konudur825.
Bu çerçevede, dijital içeriklerin ticarileştirilmesi amacıyla kullanılan wrap sözleşmelerinin, tükenme ilkesine olan etkilerinin doğru bir şekilde tespit edilebilmesi için öncelikle, bu sözleşmelerde yer alan özellikle, dijital içeriğin devredilemeyeceğine yönelik hükümlerin tüketiciler açısından bağlayıcı olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir826. Bu noktada ise standart sözleşmelerin genel işlem koşulları827 açısından denetimi karşımıza çıkmaktadır828. Ardından ise, lisans sözleşmesi adı altında akdedilen bu sözleşmelerin, bağlayıcı hükümleri bakımından, pratik olarak mülkiyetin geçişine olan etkilerinin ne olacağı tartışılmalıdır.
ilişkin bazı düzenlemeler mevcuttur. Bu çerçevede sözleşme, tüketici işlemi829 olarak nitelendirilebiliyorsa, bu takdirde ilgili sözleşmede yer alan koşullara öncelikle TKHK, TKHK’da bir hükmün bulunmaması durumunda ise TBK hükümlerinin uygulanması gerekecektir830. Wrap sözleşmelerinin, çoğu durumda tüketici işlemi olarak sınıflandırılabilmesi mümkün olduğu için, dijital içerik sağlamaya yönelik sözleşmelerin öncelikle özel hüküm niteliğinde olan TKHK m. 5 hükmü ve Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkındaki Yönetmelik’in831 denetiminden geçmesi gerekecektir832.
TKHK m. 5/1’e göre “Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dahil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır.” Bu maddeden hareketle TKHK’da genel işlem koşullarının “haksız şart”
sayılabilmesi için bu genel işlem koşulunun tüketici aleyhine bir dengesizliğe yol açması, bir başka ifadeyle “haksız” olması gerekecektir833. Yine TKHK m. 5/3’e göre, eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmış bir standart sözleşmede yer alıyorsa ve bu nedenle de tüketici sözleşmenin içeriğine etki edememişse bu takdirde bu şart müzakere edilmemiş sayılacaktır. Yine TKHK m. 5/2’ye göre “Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.”
829 TKHK m. 2’ye göre, tüm tüketici işlemleri söz konusu Kanun’un kapsamında değerlendirilecektir.
TKHK m. 3/1-l’ye göre ise tüketici işlemi “Mal ve hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi” ifade etmektedir.
830 TKHK m. 83/1’e göre “Bu kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır.” Tüketici işlemlerinde yer alan genel işlem koşullarına TBK ve TKHK’da yer alan hükümlerin uygulanmasına yönelik detaylı açıklamalar için bkz. Aydoğdu, Murat: Türk Borçlar Hukuku’nda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukuku’nda Haksız Şartların Denetimi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 169 vd.
831 RG. 17.06.2014, S. 29033.
832 Bilgisayar programlarına yönelik sözleşmelerde yer alan devir ve kullanım sınırlamalarının TKHK çerçevesinde hukuken değerlendirilmesine yönelik bkz. Yıldırım, Kullanım Sınırlamaları, s. 570.
833 “Haksız şart” kavramına ve tüketici işlemlerinde genel işlem koşullarının denetimine ilişkin detaylı bilgiler için bkz. Kocayusufpaşaoğlu, Necip: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 2017, s. 240 vd.
O halde, TKHK m. 5/3’e göre, standart bir sözleşme olan wrap sözleşmelerinde yer alan sözleşme hükümleri, tüketici ile müzakere edilmemiştir. Bu sözleşmelerde tüketici ile müzakere edilmeyen hükümler ayrıca tüketici aleyhine bir dengesizliğe neden oluyorsa bu takdirde ilgili hükümler haksız şart sayılabilecek ve TKHK m. 5/2 çerçevesinde bu şartların kesin hükümsüzlüğü tüketici tarafından ileri sürülebilecektir.
Tüketici aleyhine bir dengesizliğe yol açan haksız şartlar dışında kalan hükümler bakımından ise sözleşme geçerliliğini koruyacaktır.
Lisans sözleşmelerinin tüketici işlemi olarak nitelendirilemeyeceği durumlarda ise söz konusu sözleşmelerde yer alan devir kısıtlamalarına ilişkin hükümlerin TBK 20 vd. maddelerine göre geçersizliğinin ileri sürülebilmesi mümkündür834. Lisans sözleşmelerinde yer alan genel işlem koşulları TBK çerçevesinde yürürlük, içerik ve yorum denetimi olmak üzere üç tür denetimden geçmek zorundadır835. Bu bağlamda bir koşulun içerik ve yorum denetimine tâbi tutulabilmesinin ilk şartı, o koşulun yürürlük denetiminden geçmiş olmasıdır836.
