekir. Bu bağlamda ilk olarak eser, hak sahibinin rızası ile internetten indirme şeklinde topluma sunulmuş ise bu takdirde çoğaltmanın, hak sahibinin örtülü onayı (“implied licence”)²²² ile gerçekleştiği söylenebilir²²³. Nitekim eserin, hak sahibinin rızası ile internet aracılığıyla piyasa sürülmesi durumunda hak sahibinin, indirme sonucunda gerçekleşecek çoğaltma eyleminden haberdar olduğu ve kişilerin, eseri kendi bilgisayarlarına indirmelerine yönelik rızası ile bu çoğaltma eylemine de örtülü onay verdiği söylenebilir. Bir başka ifadeyle, hak sahibinin eseri internetten indirme şeklinde sunumuna yönelik iradesi veya izni, indirme durumunda zorunlu olarak gerçekleşecek olan çoğaltma eylemine ilişkin rızayı da kapsayacak şekilde anlamlandırılmalıdır. Dolayısıyla bu durumda kullanıcıların, eseri kendi bilgisayarlarına indirmeleri çoğaltma hakkının ihlali olmayacaktır. Bununla birlikte, eseri kendi rızası ile internetten indirme şeklinde sunan hak sahibinin, indirme işlemi ile birlikte çoğaltma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmesi uygulamada sık karşılaşılabilecek bir durum da değildir.

Bir diğer ihtimal olarak eser, hak sahibinin rızası olmaksızın internetten indirme

221 Suluk/Karasu/Nal, s. 15; Kaplan, s. 118; Ateş, s. 168.

222 “Örtülü onay” olarak adlandırılan ilke ilk olarak patent hukuku alanında kullanılmış ve zamanla fikir ve sanat eserleri hukuku alanında da kullanılmaya başlanmış bir ilkedir. Fikir ve sanat eserleri hukukunda örtülü onay ilkesi, fikrî mülkiyet hakkının somutlaştığı kopyanın maliki ile eser üzerindeki hakkın sahibi arasında menfaat çatışmasının olduğu durumlarda uygulama alanı bulmaktadır. Bu bağlamda örtülü onay ilkesi, eser üzerindeki hakkın sahibine örtülü bir rıza/onay atfederek kopya sahibinin, eser kopyasını makul bir şekilde kullanmasını sağlama işlevine sahiptir. Bu konuda bkz. Afori, Orit Fischman: “Implied License:

An Emerging New Standart in Copyright Law”, SC Comp & HighTechLJ 2008, C. 25, S. 2, s. 277-278.

223 İndirme durumundan farklı olsa da bir internet sitesi kurarak bunu kamuya açık ve herkesin erişimine izin verecek şekilde işleten kişinin internet kullanıcıları tarafından site içeriğine erişilmesine ve bilgisayarlarda içeriğin RAM’e geçici olarak kopyalanmasına örtülü onay verdiğinin kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bkz. Başpınar/Kocabey, s. 148. RAM’de gerçekleştirilen geçici kopyaları hukuka uygun hale getiren örtülü onay ilkesinin ayrıca örneğin, bir bilgisayar programı kopyasının satıldığı durumlarda satıcının, kullanımının gerektirdiği durumlarda programın çoğaltılabilmesine yönelik örtülü bir onay vermiş olacağı ifade edilmiştir. Bkz. Liu, s. 1268. Onayın doğrudan hak sahibinin kendisine atfedildiği ve kullanıcı tarafından gerçekleştirilecek çoğaltmalar açıkça hak sahibi tarafından yasaklanmadığı sürece örtülü onay ilkesinin uygulama alanı bulabilmesi mümkündür. Bkz. Liu, s. 1268; Afori, s. 277. Bu itibarla, dijital eserin hak sahibinin rızası ile indirme şeklinde sunulduğu durumlarda, alıcının, eser kopyasının makul kullanımı için gerçekleştirmek zorunda olduğu çoğaltmaların örtülü onay ilkesi uyarınca hukuka aykırı olduğu iddia edilemeyecektir.

şeklinde sunulmuş ise bu takdirde eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlal edildiği söylenebilir²²⁴. Özellikle dijital tükenme ilkesi açısından önemli olan çoğaltmalar, eserin yeniden devri durumunda gerçekleşmesi zorunlu olan bu tür çoğaltmalardır.

IV. GENEL OLARAK YAYMA HAKKI VE UMUMA İLETİM HAKKI