FİZİKSEL DÜNYADA TÜKENME İLKESİNİ HAKLILAŞTIRAN

1. Genel Olarak

Yukarıda açıklanmaya çalışıldığı üzere yayma hakkı, umuma iletim hakkı ve tükenme ilkesine ilişkin ilgili hukuki düzenlemeler incelendiği takdirde tükenme ilkesinin orijinal olarak fiziksel eserler bakımından öngörüldüğü sonucuna ulaşabilmek mümkündür⁶⁷⁵. Özellikle Türk hukukunda FSEK’in 1951 yılında yürürlüğe girdiği ve yayma hakkının tükenmesi ilkesini düzenleyen m. 23/2’nin son değişiklik tarihinin 2001 yılı olduğu göz önüne alındığında, kanun koyucunun amacının dijital tükenme ilkesini de düzenlemek olduğunu kabul etmek pek mümkün gözükmemektedir.

Bununla birlikte, kanun koyucunun başlangıçtaki amacı bu olmasa da hukuk kuralları, gelişen teknolojinin yol açtığı sorunlara da cevap vermek durumundadır. Bu çerçevede her ne kadar kanun koyucunun, dijital tükenme ilkesini öngörmediği kabul edilebilse de fiziksel eserler için öngörülen tükenme ilkesinin kıyasen dijital eserler hakkında uygulanıp uygulanmayacağı gündeme gelebilir.

İşte gerek mevcut düzenlemelerin doğrudan uygulanması gerekse kıyas yoluyla dijital tükenme ilkesinin varlığının kabul edilmesi ihtimali karşısında, analog dünyada tükenme ilkesini haklılaştıran nedenlerin aynı şekilde dijital dünyada da geçerli olup

675 FSEK m. 23’ü yorumlayan Aksu’ya göre, “… yasal düzenleme tükenme ilkesi açısından eser aslı veya nüshasından hareket etmektedir. Buradaki nüshanın ise belirli bir taşıyıcıya sabitlenmiş eser örneğini ifade ettiği hem hükmün lafzından hem de gelişim tarihinden anlaşılmaktadır.” Bkz. Aksu, Mustafa: “Elektronik Kitaplarda Tükenme İlkesi”, Fikrî Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2015, Yetkin Yayınevi, Ankara 2017, s.

227’den naklen.

olmadığı hususuna değinilmelidir⁶⁷⁶. Kıyasen bir uygulama kabul edilmeyecek olsa dahi bu tartışmalar olması gereken hukuk bakımından önem taşımaktadır. Nitekim aşağıda incelenecek olan fiziksel eserler ile dijital eserlerin yeniden devrinin ekonomik sonuçlarının farklı olması, fiziksel eserler bakımından öngörüldüğü hususunda herhangi bir kuşku bulunmayan tükenme ilkesinin dijital eserleri de kapsayıp kapsamadığı tartışmasını da pekiştirecek niteliktedir. Bu tartışmalar çerçevesinde özellikle, tükenme ilkesinin dijital eserlere uygulanmasının hak sahipleri ile toplum menfaatleri arasındaki hassas dengeyi bozduğu ve tükenme ilkesinin öngörülme amaçları ile çeliştiği ifade edilmiştir⁶⁷⁷.

Dijital eserlerin yeniden devri durumunda ortaya çıkacak olan pratik ve ekonomik sonuçlar sebebiyle, dijital tükenme ilkesinin geleneksel tükenme ilkesinin geri planında yatan gerekçelerle uyuşmadığına ilişkin tespitler doktrinde daha ziyade “dijital tükenme ilkesi olmalı mı, olmamalı mı?” noktasında, bu ilkenin eser piyasalarına olan ekonomik etkilerine yönelik yapılmış tespitlerdir⁶⁷⁸. Bu kısımda ise daha ziyade dijital tükenme ilkesi karşıtları tarafından da savunulduğu üzere⁶⁷⁹; dijital eserlere geleneksel tükenme ilkesinin uygulanmasını zorlaştıracak biçimde, bu eserlerin yeniden devrinin, hak sahipleri ve toplum arasındaki menfaatler dengesini ne şekilde etkilediği tartışılacaktır.

676 Dijital dünyada tükenme ilkesinin rasyonelleştirilmesinin zorluğu hakkında bkz. Pallante, Maria A.:

"The Next Great Copyright Act.", ColJLaw & Arts 2013, C. 36, S. 3, s. 332; Kupferschmid, Keith: “Lost in Cyberspace: The Digital Demise of the Firts-Sale Doctrine”, JMJComp & InfL 1998, C. 16, S. 4, s. 852-853.

677 Calaba, Victor F.: “Quibbles’n Bits: Making a Digital First Sale Doctrine Feasible”, MichTel &

TechLRev 2002, C. 9, S. 1, s. 15; Reis, s. 202.