Yürürlük denetimi bakımından temel düzenleme olan TBK m. 21’den de anlaşılacağı üzere bu denetimde genel işlem koşullarının gerçek anlamda sözleşmenin bir parçası olup olmadığı denetlenmektedir837. Bu çerçevede TBK m. 21/1’de karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının, sözleşmenin karşı tarafına açıkça bilgi verilmesi ve karşı tarafa bu koşulları öğrenme imkânı sağlanması durumunda geçerli olacağı düzenlenmiştir. Ayrıca yürürlük denetimi uyarınca, lisans sözleşmelerinde yer
834 Bu konuda bkz. Yıldırım, Mustafa Fadıl: “Bilgisayar Programlarında İkinci El İşlemler Konusunda Kesinleşmiş Bir Yargı Kararı Üzerine Düşüncelerimiz”, Fikrî Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2014, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 441-442.
835 Genel işlem koşullarının denetimine ilişkin detaylı bilgiler için bkz. Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Yetkin Yayınevi, Ankara 2017, s. 220 vd.
836 Atamer, Yeşim: “Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi – TKHK m. 6 ve TTK m. 5, f. 1, (f) İle Karşılaştırmalı Olarak”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, BTHAE Yayınları, Ankara 2011, s. 11.
837 Nitekim madde gerekçesinde de söz konusu hüküm ile genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına girmesine yönelik şartların belirtildiği ifade edilmiştir. Bkz. Türk Borçlar Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/499), TBMM Yasama Dönemi: 23, Yasama Yılı: 3, Sıra Sayı No: 321, m. 21 Gerekçesi. Yürürlük denetimine ilişkin detaylı bilgi için bkz. Atamer, GİŞ, s. 81 vd.
alan genel işlem koşullarının TBK m. 21/2’ye göre, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine de yabancı olmaması gerekecektir838. TBK m. 21/1-2’de de ifade edildiği üzere ilgili hükme aykırı koşullar yazılmamış sayılacak, bir başka ifadeyle sözleşmenin bir parçası haline gelemeyecek ve TBK m. 22’ye göre sözleşme yazılmamış sayılan koşullar dışında kalan hükümleri ile geçerliliğini koruyacaktır839.
Yürürlük denetimi çerçevesinde internet üzerinden akdedilecek wrap sözleşmelerinde içerik dağıtıcısı, genel işlem koşullarından oluşan bu sözleşmelere kendi internet sitesinde açıkça dikkat çekmek zorundadır840. Aksi takdirde sözleşmede yer alan genel işlem koşulları yazılmamış sayılacaktır. Yine, sözleşmede içeriğin yeniden devrini yasaklayan hükümlerin, özellikle satış işlemi görüntüsü altında sunulan dijital içerikler bakımından eseri satın aldığını düşünen tüketiciler açısından sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı “şaşırtıcı” bir koşul841 olarak değerlendirilmesi de gündeme gelebilir. Bu itibarla, wrap sözleşmelerinde yer alan bu tür bir hükmün de TBK m. 22’ye göre yazılmamış sayılacağı söylenebilir.
Wrap sözleşmelerinde yürürlük denetiminden geçerek sözleşmenin bir parçası
838 Bu fıkra hakkında bazı bilgiler için bkz. Atamer, Sempozyum, s. 29-30.
839 “Yazılmamış sayılma” yaptırımına ilişkin detaylı bilgi için bkz. Aydoğdu, GİK, s. 190 vd. Doktrinde yazılan bir hükmün “yazılmamış” sayılmasının mantık hatası olduğu, “yazılmamış sayılma” ile kastedilenin ilgili koşulun sözleşme içeriği olamayacağını belirtmek olduğu ifade edilmiştir. Bkz. Atamer, Yeşim:
“Genel İşlem Şartları Denetiminde Yeni Açılımlar”, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004, s. 325. Yine, TBK m. 22’de sözleşmenin yazılmamış sayılan koşullar dışında kalan hükümleri ile geçerli olacağına yönelik belirlemenin de gereksiz olduğu ifade edilmiştir.
Nitekim burada esasen bir geçerlilik sorunu değil, sözleşmenin içeriğini belirleme sorunu söz konusudur.
