dolayısıyla erişim sağlama yoluyla umuma iletim eylemi olarak nitelendirilebilmesi için tek başına yeterli değildir.
Son olarak ifade etmek gerekir ki, dijital bir yaymanın henüz pek mümkün gözükmediği (ya da en azından henüz günümüzdeki gibi geleneksel yayma şekillerinin yerini almadığı) 1996 yılında kabul edilen WCT’nin eserlerin gayrimaddi kopyalarının da yayma hakkına konu olabileceğini dikkate alıp almadığı hususu ayrıca tartışılabilir540.
D. AB Hukuku
şekillerde mülkiyetinin devredilmesi durumunda hak sahibinin ilgili kopya üzerindeki yayma hakkı tükenecektir. Hükümde “ilgili kopya” olarak Türkçeye çevrilen ve orijinal metinde “that object” olarak belirtilen ifadenin eserin maddi kopyalarına atıf yaptığı belirtilmiştir542.
Bununla birlikte bilgisayar programları bakımından 2009/24 sayılı Direktif m.
4/2’de düzenlenen tükenme ilkesi, eserin maddi veya gayrimaddi kopyaları arasında herhangi bir ayrım gözetmemiştir. Şöyle ki; 2001/29 sayılı Direktif m. 4/2’de yer alan ve eserin fiziksel niteliğine ilişkin bir belirlemede bulunan “that object” ifadesinin543 aksine 2009/24 sayılı Direktif m. 4/2’de yer alan “that copy” ifadesi bilgisayar programının niteliğine ilişkin herhangi bir belirlemede bulunmamaktadır. Ayrıca, 2009/24 sayılı Direktif’te 2001/29 sayılı Direktif Gerekçesi’nin 28 numaralı paragrafı gibi bir düzenlemenin yokluğuna da ayrıca dikkat çekmek gerekmektedir544.
AB hukukunda 2001/29 sayılı Direktif’in aksine, bilgisayar programlarının korunmasına yönelik 2009/24 sayılı Direktif’te umuma iletim hakkı düzenlenmemiştir.
Yine 2001/29 sayılı Direktif m. 3/3’te ise umuma iletim hakkı bakımından tükenme ilkesinin uygulanmayacağı açıkça düzenlenmiştir.
b. ABAD Kararları
ABAD; söz konusu iki direktifte yer alan düzenlemelerin lafzi olarak farklı olması sebebiyle, eserlerin maddi ya da gayrimaddi niteliğe sahip olmasının tükenme ilkesine etkisi bağlamında bilgisayar programları ve bilgisayar programları dışında kalan eserlere ilişkin farklı bir bakış açısı sergilemiştir. Mevcut hukuki düzenlemelerde yer alan
542 Nicholson, Andrew: “Old Habits Die Hard: UsedSoft v. Oracle”, SCRIPTed 2013, C. 10. S. 3, s. 402;
Savič, Dilemma, s. 11.
543 Metinde yer alan “object” kelimesi Türkçede cisim, nesne, obje ya da şey olarak ifade edilebilmektedir.
Dolayısıyla ifadenin Türkçe karşılığı bağlamında da ilgili düzenlemede eserin maddi niteliğine atıf yapıldığı sonucuna varılabilmektedir.
544 Nitekim Spedicato, bilgisayar programlarının korunmasına yönelik ilgili Direktif’te aksine bir düzenlemenin yer almaması sebebiyle doktrinde, bilgisayar programları için öngörülen tükenme ilkesinin programın gayrimaddi kopyalarına da uygulanmaya elverişli olduğunu savunan bazı görüşlerin yer aldığını ifade etmiştir. Bkz. Spedicato, s. 38.
ifadelerin, tükenme ilkesinin dijital eserlere uygulanması hususunda oluşturabileceği zorlukların daha iyi anlaşılması bakımından, WCT Mutabakat Metni’ne ilişkin de bazı tespitler içeren bu kararlara kısaca değinmekte fayda vardır.
aa. UsedSoft Kararı i. Karara Konu Olay
Bu noktada anılması gereken ilk karar ABAD’ın bilgisayar programlarına ilişkin 2012 tarihli UsedSoft kararıdır545. Usedsoft kararı, dijital tükenme ilkesi ile ilgili bir uyuşmazlığı ele alan ilk ABAD kararı olarak karşımıza çıkmaktadır546. Bu kısımda yalnızca mahkemenin, bilgisayar programlarının indirme şeklinde sunumunu hangi hak kapsamında değerlendirdiği hususuna değinilecek olmakla birlikte, ilerleyen kısımlarda da ayrıca atıf yapılacağından karara konu uyuşmazlığın genel hatlarıyla netleştirilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığın tarafları Oracle İnternational Corporation (Oracle) ve UsedSoft Gmbh (UsedSoft)’dir. Yazılım üreticisi olarak bilinen Oracle, ikinci el kullanılmış yazılım (used software licences547) satan UsedSoft’u dava etmiş ve uyuşmazlık ön karar prosedürü çerçevesinde ABAD’a taşınmıştır.
