Konunun kapsamının netleşmesi açısından günümüzde, özellikle gelişmekte olan elektronik ticaret dikkate alındığında, tükenme ilkesine ilişkin problemin ortaya çıkabileceği iş modellerinden de kısaca bahsetmekte ve bazı somut örnekler vermekte fayda vardır.
141 Ancak içeriğin bilgisayar tarafından “okunabilmesi” için ön bellekte (RAM’de) geçici depolama yapılır.
Ön bellekte yapılan geçici depolamalar ve bu depolamaların hukuki niteliğine ilişkin bkz. Reese, Anthony R.: “The Public Display Right: The Copyright Acts Neglected Solution to Controversy over RAM Copies”, UILRev 2001, C. 2001, S. 1, s. 83 vd.; Liu, Joseph P: “Owning Digital Copies: Copyright Law and the Incidents of Copy Ownership”, WMaryLRev 2001, C. 42, S. 4, s. 1262 vd.; Başpınar/Kocabey, s. 145 vd.;
Memiş, Müzik Sunumu, s. 113; İzmirli, s. 174; Kaplan s. 115 vd.
142 Hilty, s. 65. Bu bağlamda indirme sonucu elde edilen dijital içeriği bir göle benzetecek olursak akışa konu olan dijital içeriği bir alıcının bilgisayarına devamlı olarak akan bir nehire benzetebiliriz. Benzetme için bkz. https://www.cloudflare.com/learning/performance/what-is-streaming/.
143 Yavuz/Alıca/Merdivan, s. 1115. Bozbel, Umuma Erişilebilir Kılma, s. 212; Ateş, E-Haklar, s. 43-44. Bu noktada Bozbel tarafından live streams, FSEK m. 25/1 kapsamında değerlendirilirken isteğe bağlı veri akışı FSEK m. 25/2 kapsamında değerlendirilmiştir. Bkz. Bozbel, Fikir ve Sanat Eserleri, s. 144-147. Merdivan ise eserin veri akışı yoluyla kamuya sunumunu gerçekleştiren kuruluşun yayın kuruluşu olup olmadığına göre bir ayrım yapmıştır. Buna göre, veri akışı yoluyla sunumu gerçekleştiren kuruluş teknik anlamda bir yayın kuruluşu ise veri akışı yöntemi FSEK m. 25/1, değil ise FSEK m. 25/2 kapsamında değerlendirilmelidir. Bkz. Yavuz/Alıca/Merdivan, s. 1115. Umuma iletim hakkına ilişkin bazı açıklamalar için bkz. aşa. 49 vd.
144 Böyle bir durumda üyelik devrinin mümkün olup olmaması şeklinde bir tartışma gündeme gelebilir.
Bkz. Aksu, Mustafa: “Bilgisayar Programları Açısından Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Yayma Hakkının Tükenmesi ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin Verisil Versus Microsoft Kararı (OEM Kararı) Üzerine Düşünceler”, Prof. Dr. M. İlhan Ulusan’a Armağan, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, C. 1, s. 151, dn. 58.
Günümüzde Spotify145, Netflix146, Amazon Kindle Store147, Amazon Kindle Unlimited148, Apple Music149, Apple iTunes Store150, Amazon Music151, Amazon MP3 Store152 gibi konumuzla da bağlantılı olabilecek dijital eser platformları sıkça karşılaştığımız bazı güncel iş modellerine örnek olarak gösterilebilir. Ancak örnek olarak sayılan bu iş modellerinin hepsinin işleyişinin aynı olduğundan söz edilemez. Bu bağlamda bu dijital eser platformlarından bazıları veri akışı modelini kullanırken bazıları indirme modelini, bazıları da her ikisini kullanmaktadır.
b. Veri Akışı Modelini Kullanan İş Modelleri
Bu tür iş modellerinin temel özelliği, esas olarak veri akışı yönteminin kullanılıyor olması ile birlikte, dijital içeriklere erişimin her zaman gerçek zamanlı olarak bir başka ifadeyle içeriğin internet aracılığıyla akışı sağlanarak gerçekleşmek zorunda olmamasıdır153. Şöyle ki, bu iş modellerinin kullanıcıları belli bir ücret karşılığında üye olarak diledikleri dijital içeriği “geçici” olarak kendi cihazlarına indirebilmektedirler. Ne var ki bu indirme işlemi sonucu elde edilen dosyanın kopyalanabilmesi veya kalıcı olarak cihazda depolanabilmesi mümkün değildir. Bu tür iş modellerinde çalışmanın kopyası belirlenmiş bir zamanda yok edilir veya ilgili modele üyeliğin sona ermesiyle bu dosyalara ulaşabilmek mümkün olmaz. Dolayısıyla indirme işlemi sonucu geçici olarak depolanan içerikler ya belli bir sürenin sona ermesi ile ya da üyeliğin sona ermesi ile kendiliklerinden silineceklerdir154. İlgili iş modellerinde hem veri akışı yöntemi hem de indirme yöntemi kullanılıyor olduğu için bu tür iş modelleri doktrinde hibrit/karma iş
145 https://www.spotify.com/tr/.