Dolayısıyla tespit edilmesi gereken husus, sözleşmenin “yazılmamış sayılan” hükümleri dışında kalan hükümlerinin objektif esaslı noktaları içerip içermediği, bir başka ifadeyle sözleşme kurmak için yeterli olup olmadığıdır. Bkz. Atamer, Yeni Açılımlar, s. 325; Atamer, Sempozyum, s. 31-32.
840 Bozbel, Savaş: “İnternet Üzerinden Yapılan Hukuki İşlemler”, YargD 2001, C. 27, S. 4, s. 287; Sağlam, s. 81. İçerik dağıtıcısının internet sitesinde ilgili sözleşmeye dikkat çekme zorunluluğunun TBK’nın genel hüküm niteliğinde olması sebebiyle, aynı zamanda tüketici işlemi olarak nitelendirilebilen standart sözleşmeler bakımından da geçerli olacağı söylenebilir. Ancak, tüketici işlemlerinde standart sözleşmelerde yer alan genel işlem koşulları, internet sitesinde bu koşullara dikkat çekilmiş olsun olmasın, TKHK m. 5/3’e göre zaten doğrudan müzakere edilmemiş sayılacaktır.
841 Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı kayıtlar; alışılmamış, “irkiltici”, olağandışı, şaşırtıcı koşullar vb. gibi ifadelerle de adlandırılmaktadır. Bkz. Aydoğdu, Haksız Şartların Denetimi, s. 101. Yine m. 21 gerekçesinde de bu gibi koşulları belirtmek üzere ayrıca “olağan dışı” ve “şaşırtıcı” ifadelerinin kullanıldığı görülmektedir. Bkz. TBK m. 21 Gerekçesi. Eğer sözleşme hükmü, karşı tarafın hiç beklemediği, hesaba katmadığı veya katmayacağı bir sonuç doğuruyorsa bu takdirde ilgili hüküm olağandışı, sürpriz bir hüküm olarak değerlendirilecektir. Bkz. Tekinalp, Ünal: “Türk Bankacılık Uygulamasında Genel İşlem Şartları”, Prof. Dr. Ernst Hirsch’in Hatırasına Armağan, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara 1986, s. 142.
haline gelen genel işlem koşullarının ayrıca yorum ve içerik denetiminden de geçmesi gerekecektir. Yorum denetimi bağlamında TBK m. 23’e göre, genel işlem koşulu açık ve anlaşılır değil ya da birden fazla anlama geliyorsa, bu takdirde bu koşul, düzenleyenin aleyhine karşı tarafın ise lehine yorumlanacaktır842. “İçerik denetimi” başlığını taşıyan TBK m. 25’e göre ise genel işlem koşullarının dürüstlük kuralına aykırı olarak karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olamayacağı düzenlenmiştir843.
b. OEM Kararı’nda Yer Alan Tespitler
Yukarıda da anılan İstanbul 1. FSHHM’nin 27.06.2014 T., 2011/96 E., 2014/117 K. sayılı OEM kararında da eserin yeniden devrini sınırlandıran bir lisans sözleşmesi844 hükmü incelenmiştir. İlgili karara konu olmuş eserler OEM yazılımı olarak adlandırılan bilgisayar programlarıdır.
Davalı konumunda bulunan şirket, bilgisayar programı üretmekte olup üretilen programlar kutu satışı ve OEM satışı olmak üzere iki şekilde piyasaya sürülmektedir.
Davalı şirket, bilgisayar programının OEM satışını gerçekleştirmek üzere donanım
842 Yorum denetimine yönelik bazı açıklamalar için bkz. Eren, s. 224; Atamer, Sempozyum, s. 35 vd.
843 İçerik denetimine yönelik detaylı bilgiler için bkz. Aydoğdu, GİK, s. 262 vd.; Atamer, Sempozyum, s.