Bilgisayar programı üretmekte ve bunları pazarlamakta olan Oracle, kullanıcıların
%85’inin internetten indirerek elde ettiği veri bankası programı (databank software) olarak bilinen bir yazılımın dağıtımını yapmaktadır. Davaya konu olan ilgili program ise
“Client-Server” Programı’dır. Program kullanıcıları Oracle ile akdettikleri lisans sözleşmeleri uyarınca ilgili programın kopyasını merkezi bir sunucuya (server) kalıcı olarak depolayabilir ve belirli sayıdaki kullanıcının bu merkezi sunucu üzerinden programı kullanabilmesine izin verebilirler. Burada program lisans alanın sunucusunda
545 Judgement of the Court (Grand Chamber), 03.07.2012, Case C-128/11, UsedSoft GmbH v. Oracle İnternational Corp., https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/en/ (UsedSoft kararı olarak anılacaktır).
546 Mezei, Digital First Sale Doctrine, s. 34.
547 UsedSoft kararı, para. 24.
kalıcı olarak depolanmakta iken yan bilgisayar veya müşteri bilgisayar kullanıcıları programı gerekli işlevi görecek ölçüde kendi bilgisayarlarında geçici olarak depolayabilmektedirler. Lisans alan ve Oracle arasında yapılan bakım sözleşmesine (maintenance agreement) göre ise programın güncellenmiş versiyonları Oracle’ın internet sitesinden ücretsiz olarak indirilerek ilgili programdaki hatalar giderilebilmektedir548.
UsedSoft ise Oracle tarafından üretilen bilgisayar programları da dahil olmak üzere ikinci el program lisansları pazarlamaktadır. Bu amaçla UsedSoft Oracle’ın müşterilerinden, orijinal lisansın549, programı ilk edinen kişinin ihtiyacından fazla kişi tarafından kullanılabilme imkânı verdiği kullanıcı lisanslarını550 satın almakta ve bunları üçüncü kişilere satmaktadır551. Bir başka ifadeyle UsedSoft, Oracle tarafından sağlanan kullanıcı sayısı kotasının doldurulmadığı ve yan bilgisayarlara henüz programın azami sınırda yüklenmediği orijinal lisanslar bakımından kullanıcı lisanslarını pazarlamaktadır.
UsedSoft kullanılmış lisansları üçüncü kişilere yeniden sattıktan sonra bilgisayar programının herhangi bir kopyasını müşterilerine tedarik etmemektedir. Bunun yerine UsedSoft lisans edinen müşterilerini ilgili programı indirebilmeleri için Oracle’ın internet sitesine yönlendirmektedir552.
UsedSoft, 5 Ekim 2005’te “Oracle Özel Kampanyası” adı altında Oracle müşterilerinden elde ettiği kullanılmış lisansları yeniden satışa sunmuştur. Bu durum üzerine ilgili eylemin mali haklarını ihlal ettiği gerekçesiyle Oracle, UsedSoft aleyhine Almanya Münih Asliye Hukuk Mahkemesi (Landgericht München)’nde dava açmıştır.
Oracle, ilk derece mahkemesi kararına karşı Münih İstinaf Mahkemesi
548 UsedSoft kararı, para. 20-21.
549 Orijinal lisansı, lisansı ilk edinen kişi tarafından merkezi sunucuya kalıcı depolama yapma imkânı veren lisans olarak ifade edebiliriz.
550 Kullanıcı lisansını, merkezi sunucuya bağlanarak geçici depolama ile programa ulaşabilen yan veya müşteri bilgisayar kullanıcıları tarafından kullanılan lisans olarak ifade edebiliriz.
551 UsedSoft kararı, para. 23.
552 UsedSoft kararı, para. 26.
(Oberlandesgericht München)’ne başvurmuş daha sonra ise uyuşmazlık Alman Federal Mahkemesi (Bundesgerichtshof)’nin önüne gelmiştir553. Alman Federal Mahkemesi ise uyuşmazlığı ABAD’a taşımıştır.