146 https://www.netflix.com/tr/Login?nextpage=https%3A%2F%2Fwww.netflix.com%2Fbrowse.
147 https://www.amazon.com/Kindle-Store/b?ie=UTF8&node=133140011.
148https://www.amazon.com/kindledbs/hz/subscribe/ku?ref_=sv_kstore_2&_encoding=UTF8&shoppingP ortalEnabled=true.
149 https://www.apple.com/tr/apple-music/.
150 https://itunes.apple.com/.
151 https://music.amazon.com/playlists?ref=dm_aff_amz_com.
152 https://www.amazon.com/MP3-Music-Download/b?ie=UTF8&node=163856011.
153 Hilty, s. 66.
154 Hilty, s. 66.
modelleri olarak nitelendirilmiştir155.
Yukarıda sayılan örneklerden; Spotify156, Netflix157, Amazon Kindle Unlimited158, Apple Music159 ve Amazon Music160 gibi dijital eser platformları veri akışı modelini kullanmaktadırlar. Nitekim bu tür dağıtıcılar, kullanıcılara aylık belli bir ücret karşılığında üyelik vererek kullanıcıların diledikleri içeriklere, üyelikleri devam ettiği sürece, diledikleri zaman ulaşabilmelerini sağlar.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde bu tür iş modelleri ile sağlanan dijital içerikler bağlamında kullanıcının cihazında devredilebilir bir indirme işlemi gerçekleşmediğinden ve bu iş modellerinin çekirdeğini verilere erişimin sağlanması oluşturduğundan161 ilgili içerikler bakımından tükenme ilkesinin uygulama alanı bulmayacağını söyleyebiliriz162.
c. İndirme Modelini Kullanan İş Modelleri
Bu tür iş modellerinde ise kullanıcıların aylık belli bir ücret ödemeleri gerekmeksizin her bir dijital içerik bakımından içeriğin ücretlendirilmesi ayrı ayrı gerçekleştirilir. İlgili içeriğin ücretini ödeyen alıcı dijital içeriği kendi cihazına indirerek eserin kalıcı bir kopyasını elde etmiş olur.
155 Hilty, s. 66.
156 https://www.spotify.com/tr/legal/end-user-agreement/.
157 https://help.netflix.com/legal/termsofuse.
158https://www.amazon.com/gp/help/customer/display.html/ref=hp_left_v4_sib?ie=UTF8&nodeId=20155 6940.
159 https://www.apple.com/tr/apple-music/features/.
160 https://www.amazon.com/gp/help/customer/display.html?nodeId=201380010.
161 Hilty, s. 66.
162 Hilty, s. 67. Durumu bir örnekle somutlaştırabilmek mümkündür. Spotify’a 02.03.2021 tarihi itibariyle
aylık 17.99 TL karşılığında üye olunabilmektedir
(https://www.spotify.com/tr/premium/?utm_source=tr_brand_contextual_text&utm_medium=paidsearch
&utm_campaign=alwayson_europe_tr_performancemarketing_core_brand+contextual+text+bmm+tr+go ogle&gclid=Cj0KCQjw9b_4BRCMARIsADMUIyp8XOP2dU5XgFn6Uya6vqumwt8I04MD6jK6LyW-LHWAV3mSGpkDtgMaAnvZEALw_wcB&gclsrc=aw.ds). Belirlenen bedel karşılığında üye olunduktan itibaren uygulamada yer alan tüm müziklere kullanıcılar internet aracılığıyla, çevrim-içi olarak diledikleri zaman ulaşabilir. Bunun yerine kullanıcılar internet aracılığıyla diledikleri müzik veya müzikleri indirerek indirilen içeriklere internet bağlantısı gerekmeksizin bir başka ifadeyle çevrim-dışı olarak diledikleri yer ve zamanda ulaşabilirler. Burada her ne kadar bir indirme işlemi gerçekleşmiş olsa bile müziklere ancak ve ancak Spotify’ın kendi uygulaması aracılığıyla ulaşılabilir ve bu müziklerin Spotify’a üye olsun olmasın başka bir kullanıcıya devredilebilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla örnekte olduğu gibi tükenme ilkesinin uygulanmasını gerektirecek herhangi bir “devir” işleminin (en azından şu anki teknolojiyle ve tespit edebildiğimiz kadarıyla) gerçekleşebilme ihtimali olmadığından söz konusu durumlar tezin kapsamı dışında kalmaktadır.