41 vd. İfade etmek gerekir ki, içerik denetiminin yaptırımının ne olacağı TBK’da açıkça düzenlenmemiş olup bu hususa m. 25 gerekçesinde yer verilmiştir. İlgili madde gerekçesine göre, “Bu tür hükümlerin yaptırımı, Tasarının 27’nci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi anlamında kesin hükümsüzlük olacaktır. Başka bir ifadeyle burada, aynı fıkranın ikinci cümlesinin uygulanması söz konusu değildir. Bu sebeple, sözleşmenin kapsamına dahil edilen hükümlerden genel işlem koşullarına konulması yasak olanlar dışındakiler, geçerliliklerini koruyacaktır.” Bkz. TBK m. 25 Gerekçesi. Bu çerçevede doktrinde ilgili gerekçeye göre içerik denetiminin yaptırımının TBK m. 27/2-c. 1’de yer alan kısmî hükümsüzlük yaptırımı olacağı kabul edilmiştir. Bkz. Aydoğdu, GİK, s. 280; Eren, s. 234; Atamer, Sempozyum, s. 61 Bununla birlikte hükümsüzlük gibi önemli bir yaptırımın kanunda değil de gerekçede düzenlenmiş olması doktrinde eleştirilmiştir. Bu konuya ilişkin bkz. Atamer, Sempozyum, s. 63. Yine gerekçeye göre TBK m. 27/2-c.
2’nin aksine, içerik denetimine aykırı genel işlem koşulları dışında kalan sözleşme hükümleri, taraflar bu hükümler olmaksızın sözleşmeyi hiç yapmayacağını iddia etse de geçerliliğini devam ettirecektir. Bir başka ifadeyle içerik denetimine aykırılık durumunda da kanunda açıkça ifade edilmemiş olsa da (pratik olarak) TBK m. 22’nin ikinci cümlesinde yer alan varsayım uygulama alanı bulacaktır. Bu konuya ilişkin açıklamalara yönelik bkz. Eren, s. 234 vd.; Aydoğdu, GİK, s. 282 vd. Yine de TBK m. 27/2- c. 2’de ifadesini bulan tarafların sözleşme yapmamaya yönelik farazi iradesi bakımından yalnızca zayıf konumda bulunan karşı taraf sözleşmeyi hiç yapmayacağını ileri sürebilecektir. Bkz. Atamer, GİŞ, s. 224; Eren, s. 235. Son olarak ifade etmek gerekir ki, Atamer’e göre, geçerlilik sorununun hiç doğmadığı yürürlük denetimi bakımından TBK m. 22’nin öngörülmüş olmasına rağmen, geçerlilik sorununun esas olarak söz konusu olduğu içerik denetimi bakımından Kanun’da herhangi bir hükme yer verilmemiş olması ciddi bir eksikliktir. Bkz. Atamer, Sempozyum, s. 33.
844 İfade etmek gerekir ki, somut olaya konu lisans sözleşmesi, program üreticisi ile dağıtıcılar arasında programın dağıtımına yönelik gerçekleştirilen bir sözleşmedir. Dolayısıyla karara konu lisans sözleşmesi (bu bölümde ağırlıklı olarak incelenen diğer lisans sözleşmelerinin aksine) mali bir hakkın devrini içeren ruhsat sözleşmesidir.
firmaları ile OEM lisansı sözleşmesi, kutu satışını gerçekleştirmek üzere ise distribütörlerle lisans sözleşmesi akdetmektedir. Dolayısıyla bilgisayar programı, OEM lisansa konu olmuşsa ürünün ilk alıcısı donanım firması iken, diğer durumlarda ürünün ilk alıcısı distribütörlerdir.
Kutu satışı olarak adlandırılan satışta, ilgili programlar bir kutu içerisinde yer almakta ve herhangi bir teknoloji mağazasından kolaylıkla satın alınabilmektedir. OEM satışında ise ilgili programlar donanım firması tarafından bilgisayara önceden yüklenmiş olup satın alan kullanıcı hem bilgisayarı hem de ilgili programı satın almaktadır.
OEM satışında bilgisayara yüklü programın yanı sıra satın alan kişiye aynı program, bilgisayara yüklenen programda bir sorun yaşandığı takdirde kullanılmak üzere, ayrıca CD’ye yüklü bir şekilde verilmektedir. Bu CD ise kurtarma CD’si olarak adlandırılmaktadır. İşte davacı şirket, söz konusu programın yüklü olduğu CD’leri kullanıcılarından satın alarak bu programların ikinci el satıcılığını yapmaktadır. Bu bağlamda davacı taraf, ilgili programın bilgisayardan silinerek ve CD’de yer alan kopyasının, program kullanıcısından satın alınarak üçüncü kişilere yeniden satılmasının hak sahibi davalı şirketin haklarına tecavüz etmediğinin tespitini talep etmiştir.