Alman Federal Mahkemesi tarafından ABAD’a yöneltilen sorulardan biri de dijital tükenme ilkesi ile ilgilidir. Bu soruya göre, programı edinen kişinin, hak sahibinin rızası ile bilgisayar programını internet aracılığıyla kendi veri taşıyıcısına indirdiği durumlarda bilgisayar programı üreticisinin (somut olayda Oracle’ın) yayma hakkı, 2009/24 sayılı Direktif m. 4/2 bağlamında tükenir mi554? Bir başka ifadeyle bilgisayar programının CD, DVD gibi somut taşıyıcı aracığıyla sunumundan ziyade, taşıyıcısız/gayrimaddi bir şekilde indirme aracılığıyla sunumu durumunda yayma hakkının tükenmesinden söz edilebilir mi555?
ii. ABAD’ın Yayma ve Umuma İletim Hakkına Yönelik Tespitleri ve Eleştiriler ABAD, bilgisayar programlarında tükenme ilkesini düzenleyen 2009/24 sayılı Direktif m. 4/2’nin; yayma hakkının tükenmesi ilkesini, CD ya da DVD gibi maddi bir ortamda yer alan bilgisayar programları ile sınırlamadığını ifade etmiştir556. Bunun aksine;
ABAD’a göre ilgili düzenleme, bilgisayar programlarının maddi ya da gayrimaddi kopyaları arasında herhangi bir farklılık gözetmemiş olup “sale … of a copy of a program” ifadeleri bilgisayar programı kopyası bağlamında herhangi bir nitelendirme içermemektedir557.
ABAD, 2001/29 sayılı Direktif ve WCT Mutabakat Metni bakımından tükenme ilkesinin eserlerin gayrimaddi kopyalarına da uygulanıp uygulanmayacağı sorusunu cevapsız bırakmıştır. Bu konuda Mahkeme öncelikle, 2001/29 sayılı Direktif ile ilişkisi bağlamında 2009/24 sayılı Direktif’in “özel hüküm” (“lex specialis”) niteliğinde
553 UsedSoft kararı, para. 27. İlgili mahkemeler önündeki sürece ilişkin detaylı açıklamalar için bkz. Aksu, 2015, s. 10.
554 UsedSoft kararı, para. 34.
555 Mezei, Digital First Sale Doctrine, s. 35; Aksu, 2015, s. 11.
556 UsedSoft kararı, para. 55.
557 UsedSoft kararı, para. 55.
olduğunu ifade etmiştir558. Bu nedenle WCT Mutabakat Metni ve Direktif Gerekçesi’nin 28 numaralı paragrafı ışığında 2001/29 sayılı Direktif m. 4/2’nin yalnızca maddi nesneler bakımından tükenme ilkesini kabul ettiği düşünülecek olsa dahi, bu durum özel hüküm niteliğinde olması sebebiyle 2009/24 sayılı Direktif’in yorumlanmasını etkilemeyecektir559. Bu çerçevede, ABAD’ın UsedSoft kararında, WCT Mutabakat Metni ve 2001/29 sayılı Direktif m. 4/2’yi ayrıca incelemediğini söyleyebiliriz.
İkinci el satışı gerçekleştirilen bilgisayar programı bakımından hak sahibi sıfatına sahip Oracle’ın iddialarından birisi de internet sitesi aracılığıyla bilgisayar programı kopyasının erişilebilir hale getirilmesinin 2001/29 sayılı Direktif m. 3/1’de düzenlenen umuma iletim hakkı kapsamında olduğu ve bu nedenle de ilgili kopyaların tükenme ilkesine konu olamayacağıdır560. Ancak, ABAD’a göre 2009/24 sayılı Direktif lex specialis niteliğinde olduğu için, somut olaydaki sözleşmesel ilişki umuma iletim eylemi olarak nitelendirilse dahi bilgisayar programları bakımından tükenme ilkesini düzenleyen 2009/24 sayılı Direktif m. 4/2’de yer alan şartların gerçekleşmesi durumunda tükenme ilkesi uygulama alanı bulacaktır561. Bir başka ifadeyle m. 4/2’ye göre bilgisayar programının ilk satışının gerçekleştirilmesi/mülkiyetinin devredilmesi umuma iletim hakkını yayma hakkına dönüştürecektir562. Ayrıca mahkemeye göre bilgisayar programının çevrim-içi iletimi ile maddi bir ortam aracılığıyla sunumu ekonomik açıdan benzer ve işlevsel açıdan ise eşittir563.