Bu bağlamda yukarıda sayılan örneklerden Amazon Kindle Store, Apple iTunes Store, Amazon MP3 Store gibi dijital eser platformları bu kategoride yer almaktadır.
Nitekim bu dağıtıcılar belli bir ücret karşılığında alıcıların dijital içeriği indirmesine izin vermektedir163. Bu durumda da yukarıda açıklanmış olduğu gibi teknik anlamda bir indirme işlemi gerçekleştirilmiş olduğundan indirilen bu içeriklerin devri bağlamında tükenme ilkesinin uygulama alanı bulup bulmayacağı bazı teknik ve hukuki engeller sebebiyle tartışmalıdır.
4. Değerlendirme
Yukarıda ifade edildiği gibi çevrim-dışı dijital eserlerin yayılması bir taşıyıcı aracılığıyla gerçekleştirildiği için bu tür dijital eserler tartışmasız bir şekilde yayma hakkının, dolayısıyla tükenme ilkesinin konusunu oluşturmaktadır. Bu sebeple taşıyıcı aracılığıyla devri gerçekleştirilen, çevrim-dışı olarak dijitalleştirilmiş eserler tezin kapsamı dışında kalmaktadır. Ayrıca, her ne kadar CD veya DVD, çevrim-dışı dijital eser olarak karşımıza çıksa da eser kopyasının devri fiziksel bir taşıyıcı aracılığıyla gerçekleştirildiğinden bu çalışmada, ilgili kopyalar da fiziksel eser veya fiziksel kopya ifadeleri kapsamında değerlendirilecektir.
FSEK m. 23/2’ye göre tükenme ilkesinin uygulama alanı bulabilmesi için eserin mülkiyetinin devredilerek ilk satışı veya dağıtımının gerçekleştirilmiş olması gerekir.
Çevrim-içi dijitalleştirilmiş eserler bakımından yukarıda açıklanan başlıca yöntemler incelendiği takdirde görülmektedir ki; indirme aracılığıyla edinilen eserlerde dijital eser, alıcının bilgisayarında kalıcı olarak depolandığı için, mülkiyetin devri ile sonuçlanabilecek tek yöntem eserin indirme şeklinde ticarileştirildiği yöntemdir.
163 Örneğin, üyelik gerektiren ve veri akışı modelini kullanan Apple Music’ten farklı olarak Apple iTunes Store ilgili müzik veya müzikler bakımından belirlenen ücretin ödenmesi karşılığında üye olsun olmasın her alıcının ilgili içerikleri kalıcı olarak cihazına indirebilmesine izin vermektedir. Bu konuda bkz.
https://www.quora.com/What-is-the-difference-between-iTunes-and-Apple-Music. Aynı şekilde Amazon Kindle Unlimited, aylık üyelik karşılığında uygulamada yer alan tüm e-kitaplara kalıcı indirme olmaksızın internet erişimi sağlarken, Amazon Kindle Store, ücret karşılığında alıcıların e-kitapları indirebilmesini ve kalıcı kopyalar elde edebilmesini sağlamaktadır.
Dolayısıyla tükenme ilkesi yalnızca bu yöntem aracılığıyla, bir başka ifadeyle internetten indirilerek edinilen eserlerde uygulama alanı bulabilir. Bu açıdan tezin odaklanmış olduğu sorunun merkezinde yer alan dijital içerik ve eserler, internetten indirme sonucu, taşıyıcısız bir şekilde elde edilmiş dijital içerik ve eserlerdir. Tezde “dijital içerik” olarak ifade edilen içerikler CD veya DVD’nin içerdiği dijital içerikler ya da yukarıda belirtildiği gibi Spotify, Amazon Kindle Unlimited, Amazon Music, Apple Music aracılığıyla elde edilen dijital içerikler değil, Amazon Kindle Store, Amazon MP3 Store, Apple iTunes Store gibi platformlar aracılığıyla, taşıyıcısız bir şekilde elde edilen ve kalıcı olarak depolanan dijital içeriklerdir.