Elektronik ve atom fizi¤i gibi saha- saha-lardaki baz› bilgi ve tecrübeler, niteli¤i

itibariyle patent hakk›na konu olama-maktad›r. Bu bilgi ve tecrübelerden ekonomik olarak faydalanabilmek, an-cak ve anan-cak, know-how yoluyla ola-bilmektedir. Ayr›ca, bir buluflun patent baflvurusu s›ras›nda ö¤renilme riski

ne-20 ERBAY, A.g.e., Sh. 60.

21 ERBAY, A.g.e., Sh. 60.

22 ERBAY, A.g.e., Sh. 60.

23 ERBAY, A.g.e., Sh. 61.

deniyle ço¤u defa, bulufl için patent belgesi alma yoluna gidilmemekte; bu-lufltan know-how olarak faydalan›lma yolu tercih edilmektedir²⁴.

15. Know-how sözleflmesi bir lisans sözleflmesidir. Lisans sözleflmesi, bir üst kavram olarak kullan›lmakta ve bu kavram›n aç›l›mlar› olarak, know-how sözleflmesi ve lisans-patent sözleflme-lerine uygulamada s›kça rastlan›lmak-ta; günümüzde ise patent-lisans melerinden ziyade know-how sözlefl-melerinin tercih edildi¤i görülmekte-dir.

Know-how sözleflmesi ile ilgili olarak verdi¤imiz bu aç›klamalardan sonra know-how sözleflmesi kapsam›nda ya-p›lan ödemelerin vergilendirilmesi hu-susuna geçebiliriz. Know-how ödeme-lerinin vergilendirilmesinde yarg› ka-rarlar› ve muktezalar birinci derecede yol gösterici olacakt›r. Konu ile ilgili olarak Maliye Bakanl›¤› taraf›ndan 18.11.1981 tarihinde verilen 22144-287/84713 say›l› muktezada flu aç›kla-malarda bulunulmufltur:

“ÖZET: Yabanc› kuruma ödenmesi gereken Know-How bedellerinin, yabanc› kurum ad›na tahakkuk etti-rildi¤i tarihte gider kaydedilmesi ge-rekir.

5422 say›l› Kurumlar Vergisi Kanunu-nun de¤iflik 24 ncü maddesinde, dar mükellef durumunda olan kurumlara gayrimenkul sermaye iratlar› sa¤layan-lar bu iratsa¤layan-lar üzerinden %25 nisbetinde

kurumlar vergisi tevkifat› yapmakla sorumlu tutulmufl, kazanç ve iratlar›

sa¤layanlar›n, kurumlar vergisi tevki-fat›na tabi kazanç ve iratlar› nakden veya hesaben ödeyen veya tahakkuk ettiren gerçek veya tüzel kifliler oldu¤u maddede ayr›ca belirtilmifltir.

…Sözleflme gere¤ince flirketinizce ya-banc› kuruma ödenmesi gereken 1/Ocak/1981-16/Nisan/1981 dönemine iliflkin Know-How bedellerinin flirketi-niz kay›tlar›nda 30.6.1981 tarihinde yabanc› kurum ad›na tahakkuk ettiril-di¤i dilekçenizde belirtilettiril-di¤inden, ayn›

tarihte gider kayd›n›n da yap›lmas› ge-rekmektedir.

Bu durumda, 1.1.1981-16.4.1981 dö-nemi için 30.6.1981 tarihinde tahakkuk ettirilen Know-How bedelleri üzerin-den Kurumlar Vergisi Kanununun yu-kar›da aç›klanan 24 ncü maddesi uya-r›nca %25 nisbetinde Kurumlar Vergi-si tevkifat› yap›lmakla yetinilmeVergi-si ge-rekir”²⁵.

G.V.K.’nun 70’inci maddesinin 1’inci f›kras›n›n 5’inci bent hükmü uyar›nca, sanayi ve ticaret ve bilim alanlar›nda elde edilmifl bir tecrübeye ait bilgilerle gizli bir formül veya bir imalat usulü üzerindeki kullanmak hakk› veya kul-lanma imtiyaz› gibi haklar›n kiralan-mas› karfl›l›¤›nda bu haklar›n sahipleri, mutasarr›flar›, zilyedleri, irtifak ve in-tifa hakk› sahipleri veya kirac›lar› tara-f›ndan elde edilen gelirler, gayrimen-kul sermaye irad›d›r. Know-how

öde-24 ERBAY, A.g.e., Sh. 52.