Sonuç olarak, Oracle ve müşterileri arasında akdedilen lisans sözleşmesinin de 2009/24 m. 4/2 anlamında kopyanın satışı ile sonuçlanacağını belirten ABAD564, bilgisayar programlarının dijital kopyaları bakımından yayma hakkı ve tükenme ilkesinin
558 UsedSoft kararı, para. 56.
559 UsedSoft kararı, para. 60.
560 UsedSoft kararı, para. 50.
561 UsedSoft kararı, para. 51.
562 UsedSoft kararı, para. 52.
563 UsedSoft kararı, para. 61.
564 UsedSoft kararı, para. 49. Bu konuya ilişkin detaylı açıklamalar için bkz. aşa. s. 177 vd.
uygulama alanı bulacağını kabul etmiş ve programı devreden kişinin elinde kalan kopyayı kullanılamaz hale getirmesi şartıyla internetten indirilen bilgisayar programının yeniden devredilebileceğine karar vermiştir565.
ABAD’ın kararda lex specialis nitelendirmesinden hareketle, WCT’de ve 2001/29 sayılı Direktif’te düzenlenen erişim sağlama yoluyla umuma iletim hakkına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapmaması bazı yazarlarca eleştirilmiştir566. Yine, ABAD’ın umuma iletim eylemi oluşturmayan farklı yayma şekillerine yönelik eylemlere karar vermek gibi zor bir görevinin olduğu ve 2009/24 sayılı Direktif’in umuma iletim hakkına ilişkin bir düzenleme içermemesi sayesinde UsedSoft kararında ABAD’ın bu görevini yerine getirmekten kaçındığı ifade edilmiştir567. Ancak, 2001/29 sayılı Direktif’in umuma iletim hakkını düzenlenmiş olması bilgisayar programları dışında kalan dijital eserler bakımından bu problemin açıklığa kavuşturulmasını zorunlu kılmaktadır568. Bir başka
565 UsedSoft kararı, para. 89. Devredenin elinde kalan kopyayı kullanılamaz hale getirmesine yönelik detaylı açıklamalar için bkz. aşa. s. 145 vd. UsedSoft kararının detaylı analizleri ve kararın etkilerinin ne olacağına yönelik bazı açıklamalar için bkz. Schonhofen, Sven: "Usedsoft and Its Aftermath: The Resale of Digital Content in the European Union", WFJBIPL 2016, C. 16, S. 2, s. 262-297; Grigoriadis, Lazaros G.:
“The Distribution of Software in the European Union After the Decision of the “UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp.” “UsedSof””, JICLT 2013, C. 8, S. 3, s. 198-205; Nicholson, s. 389-408; Hilty, Reto M./Köklü, Kaya/Hafenbrädl, Fabian: “Software Agreements: Stocktaking and Outlook- Lessons From the UsedSoft v. Oracle Case from a Comparative Law Perspective”, IIC 2013, C. 44, S. 3, s. 263 vd.; Aksu, Mustafa: “Avrupa Adalet Divanının 3 Temmuz 2012 Tarihli UsedSoft/Oracle Kararının Değerlendirilmesi ve İnternetten İndirilen Bilgisayar Programları Açısından Yayma Hakkının Tükenmesi Sorunu”, Fikrî Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2013, Yetkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 15 vd.; Aksu, 2015, s. 9 vd. Alman Federal Mahkemesi tarafından ABAD’ın UsedSoft kararından hareketle bilgisayar programlarında tükenme ilkesine ilişkin verilmiş bir karar ve kararın değerlendirilmesi için bkz. Aksu, Mustafa:
“Bilgisayar Programlarında Yayma Hakkının Tükenmesi Hususunda Güncel Gelişmeler ve Alman Federal Mahkemesinin UsedSoft III Kararı Üzerine Düşünceler”, Fikrî Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2014, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 21 vd.
566 Linklater, s. 15; Vinje, Thomas/Marsland, Vanessa/Gärtner, Anetta: Software Licensing after Oracle v.
UsedSoft- Implications of Oracle v. UsedSoft(C-128/11) for European Copyright Law, CRi 2012, C. 13, S.
