Dijital Eserlerin Ticarileştirilmesine Yönelik Kullanılan Lisans Sözleşmeleri ve

ve Genel Olarak Tükenme İlkesine Etkileri

Fiziksel dünyada maddi olarak somutlaşmış bir eser kopyasının satın alınmasından farklı olarak dijital dünyada “tüketici satın aldığı eser kopyasının sahibi midir?” sorusuna verilecek cevap, dijital eserlere tükenme ilkesinin uygulanması açısından önem taşımaktadır⁷⁷¹. Fiziksel dünyada belki bu soru başlı başına anlamsız görünse de dijital dünyada mülkiyet sahipliğine ilişkin durumun tespiti bu kadar kolay değildir. Nitekim, dijital içeriklerin cismani bir varlıklarının olmaması bunların “eşya”

766 Reese, The First Sale Doctrine, s. 612.

767 Reese, The First Sale Doctrine, s. 612.

768 Reese, The First Sale Doctrine, s. 613.

769 Reese, The First Sale Doctrine, s. 613.

770 Dijital eserin kendisine indirildiği taşıyıcı aracılığıyla devrine ilişkin bazı eleştiriler için bkz. Kawabata, s. 75-76.

771 Determann, s. 182.

olarak nitelendirilmesini de engellemektedir⁷⁷².

Tükenme ilkesinin uygulanabilmesi için her şeyden önce kopya sahibinin; eseri, mülkiyetin devri sonucunu doğuracak bir işlemle devralmış olması gerekmektedir⁷⁷³. Çünkü yukarıda da ifade edildiği gibi eserin belirli kopyasının mülkiyeti hak sahibi veya yetkilendirdiği üçüncü kişi tarafından “devredildiği” takdirde eser, hak sahibinin izni olmaksızın takip eden devirlere konu olabilir⁷⁷⁴. Nitekim ilkeye ilişkin hukuki düzenlemeler incelendiği takdirde de dağıtım sonucu eserin kopyasını elinde bulunduran kişinin “malik” olması gerektiği görülmektedir. ABD hukukunda Telif Hakları Kanunu m. 109’da “belirli kopyanın maliki”⁷⁷⁵, AB hukukunda 2001/29 sayılı Direktif m. 4/2’de

“ilk satış veya mülkiyetin devri”⁷⁷⁶ ifadeleri kullanılmıştır. Türk hukukunda ise tükenme ilkesinin uygulanabilmesi için FSEK m. 23/2’ye göre eserlerin “mülkiyeti devredilerek”

ilk satışının veya dağıtımının yapılmış olması gerekmektedir. Dolayısıyla tükenme ilkesinin uygulama alanı bulması için fikir ve sanat eserleri hukuku açısından ne tür bir hukuki işlemin eserin mülkiyetinin devri sonucunu doğuracağı önem taşımaktadır⁷⁷⁷. Bir başka ifadeyle, tükenme ilkesinin dijital eserlere uygulanması bakımından tartışılması gereken bir diğer husus, satıcı ve alıcı arasında gerçekleştirilen hukuki işlemin mülkiyetin devri ile sonuçlanıp sonuçlanmayacağıdır⁷⁷⁸.

Bu çerçevede, internet aracılığıyla gerçekleştirilen işlemlerde kitap, CD veya DVD gibi fiziksel bir taşıyıcının olmaması, dijital içeriğin iletiminin satış kapsamında mı

772 Ünal, Mehmet/Başpınar, Veysel: Şeklî Eşya Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 66.

Zira eşya olarak nitelendirilebilmenin ilk şartı; fiziksel bir varlığa sahip olma, bir başka ifadeyle cismanî olmadır. Bkz. Sirmen, Lale: Eşya Hukuku, 6. Baskı, Yetkin Yayınevi, İstanbul 2018, s. 5. Bununla birlikte bu husus, özellikle bilgisayar programları bakımından detaylı tartışmalara konu olmuştur. Bu konuda bkz.

Yıldırım, Mustafa Fadıl: Standart Bilgisayar Program Devir Sözleşmeleri, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, Ankara 1997, s. 48 vd.; Erişgin, Nuri: “Standart Bilgisayar Programının Son Kullanıcıya Sürekli Kazandırılmasını Amaçlayan Sözleşmenin Hukuki Niteliği”, AÜHFD 2003, C. 52, S. 4, s. 41 vd.

773 Determann, s. 187.

774 Bu konudaki bazı açıklamalar için bkz. yuk. s. 77 vd.

775 “… (T)he owner of a particular copy”.

776 “… (F)irst sale or other transfer of ownership”.

