1. Genel Olarak
Yukarıda da görüldüğü üzere tükenme ilkesi, eser sahibine tanınan münhasır haklardan yalnızca yayma hakkına ilişkin bir istisna teşkil etmektedir. Dolayısıyla tükenme ilkesinin kapsamının belirlenmesi için öncelikle yayma hakkının kapsamının belirlenmesi gerekmektedir.
Dijital eserlerin yayma hakkı kapsamında görülmemesi, iki boyutlu bir değerlendirmeyi gerektirmektedir. Bunlardan ilki, yayma hakkı ve tükenme ilkesine ilişkin pozitif hukuk kurallarının yalnızca fiziksel eserler ile sınırlı olmasıdır. Bu bağlamda aşağıda görüleceği üzere, yayma hakkı ve tükenme ilkesi ile ilgili bazı hukuki düzenlemeler incelendiğinde tükenme ilkesinin yalnızca fiziksel eserler bakımından uygulanacağı sonucuna varılabilmektedir. Bu durumun bir sonucu olarak da dijital eserlerin internet üzerinden sunumunun umuma iletim hakkı kapsamında görülmesi ise meselenin ikinci boyutunu oluşturmaktadır. Aşağıda incelenecek ABAD kararlarından da görüleceği üzere, dijital eserlerin internet aracılığıyla sunumunun umuma iletim hakkı kapsamında görülmesi, dijital tükenme ilkesinin önündeki en önemli ve esaslı engellerden biridir.
Öte yandan eserlerin dijital kopyaları da yayma hakkı kapsamında görülse dahi, bir başka ifadeyle pozitif düzenlemeler bu kopyaların da yayma hakkı kapsamında düzenlendiği şekilde yorumlanabilse bile, eserin internet üzerinden indirme şeklinde sunumunun, gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda erişim sağlama yoluyla umuma iletim hakkı kapsamında değerlendirilmesi, dijital eserlere tükenme ilkesinin uygulanması ihtimalini bertaraf etmektedir.
Yukarıda da ifade edildiği gibi, esasen; indirme şeklinde, çevrim-içi sunumun hem
yayma hem de umuma iletim hakkı ile bağlantısının kurulabilmesi mümkündür. Bu itibarla indirme şeklinde sunum, iletim için gerekli teknik faktörler noktasında umuma iletim472, internet kullanıcılarının kendi bilgisayarlarında kalıcı bir kopya elde etmesi noktasında ise yayma hakkı ile ilgili473 olabilir. Aşağıda detaylıca incelenecek olan ve e-kitapların indirme şeklinde sunumuna odaklanan ABAD’ın 2019 tarihli Tom Kabinet kararında, Hukuk Sözcüsü474 Szupnar, bu bağlantıyı açık ve net bir şekilde ortaya koymuştur.
Szpunar’ın belirttiği üzere, toplumun eserlere erişebilmesine yönelik temel olarak iki farklı yöntem bulunmaktadır475. Bunlardan ilkini eserin toplumun katılımına açık bir şekilde sunumu oluşturmakta olup bu yöntem kullanılan en eski yöntemlerden biridir. Bir eserin sinema ekranında sunumu ya da maddi bir nesnenin sergilenmesi gibi ya da eserin radyo ve televizyon yayınları aracılığıyla uzaktan sunumu, bu yönteme örnek olarak gösterilebilir476. Diğer yöntem ise, toplum üyelerinin eserin aslını veya kopyasını, kalıcı veya geçici olarak elde etmeleri şeklinde sonuçlanan erişimdir477. Bu yöntemde toplum üyeleri bir defa eser kopyalarını elde ettikten sonra artık hak sahibinden bağımsız bir şekilde ilgili kopyaları kullanabileceklerdir478. Toplumun eserlere erişiminin sağlanması için kullanılan ilk yöntem umuma iletim, ikinci yöntem ise yayma adı altında hak
472 Yavuz, s. 134.
473 Gingsburg, s. 1481.
474 1957 yılında imzalanan AB Kurucu Anlaşmalarından biri olan Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma (Treaty on the Functioning of the European Union) m. 19/2’ye göre “Adalet Divanı, her üye devletten bir hakimden oluşur. Adalet Divanı’na hukuk sözcüleri yardımcı olur.” Anılan Anlaşma m.