4, s. 100. Yine doktrinde, ABAD’ın WCT Mutabakat Metni’nde yer alan düzenlemeye ilişkin herhangi bir değerlendirmede bulunmaması bağlamında mahkemenin ya kasten ya da bir hata sonucunda bu düzenlemeyi göz ardı ettiği iddia edilmiştir. Bu konuda bkz. Schulze, Franziska: “Resale of digital content such as music, film sor e-books under European law”, EIPR 2014, C. 36, S. 1, s. 11. Ayrıca WCT’de bilgisayar programları bakımından genel düzenlemeden ayrılacak şekilde özel bir yayma hakkının tükenmesi ilkesi benimsenmemiştir. Dolayısıyla tükenme ilkesine ilişkin WCT’de yer alan genel düzenleme bilgisayar programlarını da kapsayacaktır. Bununla birlikte WCT, uluslararası bir anlaşma olması sebebiyle AB hukukunun bir parçasını oluşturmaktadır. Bu nedenle, 2009/24 sayılı Direktif’in lex specialis olması sebebiyle ilgili metnin, bilgisayar programları bakımından uygulanmayacağını kabul etmek yanlış bir değerlendirme olacaktır. Bu konuda bkz. Mezei, Digital First Sale Doctrine, s. 47. Kararın WCT ve AB direktifleri arasındaki ilişki bağlamında değerlendirilmesine yönelik açıklamalar için bkz.
Linklater, s. 16.
567 Savič, Dilemma, s. 64.
568 Savič, Dilemma, s. 64.
ifadeyle, ABAD’ın UsedSoft kararındaki akıl yürütmesi ışığında, 2001/29 sayılı Direktif ve umuma iletim hakkı kapsamına girebilecek olan dijital içeriklerin “satışı”, umuma iletim hakkını yayma hakkına çevirerek tükenmeye yol açacak mıdır sorusunun ayrıca cevaplanması gerekmektedir. ABAD’ın bu zorlu görevini 2019 yılında vermiş olduğu ve daha önce de anılan Tom Kabinet kararı ile yerine getirdiği söylenebilir. Tom Kabinet kararına geçmeden önce, mahkemenin 2019 yılına kadarki süreçte vermiş olduğu ve dijital tükenme ilkesine yönelik tartışmaları da etkileyebilecek Allposters ve VOB569 kararlarına kısaca göz atmakta fayda vardır.
ab. Allposters ve VOB Kararı
i. Allposters Kararı ve Dijital Tükenme İlkesine Etkileri
UsedSoft kararındaki lex specialis değerlendirmesi sebebiyle bilgisayar programı dışında ve dolayısıyla 2009/24 sayılı Direktif’in uygulama alanı dışında kalan eserler bakımından ABAD’ın dijital tükenme ilkesine bakış açısının ne olacağı doktrinde uzun süre tartışma konusu olmuştur570. ABAD’ın 2012 yılından sonra verdiği kararlarda bu tartışmaları sonlandırma fırsatı bulduğunu söyleyebiliriz. Bu noktada bilgisayar programları dışında kalan dijital eserler bakımından hukuki düzenlemelerin yorumlanması bağlamında ABAD tarafından 2015 yılında verilen ve daha önce de bahsi geçen Allposters kararında ABAD’ın bazı tespitlerine dikkat çekmek gerekmektedir.
Esasen ilgili karara konu eser kopyası tamamen maddi/fiziksel bir niteliğe sahip olmakla birlikte ve mahkemenin tükenme ilkesinin dijital eserlere uygulanması hakkında doğrudan bir değerlendirme yapmamış olması ile birlikte ilgili kararın dijital tükenme ilkesine yönelik önemli bir bakış açısı sunduğu ifade edilmiştir571.
569 Judgement of the Court (Third Chamber), 10.11.2016, Case C-174/15, Vereniging Openbare Bibliotheken v. Stichting Leenrecht, https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/en/ (VOB kararı olarak anılacaktır).
570 Savič, Maša: “The Legality of Resale of Digital Content after UsedSoft”, EIPR 2015, C. 37, S. 7, s. 414;
Sganga, s. 224; Hilty/Köklü/Hafenbrädl, s. 284; Schulze, s. 12; Suluk/Karasu/Nal, s. 16; Aksu, 2015, s. 23;
Aksu, Güncel Gelişmeler, s. 25.
571 Rosati, s. 673 vd.; Savič, Maša: “The CJEU Allposters Case: Beginning of the End of Digital Exhaustion”, EIPR 2015, C. 37, S. 1, s. 389.
Davalı Art & Allposters International BV (Allposters), internet sitesi aracılığıyla poster ve ünlü ressamların resimlerinin tasvir edildiği diğer ürünlerin pazarlaması ile uğraşmaktadır572. Allposters pazarladığı diğer ürünler bağlamında, müşterilerine ilgili resimlerin ayrıca tuval üzerine basılmış hali ile sipariş verebilmeleri imkânı sunmaktadır.