678 Bu konuda bkz. Hess, Evan: "Code-ifying Copyright: An Architectural Solution to Digitally Expanding the First Sale Doctrine", FordL Rev 2013, C. 81, S. 4, s. 1997 vd.; Soma, John T./Kuggler, Michael K.:

“Why Rent When You Can Own: How ReDigi, Apple and Amazon Will Use the Cloud and the Digital First Sale Doctrine to Resell Music, E-Books, Games and Movies”, NCJLaw & Tech 2014, C. 15, S. 3, s. 455 vd.; Kawabata, Makoa: “Unresolved Textual Tensions: Capitol Records v. ReDigi and a Digital First Sale Doctrine”, UCLA LRev 2014, C. 21, S. 1, s. 76 vd.; Davis, Nakumili: “Reselling Digital Music: Is There a Digital First Sale Doctrine”, LoyEntL Rev 2009, C. 29, S. 3, s. 369 vd.; Mezei, Digital First Sale Doctrine, s. 54 vd.; Perkins, s. 23 vd.; Sganga, s. 230 vd.; Perzanowski/Schultz, Digital Exhaustion, s. 901 vd.; Calaba, s. 11 vd.; Reis, s. 202 vd.

679 Bu tespit için bkz. Spedicato, s. 35; Calaba, s. 15.

2. Dijital Eserlerin Yeniden Devrinin Ekonomik Sonuçları ve Hak Sahipleri Üzerindeki Olumsuz Etkileri

Dijital eserlerin gayrimaddi nitelikte olması ve dijital dünyaya ait olmaları sebebiyle bu eserlerin yeniden devri fiziksel eserlerin yeniden devrinden farklı sonuçlara yol açmaktadır.

Dijital eserlerin ve fiziksel eserlerin yeniden devrinin pratik sonuçlarına yönelik ABD Telif Hakları Ofisinin, Dijital Çağ Telif Hakları Kanunu⁶⁸⁰ (Digital Millennium Copyright Act-DMCA) m. 104 hakkındaki raporunda⁶⁸¹ bazı önemli tespitler yer almaktadır. Rapora göre “fiziksel dünyada” ilk satış ilkesini haklılaştıran nedenler “dijital dünyada” söz konusu değildir⁶⁸². Çünkü; fiziksel dünyada, ikinci el piyasalarının, hak sahipleri üzerindeki olumsuz etkileri açısından doğal bir fren işlevi gören zaman, mekân ve maliyet engelleri dijital dünyada aşılmış bulunmaktadır⁶⁸³.

Şöyle ki, ilk satış ilkesinin fiziksel dünyada hak sahipleri üzerindeki etkisi sınırlıdır. Nitekim fiziksel dünyada var olan coğrafi sınırlar ve eserlerde zamanla meydana gelecek olan yıpranmalar ilk satış ilkesinin etkilerini azaltmaktadır⁶⁸⁴. Her şeyden önce, fiziksel kopyaların devri, ilgili kopyanın nakliyesini, belli bir yere taşınmasını gerektirecektir. Bu durum ise fiziksel kopyaların yeniden satışını coğrafi olarak sınırlayacak ve ikinci el satışların, hak sahiplerinin orijinal piyasaları üzerindeki etkisini azaltacaktır⁶⁸⁵. Ancak, dijital dünyada, eserlerin dijital olarak iletimi fiziksel

680 Digital Millenium Copyright Act of 1988, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860, 2887, October 28 1988.

Söz konusu kanun dijital ortamlarda ortaya çıkabilecek bazı problemlere çözüm bulmak amacıyla 1988 yılında yürürlüğe girmiştir. Kanuna ilişkin detaylı bilgi için bkz. Bayamlıoğlu, s. 175 vd.

681 ABD Telif Hakları Ofisi: DMCA Section 104 Report, ABD 2001 (İlgili rapor DMCA Raporu olarak anılacaktır). Dijital Çağ Telif Hakları Kanunu m. 104; ABD Telif Hakları Kanunu m. 109’un uygulanması bağlamında, DMCA’nın ve teknoloji ile bağlantılı olarak gelişen elektronik ticaretin etkilerinin neler olacağı konusunda, ilgili maddede belirtilen yetkililerin bir rapor hazırlaması hususunda bir yükümlülük yüklemektedir. Bu açıdan, ilk satış ilkesini düzenleyen ABD Telif Hakları Kanunu m. 109’un teknolojik gelişmeler ışığında değerlendirilmesi ile bağlantılı olarak “dijital ilk satış ilkesi” (“digital first sale doctrine”) ilgili raporun konularından birini oluşturmaktadır. Bkz. DMCA Raporu, s. v.