252’ye göre ise “Hukuk sözcüsü, Avrupa Birliği Adalet Divanı Statüsü uyarınca katılımının gerekli olduğu davalarda, tam bir tarafsızlık ve bağımsızlık içinde hareket ederek, aleni oturumda gerekçeli görüşlerini
sunmakla görevlidir.”. Antlaşma’nın Türkçe metni için bkz.
https://www.ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf. Anlaşmanın orijinal metninin son hali için bkz.
Consolidated Version of the Treaty on the Functioning of the European Union, OJ. L. 326/47-390, 26.10.2012.
475 Opinion of Advocate General Szpunar delivered on 10 September 2019, Case C-263/18,Nederlands Uitgeversverbond,Groep Algemene Uitgevers v. Tom Kabinet Internet BV, Tom Kabinet Holding BV,
Tom Kabinet Uitgeverij BV,
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62018CC0263&from=GA (E.T. 28.06.2020) (Tom Kabinet Hukuk Sözcüsü görüşü olarak anılacaktır.)
476 Tom Kabinet Hukuk Sözcüsü görüşü, para. 26-28.
477 Tom Kabinet Hukuk Sözcüsü görüşü, para. 29.
478 Tom Kabinet Hukuk Sözcüsü görüşü, para. 30.
sahiplerine münhasır haklar olarak tanınmıştır.
Eserlerin indirme aracılığıyla topluma sunumunun her iki yöntem ile ilişkisinin kurulabilmesi mümkündür479. İlk olarak, eserin internetten indirme aracılığıyla sunumu durumunda eser, topluma çevrim-içi olarak sunulmakta ve isteyen herkes esere erişim sağlayabilmektedir. İkinci olarak ise bu sunum şeklinde, eserin uzaktan erişilebilir hale getirildiği “klasik” umuma iletimden farklı olarak kullanıcı, hak sahibinin rızası ile, bu eseri kendi bilgisayarında depolayarak hak sahibinden bağımsız bir şekilde esere erişim sağlayabilir480. Bu bağlamda eserin internetten indirme şeklinde topluma sunumunun, kalıcı bir kopya elde edilmesi yönüyle yayma hakkı ile, isteyen herkesin esere erişim sağlayabilmesi yönüyle ise umuma iletim hakkı ile ilişkisi kurulabilecektir.
İşte, dijital eserin internet aracılığıyla satışa sunulması eyleminin hukuki olarak, kişilerin kendi seçtikleri yer ve zamanda esere erişim sağlamaları çerçevesinde, “umuma iletim hakkı” kapsamında değerlendirilme ihtimalinin varlığı, bu eserler bakımından tükenme ilkesinin uygulanmasına yönelik tartışmalardan birini oluşturmaktadır481.
Dijital eserlerin internetten indirme şeklinde sunumu ve bu sunumun hangi hak kapsamında değerlendirileceği noktasında temel sorun, yayma hakkının eserin çevrim-içi/dijital iletimleri bakımından uygulama alanı bulup bulmayacağıdır482. Bir başka ifadeyle, eserin dijital/çevrim-içi iletimi eserin kalıcı kopyasının elde edilmesi ile sonuçlanıyorsa, yaymanın şekillerinden biri olarak değerlendirilebilir mi yoksa bu iletim her durumda umuma iletim hakkı kapsamında mıdır?
Türk hukukunda bu sorunun yanıtına ilişkin, bir başka ifadeyle indirme işlemine ilişkin farklı görüşlerin yer aldığı daha önce de ifade edilmişti. Ancak bu problem yalnızca Türk hukuku bakımından geçerli bir problem değildir. Özellikle WCT’de eserin
479 Tom Kabinet Hukuk Sözcüsü görüşü, para. 32.
480 Tom Kabinet Hukuk Sözcüsü görüşü, para. 32.
481 Sganga, s. 218.
482 Oprysk, Liliia: “‘Digital’ Exhaustion and EU (Digital) Single Market”, EU Internet Law in the Digital Era, Springer Yayınevi, Heidelberg 2020, s. 169.
fizikselliğine gönderme yapan bazı düzenlemeler bu soruna uluslararası bir boyut kazandırmıştır. Yine bu problemin ABAD kararlarına da belirli yönleriyle yansıdığı görülmektedir. Bu açıdan probleme ilişkin detaylı tartışmaların ve herhangi bir yargı kararının bulunmadığı Türk hukuku bakımından da doğru bir tespit yapabilmek için WCT ve AB düzenlemelerinin ve ayrıca ABAD kararlarının da incelenmesi gerekmektedir.
2. WCT