Böyle bir sipariş durumunda Allposters; kimyasal bir işlem aracılığıyla ilgili resmi, resmin orijinal kopyasının yer aldığı kâğıttan tuvale aktarmakta ve bu işlem sonucunda kâğıtta yer alan resim tamamen yok olarak tuvale transfer edilmektedir (“canvas transfer”)573. Davacı Stichting Pictoright (Stichting) ise hak sahiplerinin rızası olmaksızın resimlerin tuvale aktarılarak yeniden üretilmiş halleri ile satışına itiraz etmektedir574.
Uyuşmazlığın çözümü için ABAD tarafından cevaplanması gereken sorunun, AB sınırları içerisinde hak sahibinin rızası ile satışa sunulan eser kopyalarının kendileri ile birleştirildiği maddi ortamdan farklı bir maddi ortama aktarıldığı (somut olay bağlamında kâğıttan tuvale aktarıldığı) ve ilgili pazarda eserin bu yeni biçiminin orijinal biçimi ile yer değiştirdiği durumlarda tükenme ilkesinin uygulama alanı bulup bulmayacağı sorusu olduğu ifade edilmiştir575.
Esasen daha önce de ifade edildiği üzere, ABAD söz konusu uyuşmazlıkta, kâğıtta yer alan resmin tuvale aktarılmasının çoğaltma olacağına karar vermiştir576. Dolayısıyla somut olayda gerçekleştirilen işlemde aslında bir çoğaltma işlemi söz konusu olup bu durumda en başından, tükenme ilkesinin uygulama alanı bulamayacağı söylenebilir.
Bununla birlikte ABAD, henüz çoğaltma işlemine yönelik tespitlerde bulunmadan önce, ilk olarak aynı kopyanın farklı bir maddi ortama aktarıldığı durumlarda tükenme ilkesinin uygulama alanı bulup bulmayacağı sorusuna cevap aramıştır. Mahkemenin bu soruya cevap ararken tükenme ilkesine konu olan kopyanın fiziksel niteliğine yönelik yapmış
572 Allposters kararı, para. 15.
573 Allposters kararı, para. 15.
574 Allposters kararı, para. 16.
575 Allposters kararı, para. 23.
576 Allposters kararı, para. 43-45.
olduğu tespitler ise dolaylı olarak ABAD’ın dijital tükenme ilkesine bakış açısını yansıtmaktadır.
ABAD, öncelikle 2001/29 sayılı Direktif m. 4/2’de yer alan “that object” ifadesi ile 28 numaralı paragrafta yer alan “tangible article” ifadesine ilişkin değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu bağlamda ABAD’a göre AB kanun koyucusu ilgili ifadeleri kullanarak hak sahibinin fikrî yaratıcılığı ile bağlantılı her bir maddi nesnenin AB sınırları içerisinde ilk kez pazarlanması üzerinde kontrol hakkının olmasını amaçlamıştır577.
Bu tespitten sonra ABAD, WCT m. 6 ve m. 7’ye ilişkin açıklama metnine dikkat çekerek söz konusu metne göre yayma hakkının tükenmesi ilkesinin, eserin veya kopyasının kendisi ile birleştirildiği ve hak sahibinin rızası ile ilk kez satışa sunulduğu
“maddi nesneler” bakımından uygulama alanı bulacağını ifade etmiştir578.
Görüldüğü üzere ABAD, 2001/29 sayılı Direktif m. 4/2’de yer alan “that object”
ifadesini, 28 numaralı paragraf ile WCT Mutabakat Metni’ni lafzi olarak yorumlamak suretiyle; tükenme ilkesini eserlerin maddi kopyaları ile sınırlı tutmuştur579. Bu çerçevede bilgisayar programı dışında kalan ve 2001/29 sayılı Direktif kapsamına giren e-kitap, dijital müzik dosyaları, video oyunları gibi dijital eserler bakımından yayma hakkının tükenmesi ilkesinin uygulanabilmesi söz konusu olamayacaktır580. Dolayısıyla ilgili dijital eserler hak sahibinin rızası olmaksızın yeniden satışlara konu olamayacak ve bu durum ikinci el piyasaların varlığını da pratik anlamda imkânsızlaştıracaktır581.