777 Determann, s. 187.

778 Sganga, s. 217.

yoksa kullanıcının yalnızca dijital içeriğin kullanımı hususunda yetkilendirildiği şekilde lisans kapsamında mı değerlendirileceğine ilişkin bir tartışmaya sebebiyet vermiştir⁷⁷⁹. Nitekim, bir CD veya kitap gibi fiziksel taşıyıcı ile satılan eserlerin aksine dijital eserlerin satışı alıcıya fiziksel bir eserin mülkiyetinin devri sonucunu doğurmamaktadır⁷⁸⁰. Özellikle dijital eserlerin yalnızca verilerden oluşuyor olması ve herhangi maddi bir ortamda sabitleştirilmemiş olmaları hak sahiplerinin dijital eserlerin devrini yalnızca veri iletimine indirgemelerine ve iletim esnasında gerçekleşen hukuki işlemi lisans sözleşmesi olarak karakterize etmelerine yol açmıştır⁷⁸¹. Bir başka ifadeyle; dijital eserlerin iletimi durumunda, bu eserlerin gayrimaddi niteliği sebebiyle fiziksel bir eşyanın devrinin söz konusu olmaması bu işlemin, mülkiyetin devrinden ziyade sözleşmenin karşı tarafına kullanım hakkının devri olarak sınıflandırılmasına yol açmıştır⁷⁸².

Bu bağlamda, hak sahipleri tarafından dijital eserlerin son kullanıcıya devri çoğu durumda satış sözleşmesi aracılığıyla değil lisans sözleşmeleri aracılığıyla gerçekleştirilmektedir⁷⁸³. Lisans sözleşmesi ise satış sözleşmesinin aksine alıcının dijital eserin mülkiyetini kazanması bir başka ifadeyle eserin maliki olması sonucunu doğuran bir hukuki işlem değildir⁷⁸⁴. Bu nedenle tükenme ilkesinin “hak sahibi veya yetkilendirdiği üçüncü kişi tarafından eserin belirli kopyasının mülkiyetinin devredilmesi” şeklinde ifade edebileceğimiz ilk şartı gerçekleşmemiştir.

Yine, lisans sözleşmelerinin akdedilmesinin bir diğer sonucu da alıcının “malik”

779 Karapapa, s. 316; Rub, s. 812-813.

780 Serra, Theodore: “Rebalancing at Resale: ReDigi Royalties, and the Digital Secondary Markets”, BULR 2013, C. 93, S. 5, s. 1759.

781 Savič, Dilemma, s. 43.

782 Örneğin, Kırca, internet üzerinden akdedilen sözleşmeleri mal satımına ilişkin sözleşmeler, hizmet sunumuna ilişkin sözleşmeler ve internet veri bankası sözleşmeleri olarak sınıflandırmaktadır. Yazar, internet aracılığıyla bilgisayara indirilmek suretiyle edinilen verilere ilişkin sözleşmeleri veri bankası sözleşmesi olarak nitelendirmiş ve bu sözleşmenin verilerin alıcısına verileri “kullanma yetkisi”

bahşettiğini ifade etmiştir. Bkz. Kırca, Çiğdem: İnternette Sözleşme Kurulması”, BATİDER 2000, C. 20, S. 4, s. 100.

783 Soma/Kuggler, s. 429; Sganga, s. 217. Bu çerçevede alıcıların dijital içeriği edinirken içerik dağıtıcısı ile akdetmek zorunda oldukları sözleşmeler “Son Kullanıcı Lisans Sözleşmesi” (End User License Agreement – EULA) olarak anılmaktadır. Bkz. Perzanowski, Aaron/Schultz, Jason: The End of Ownership Personal Property in the Digital Economy, The MIT Press, Massachusetts&London 2016, s. 2.

784 Bu konuda bkz. aşa. s. 155-156.

yerine “lisans alan” olarak nitelendirilmesidir⁷⁸⁵. Bu nedenle dijital eserin alıcısı, lisans sözleşmesi uyarınca kullanıcısı, eserin maliki olmadığı için bu durum eserin kullanıcısı tarafından üçüncü bir kişiye devrini de engelleyecektir. Dolayısıyla hak sahipleri tarafından kullanılan lisans sözleşmeleri dijital eserlere tükenme ilkesinin uygulanmasını zorlaştırmaktadır⁷⁸⁶.

Bununla birlikte lisans sözleşmeleri çoğu durumda dijital içerik satın alan tüketicinin, ilgili içeriği yeniden satışını engelleyecek hükümler de içermektedir⁷⁸⁷. Yine, bu sözleşmeler bazı durumlarda kullanıcının sahip olduğu kullanım hakkını/lisans hakkını devretmesini de engellemektedir⁷⁸⁸. Dolayısıyla, dijital eser satın alan tüketici lisans sözleşmeleri sebebiyle maliki olmadığı dijital eseri ve aynı zamanda sahibi olduğu lisans hakkını satamamaktadır⁷⁸⁹. Böylece lisans sözleşmeleri, dijital eserin yeniden devrini tamamen engellemektedir.

2. Hak Sahipleri Tarafından Kullanılan “Lisans Sözleşmelerinin” Anlamı