682 DMCA Raporu, s. 82.

683 DMCA Raporu, s. 82.

684 DMCA Raporu, s. 82.

685 DMCA Raporu, s. 82.

dünyada var olan coğrafi sınırlılıkları ortadan kaldırmaktadır. Zira günümüzde, dijital eserlerin, internet aracılığıyla dünyanın herhangi bir yerindeki birden fazla kişiye aynı anda dağıtılabilmesi mümkündür⁶⁸⁶. Bu itibarla, tükenme ilkesinin fiziksel eserlere uygulanması durumunda var olan coğrafi sınırlılıkların internetin küresel bir enstrüman olması sebebiyle dijital eserler bakımından da geçerli olduğunu iddia etmek zor gözükmektedir⁶⁸⁷.

Yine, fiziksel eserlerin aksine dijital eserler tek bir tuş veya mouse hareketi ile zahmetsizce ve maliyetsiz olarak kopyalanabilmektedirler⁶⁸⁸. Dijital eserlerin, kolayca kopyalanabilmesi ve devredilebilmesi sebebiyle, bunların hak sahibinin rızası olmaksızın yeniden devri, korsanlık (piracy) ihtimalini de artırarak hak sahiplerinin eserlerini ticari olarak kullanım konusundaki kontrolünü de yitirmesine yol açacaktır⁶⁸⁹.

Dijital eserlerin fiziksel eserlerin aksine, kolayca çoğaltılabilmesi ve çoğaltılan bu kopyaların zahmetsiz bir şekilde internet aracılığıyla devredilebilmesine ek olarak, fiziksel bir eserin devri durumunda devreden, ilgili eseri kullanma imkânını kaybederken dijital eserin devri durumunda ise durum bunun tam tersidir⁶⁹⁰. Aşağıda detaylı olarak inceleneceği üzere dijital eserin özellikle internet aracılığıyla iletimi esnasında gerçekleşmesi gereken zorunlu çoğaltma sebebiyle eser kopyası, iletim tamamlandıktan sonra devreden kişide kalmaya devam edecektir⁶⁹¹.

Bununla birlikte eserlerin maddi/fiziksel kopyaları zamanla aşınmakta iken dijital kopyaları mükemmel bir kaliteye sahip olup zamanla aşınmamakta ve kalite kaybına da uğramamaktadır⁶⁹². Bu durum ise dijital kopyaların, fiziksel kopyaların aksine defalarca

686 Calaba, s. 8.

687 Spedicato, s. 34.

688 Calaba, s. 8; Tobin, s. 179.

689 Calaba, s. 15; Sganga, s. 231. Ancak Tai’ye göre eserin CD veya DVD aracılığıyla devrinde de hukuka aykırı kullanım ve korsanlık ihtimali söz konusudur. Bu nedenle, bu iddia eserin, fiziksel olarak devri ile dijital olarak iletimine farklı muameleyi haklılaştırmamaktadır. Bkz. Tai, s. 210.

690 Spedicato, s. 34.

691 Liu, s. 1266.

692 DMCA Raporu, s. 82; Calaba, s. 8; Spedicatio, s. 34; Kawabata, s. 76.

yeniden devre konu olmaları anlamına gelmektedir⁶⁹³. Şöyle ki, fiziksel eserler zamanla yıprandığı/aşındığı için her bir devir sonucunda daha az tercih edilir hale gelecektirler⁶⁹⁴. Bu nedenle fiziksel eser sahipleri, maliki oldukları kopyayı kolay bir şekilde devredemeyecek ve hatta kendileri dahi bu kopyayı yeni kopya ile değiştirmek isteyebileceklerdir⁶⁹⁵. Ancak, eserlerin dijital kopyalarında herhangi bir aşınmadan söz edilemeyeceği için bu kopyalar ilk kullanıcı tarafından ne kadar tercih edilmeye değer ise son kullanıcı tarafından da aynı derecede tercih edilmeye değer olacaktır⁶⁹⁶. Bu çerçevede, dijital eserlerin kullanılmış kopyaları, orijinal kopyaları ile özdeş olup, satışları teknik olarak ikinci el piyasaları aracılığıyla gerçekleştirilse de bu kopyalar, eserin orijinal kopyaları ile daha fazla rekabet içindedir⁶⁹⁷.

Sonuç olarak, yukarıda açıklanmaya çalışılan sebeplerle, dijital eserlerin pazarlandığı ikinci el piyasalarının; kullanılmamış, yeni kopyalara ilişkin piyasalarla rekabet halinin, hak sahipleri üzerinde çok daha etkili olacağı söylenebilir⁶⁹⁸. Hak sahipleri de dijital ikinci el piyasalarının korsanlık riskini artırdığı ve birinci el piyasaları olumsuz etkilediği iddiaları ile dijital tükenme ilkesine karşı çıkmaktadırlar⁶⁹⁹.