ABAD’ın özellikle eserin fiziksel niteliğine ilişkin nitelendirmelerde bulunmasının, temel uyuşmazlığın değerlendirilmesi bağlamında yapılan tespitlerden ziyade bir obiter dictum olduğu ifade edilmiştir582. Bu nedenle kararda bir kez bile dijital
577 Allposters kararı, para. 37.
578 Allposters kararı, para. 40.
579 Sganga, s. 225.
580 Savič, Allposters, s. 392.
581 Rosati, s. 679; Savič, Allposters, s. 392.
582 Sganga, s. 225.
tükenme ilkesine herhangi bir atıfta bulunulmamış olmasına rağmen583 doktrinde ABAD’ın ilgili kararı ile tükenme ilkesini tamamen fiziksel nesnelere bağımlı kıldığı584 ve bilgisayar programları dışında kalan dijital eserler bakımından tükenme ilkesinin uygulanması için hiçbir açık kapı bırakmadığı ifade edilmiştir585. Bir başka ifadeyle ABAD, Allposters kararı ile dijital tükenme problemine ilişkin kesin tavrını sergilemiştir586.
ii. VOB Kararı
2016 tarihli VOB kararına konu olayda ABAD, e-kitapların kütüphaneler tarafından dijital olarak ödünç verilmesinin analog ödünç verme ile aynı hukuki muameleye tabi tutulup tutulamayacağı ve 2006/115 sayılı Direktif kapsamında değerlendirilebilip değerlendirilemeyeceği sorusuna cevap aramıştır587. Kararın merkezinde yer alan dijital ödünç vermenin işleyişi ise şu şekildedir: Ödünç alan, kitabın kütüphanenin uzaktan sunucusuna yerleştirilmiş olan dijital kopyasını kendi bilgisayarına indirerek bu kopyayı çoğaltabilmekte ve ödünç verme süresinin sona ermesi ile birlikte ödünç alanın ilgili kopyaya erişimi de ortadan kalkmaktadır. Ödünç verme süresi boyunca kopya yalnızca bir kişi tarafından indirilebilmektedir588. Bu bakımdan aynı kitabın aynı anda birden fazla kişiye ödünç verilme ihtimali söz konusu değildir.
ABAD ilk olarak, 2006/115 sayılı Direktif m.1’in ödünç verme hakkı bakımından kopyanın fiziksel veya dijital niteliğine ilişkin herhangi bir belirlemede bulunmadığını ifade etmiştir589. Daha sonra mahkeme, telif korumasının eserlerin yeni kullanım şekillerine ve bu bağlamda ekonomik gelişmelere uyarlanması gerekliliğini düzenleyen 2006/115 sayılı Direktif Gerekçesi’nin 4 numaralı paragrafına dikkat çekmiş ve dijital
583 Sganga, s. 225.
584 Kontoğlu, Sena: The Principle of Digital Exhaustion, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2020, s. 55.
585 Savič, Allposters, s. 389; Rosati, s. 677.
586 Rosati, s. 681; Sganga, s. 225.
587 VOB kararı, para. 27.
588 VOB kararı, para. 52.
589 VOB kararı, para. 28.
ödünç vermenin bu paragrafta düzenlenen yeni kullanım şekillerinden biri olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle de ABAD’a göre dijital ödünç verme bakımından, telif hukukunun yeni ekonomik gelişmelere uygun hale getirilmesi ihtiyacı doğmuştur590.
Bu tespitlerden ve kopyanın ödünç verilme şeklinden hareketle ABAD, kopyanın ödünç verilmesi bağlamında aynı özelliklere sahip analog devri ile dijital iletiminin kıyaslanabilir olduğuna ve aynı hukuki muameleye tabi tutulması gerektiğine karar vermiştir591.
Dijital ödünç verme ile analog ödünç vermeyi aynı hukuki muameleye tâbi tutan ABAD ayrıca, üye devletlerde 2006/115 sayılı Direktif m. 6/1’de öngörülen istisnanın592 uygulanabilmesi için kopyanın ilk satış veya mülkiyetin devrini doğuracak şekilde başka yollarla dolaşıma çıkarılarak 2001/29 sayılı Direktif m. 4 anlamında tükenmenin gerçekleşmesi koşuluna bağlanabileceğine karar vermiştir593. Bu çerçevede Aksu’ya göre e-kitapları ödünç verme kapsamında değerlendiren mahkeme, üye devletlerin hak sahibinin rızası gerekmeksizin gerçekleştirilebilecek bu tür bir ödünç vermeyi tükenme koşuluna bağlayabileceğini kabul ettiğinden aslında örtülü olarak e-kitaplar açısından tükenme ilkesinin uygulanabileceğini de kabul etmiştir594.