Karara konu somut olayda, (bu başlık altında incelendiği şekilde eserin yeniden devrini tamamen kısıtlayan bir hüküm olmasa da) bilgisayar programı üreticisi davalı ile donanım firması arasında gerçekleştirilen OEM lisansı sözleşmesinin 16. maddesine göre, “Yazılım üçüncü kişiye yalnızca lisanslı aygıtla birlikte doğrudan devredilecek, devralacak taraf izin verilen bir devir işleminden önce bu sözleşmenin yazılım devri ve kullanımı için geçerli olduğunu kabul edecektir ve bu devir işlemine orijinallik etiketi de dahildir.” Bu çerçevede temel uyuşmazlık konusu, bu sözleşme hükmü karşısında bilgisayar programının CD’de yer alan kopyasının bilgisayardan bağımsız bir şekilde devredilebilip devredilemeyeceğidir. Bir başka ifadeyle, ilk derece mahkemesi kararında esas olarak, davalı program üreticisi ile donanım firması arasında gerçekleştirilen OEM
lisansı sözleşmesinde yer alan bu hükmün davacıyı ve diğer kişileri bağlayıp bağlamadığını tartışmıştır.
İlk derece mahkemesine göre program, bilgisayarın kendisinden bağımsız olarak korunmaktadır ve ilgili sözleşme hükmü fikrî mülkiyet koruması ile ilgili olmayıp programın ticarileştirilmesi yöntemine ilişkin akdi bir düzenlemedir. Yine, dava konusu program davalı tarafından lisansla lisans alana teslim edildiği anda hak tükenmiştir.
Mahkemeye göre, tükenme ilkesi ile fikrî mülkiyet koruması ve dürüst rekabet arasında bir denge kurulmak istenmiştir. ABAD tarafından kabul edilen hakkın özü ilkesi uyarınca da bilgisayar programı sahibinin hakkı, programın ilk kez pazara sürülmesi ve taklitlerinin önlenmesi hakkıdır. Program ilk kez hak sahibi tarafından piyasaya sunulduğundan ve somut olayda taklit bir üründen de söz edilemeyeceğinden, davalı program sahibi tarafından programın tedavülüne engel olmayı haklı gösteren bir neden ileri sürülememiştir.
Yine mahkemeye göre, orijinal program ilk kez hak sahibi tarafından piyasaya sürüldüğü için programın serbest dolaşımına kısıtlama getiren sözleşme hükmü fikrî mülkiyet korumasını değil eserin ikinci el piyasasını kontrol altında tutmayı hedeflemektedir. Bu bağlamda ilgili hükmün fikrî mülkiyet bakımından yasal bir temeli bulunmamaktadır. Mahkeme ilgili tespitlerin ardından sözleşme hükmünü ayrıca 4054 sayılı Rekabet Kanunu’nun845 ilgili maddelerine ve TBK’nın “Genel İşlem Koşulları”
başlığını taşıyan 20. maddesine aykırı bulmuştur. Sonuç olarak mahkemeye göre, bilgisayar programının yüklü oldukları bilgisayardan silinmek suretiyle846 CD’nin satışı davalı şirketin bilgisayar programı üzerindeki telif haklarına aykırılık oluşturmayacak
845 RG. 13.12.1994, S. 22140.
846 İlk derece mahkemesi, programın başka bilgisayarlarda kullanılmakta olduğunun, bir başka ifadeyle, devredenin devirden sonra program kopyasını kullanılamaz hale getirmediğinin ispatlanamadığını belirtmiştir. Bu açıdan mahkeme bu konudaki ispat yükünü davalı hak sahibine yüklemiştir. Ancak Aksu, ispat yükünün tükenme ilkesine dayanan (davacı) tarafta olması gerektiği kanaatindedir. Bu nedenle yazara göre ilk derece mahkemesi tarafından ispat yükünün hak sahibine yüklenmesi isabetli olmamıştır.
Programın kullanılamaz hale getirilmesi konusunda ispat yükünün kime ait olması gerektiği ve ispat faaliyetinin nasıl gerçekleştirileceği konusunda bazı açıklamalar için bkz. Aksu, OEM Kararı, s. 165 vd.
olup davalının sözleşmenin 16. maddesini davacıya karşı ileri sürmesi mümkün değildir.
Bu çerçevede ilk derece mahkemesi, UsedSoft kararından da hareketle bilgisayar programının yüklü olduğu bilgisayardan programın silinmesi durumunda bilgisayar ile birlikte edinilen programın yeniden devredilebileceğine ve bu durumda tükenme ilkesinin uygulama alanı bulabileceğine karar vermiştir847.
B. Mülkiyetin Geçişine Olan Etkileri Bakımından