3. Menfaatler Dengesinin Bozulması

Eserlerin fiziksel veya dijital kopyalarının dolaşımı arasındaki bu farklılıklar hak sahipleri ile kullanıcılar arasındaki menfaatler dengesi ile doğrudan ilgili olup⁷⁰⁰ dijital tükenme ilkesinin varlığı durumunda bu denge etkilenmektedir. Nitekim, dijital kopyaların fiziksel kopyaların aksine kullanım ve zamanla aşınmamasının ve bu kopyaların kolay bir şekilde çoğaltılabilmesi ve devredilebilmesinin; eserin orijinal,

693 Mezei, Digital First Sale Doctrine, s. 56.

694 Hess, s. 2008.

695 Hess, s. 2009.

696 DMCA Raporu, s. 82.

697 Nimmer, Raymond T.: “Copyright First Sale and Overriding Role of Contract”, SClaLRev 2011, C.

51, S. 4, s. 1319.

698 DMCA Raporu, s. 83.

699 Perzanowski/Schultz, Digital Exhaustion, s. 895; Rub, s. 803.

700 DMCA Raporu, s. 85.

birinci el kopyalarına yönelik piyasalar üzerinde olumsuz etkileri olacaktır⁷⁰¹. Bu olumsuz etkiler sebebiyle ise, dijital tükenme ilkesinin öngörülmesinin, bir başka ifadeyle hak sahiplerinin eserin dijital kopyalarının yeniden devri hususunda söz sahibi olamamasının, onların ekonomik çıkarlarını baltalayacağı ifade edilmiştir⁷⁰².

Ancak belirtmek gerekir ki, fiziksel eserlerde de yayma hakkının tükenmesi ilkesinin elbette ki eserlerin orijinallerine yönelik birinci el piyasaları üzerinde olumsuz etkileri vardır. Bununla birlikte bu olumsuz etkiler, eser sahiplerinin menfaatleri ile toplumun geniş kesiminin esere ulaşabilmesindeki kültürel, ekonomik menfaatleri ve eseri ilk elden satın alan kişinin mülkiyet hakkından doğan menfaatleri arasında kurulan dengenin sonucunda ortaya çıkan etkilerdir⁷⁰³. Bir başka ifadeyle, toplum üyeleri eser sahiplerine yasalarla tanınan tekelci/münhasır hakları eser sahibinin rızası olmaksızın kullanamamakta iken eser sahipleri de tükenme ilkesi uyarınca, bir defa dolaşıma çıkarılan eser kopyalarının takip eden dolaşımlarını engelleyememektedir. Bu şekilde eser sahiplerinin ticari çıkarları ile kişilerin mal üzerindeki mülkiyet hakkına ilişkin çıkarları ve toplumun çıkarları arasında bir denge kurulmaktadır. Ancak tükenme ilkesinin dijital eserlere uygulanması durumunda; bu eserlerin (gayrimaddi nitelikleri sebebiyle) yeniden devirleriyle birlikte ortaya çıkan ekonomik sonuçlar, hak sahiplerinin menfaatlerini fiziksel tükenme ilkesine nazaran daha olumsuz etkileyecek ve böylece tükenme ilkesini haklılaştıran, eser sahipleri ile toplumun menfaatleri arasındaki hassas denge de bozulmuş olacaktır⁷⁰⁴. Nitekim DMCA Raporunda da ilkeyi haklılaştıran nedenler düşünüldüğünde, ilk satış ilkesinin eserin ilk el piyasalarına olan olumsuz etkisinin dijital, çevrim-içi alanda önemli ölçüde artacağı ifade edilmiştir⁷⁰⁵.

701 Davis, s. 370-371; Başpınar/Kocabey, s. 112.

702 Spedicato, s. 35; Rub, s. 803-804. Bununla birlikte bu görüşün aksine doktrinde dijital tükenme ilkesinin eser piyasalarını olumlu yönde etkileyeceği, yenilikleri ve rekabeti artıracağı da ifade edilmiştir. Bu konuda detaylı bilgi için bkz. Perkins, s. 23-24; Perzanowski/Schultz, Digital Exhaustion, s. 897; Kawabata, s. 77;

Sganga, s. 232.

703 Tükenme ilkesini temellendiren bu denge unsuruna ilişkin açıklamalar için bkz. yuk. s. 60 vd.

704 Calaba, s. 15.

705 DMCA Raporu, s. 85.

Sonuç olarak, kanun koyucu tarafından açıkça dijital tükenme ilkesinin öngörülmediği bir sistemde; geleneksel tükenme ilkesinin korumaya çalıştığı menfaatler dengesinin bozulması, dijital eserlere tükenme ilkesinin uygulanmasını zorlaştıran engellerden biri olarak karşımıza çıkmaktadır.

4. ABAD Kararlarında Dijital Tükenme ve Menfaatler Dengesi

A. UsedSoft ve Tom Kabinet Kararında ABAD’ın Konuya İlişkin Bazı