Her ne kadar e-kitapların tükenme ilkesine tâbi olup olmadığı mahkeme tarafından açıkça değerlendirilmemişse de595 e-kitapların da belli şartlar altında kamuya ödünç verme hakkına konu olabileceğine karar veren ABAD’ın, bu yargılamasında güncel ihtiyaçlara daha uygun bir akıl yürütme gerçekleştirdiği söylenebilir. Mahkemenin özellikle eserlerin yeni kullanım şekillerine dikkat çekmesi, indirme aracılığıyla satışların da nispeten yeni bir kullanım şekli olduğu gözetildiğinde, oldukça önemlidir. Bununla
590 VOB kararı, para. 45.
591 VOB kararı, para. 51-52.
592 Bu maddeye göre; üye devletler, uygun bir bedel elde etme imkânı tanımak koşuluyla, hak sahiplerine 2006/115 sayılı Direktif m. 1’de tanımlanan kamuya ödünç verme hakkını tanımaktan feragat edebilirler.
593 VOB kararı, para. 55-65.
594 Aksu, Elektronik Kitap, s. 247-248.
595 Kararın dijital tükenme ilkesine etkileri açısından detaylı bir incelemesi için bkz. Aksu, Elektronik Kitap, s. 240 vd.
birlikte, 2006/115 sayılı Direktif m. 3/1-a ile 2001/29 sayılı Direktif m. 4’te “eserin aslı veya kopyaları” şeklinde aynı ifadeler kullanılmıştır. Bu açıdan Tom Kabinet kararının Hukuk Sözcüsü Szupnar’a göre dijital bir eserin indirilmesi ile bir e-kitabın ödünç verilmesi arasında benzerlik kurulabilir ve eserin dijital kopyaları da yayma hakkına konu olabilir596. Ne var ki Tom Kabinet kararında ABAD’ın kanaati bu yönde olmamıştır.
ac. Tom Kabinet Kararı i. Karara Konu Olay
UsedSoft kararından yedi yıl sonra e-kitaplara yönelik vermiş olduğu Tom Kabinet kararıyla ABAD'ın, bilgisayar programı dışındaki diğer eserler bakımından dijital tükenmeye ilişkin nihai tutumunu sergilediği söylenebilir. Her ne kadar doktrinde, ABAD’ın UsedSoft kararında kullanmış olduğu temel gerekçelerin diğer dijital ürünler bakımından da geçerli olabileceği ifade edilmişse de597 ABAD’ın kararı bu düşüncenin tam aksine olmuştur.
Tom Kabinet kararında ABAD’ın tespitleri ağırlıklı olarak internetten dijital içerik sunumuna yönelik gerçekleştirilen eylemin yayma mı yoksa umuma iletim mi olduğu üzerinde yoğunlaşmıştır.
ABAD’ın dijital tükenme problemine ilişkin son ve güncel kararı olan Tom Kabinet kararına konu uyuşmazlığın taraflarını Nederlands Uitgeversverbond (NUV-Hollanda Yayıncılar Birliği) ve Groep Algemene Uitgevers (GAU) ile Tom Kabinet Holding’i oluşturmaktadır. Hollanda Yayıncılar Birliği ve GAU, internetten çevrim-içi bir platform aracılığıyla ikinci el e-kitap satışı ile uğraşan Tom Kabinet’i Hollanda mahkemelerinde dava etmiş ve uyuşmazlık ön karar prosedürü çerçevesinde ABAD’a
596 Tom Kabinet Hukuk Sözcüsü Görüşü, para. 68. Yine de Szupnar WCT m. 6 ve 7’ye ilişkin Mutabakat Metni’nin yayma hakkının aksine kamuya ödünç verme hakkı bakımından uygulama alanı bulamayacağını da belirterek dijital kopyaların yayma hakkı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği kanaatine ulaşmıştır. Bkz. Tom Kabinet Hukuk Sözcüsü Görüşü, para. 69.
597 Aksu, 2015, s. 24. Hilty/Köklü/Hafenbrädl’a göre de her ne kadar ABAD, 2009/24 sayılı Direktif’in özel olarak yorumlanması sonucu UsedSoft kararını vermişse de mahkeme, ilgili Direktif hükümlerinin yeni teknolojik durumu tam olarak karşılamadığından bu hükümlerin lafzından ötesinde bir anlam taşıyabileceğini göstermiştir. Bkz. Hilty/Köklü/Hafenbrädl, s. 284.