25 KIZILOT fiükrü, Muktezalar ve Dan›fltay Kararlar›, Vergi Yay›nlar›, Ankara-1983, Sh. 402.

meleri de yabanc›lar›n teknoloji biriki-mine ba¤l› olarak sahip olduklar› bilgi birikiminin Türkiye’de kulland›r›lmas›

karfl›l›¤›nda yap›lan bir ödeme

oldu-¤undan yap›lan ödemelerden, G.V.K.’nun 94’üncü maddesine göre, gelir vergisi tevkifat› yap›lmas› gerek-lidir.

Ödeme yap›lan flah›slar›n dar mükelle-fiyete tabi kurum olmas› halinde ise, yap›lan ödemelerden kurumlar vergisi tevkifat› yap›lmal›d›r. Yap›lacak ku-rumlar vergisi tevkifat oran›

2003/6575 say›l› Bakanlar Kurulu Ka-rar›²⁶gere¤ince %22’dir. Yap›lan öde-meler know-how’lar›n sat›fl, devir ve temliki mukabilinde yap›l›yorsa yap›-lacak kurumlar vergisi tekvifat oran›

2003/6575 say›l› B.K.K. gere¤ince

%25’tir.

Son olarak know-how baz› hukuk dü-zenlerinde gayrimaddi hak olarak ka-bul edilmemifltir. Know-how, Türk/‹s-viçre Hukuk düzenince, gayrimaddi hak konusu olan s›n›rl› say›da fleyler kapsam›nda de¤erlendirilmemifltir. Bu nedenle de, know-how üzerinde süb-jektif bir hak yoktur²⁷.

Türk hukuk sistemi, teknik bir bilgi bi-rikimi içeren veya içermeyen bir k›s›m gayrimaddi mallar› (haklar›) koruma alt›na alm›flt›r. Mesela; 551 say›l› Pa-tent Haklar›n›n Korunmas› Hakk›nda Kanun Hükmünde Kararnamenin²⁸

1’nci maddesine göre, bu Kanun hük-münde Kararname, s›nai hakk›n tesisi-ne uygun bulufllara patent veya faydal›

model belgesi verilerek bunlar›n ko-runmas› ile ilgili esaslar›, kurallar› ve flartlar› kapsar. ‹lgili K.H.K. ile, bulufl-lar patent obulufl-larak tescil ettirilerek koru-ma alt›na al›nkoru-makla gayrikoru-maddi koru-mal (hak) olarak de¤erlendirilmifl ve bu K.H.K. ile koruma alt›na al›nm›flt›r.

556 say›l› Markalar›n Korunmas› Hak-k›nda Kanun Hükmünde Kararname-nin²⁹1’inci maddesine göre, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amac›, bu Kanun Hükmünde Kararname hüküm-lerine uygun olarak tescil ettirilen mar-kalar›n korunmas›n› sa¤lamakt›r. Bu K.H.K. ile, markalar, gayrimaddi hak olarak koruma alt›na al›nm›flt›r.

554 say›l› Endüstriyel Tasar›mlar›n Korunmas› Hakk›nda Kanun Hükmün-de Kararnamenin³⁰ 1’inci maddesine göre, bu Kanun Hükmünde Kararna-menin amac›, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine uygun tasa-r›mlar›n korunmas›n›, rekabet ortam›-n›n oluflturulmas›n› ve sanayinin gelifl-mesini sa¤lamakt›r. ‹lgili K.H.K. ile, endüstriyel tasar›mlara koruma sa¤la-narak bu tasar›mlar›n s›nai bir hak ola-rak korunmas› için hukuksal zemin oluflturulmufltur.

555 say›l› Co¤rafi ‹flaretlerin Korun-mas› Hakk›nda Kanun Hükmünde

Ka-26 30.12.2003 tarih ve 25332 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanm›flt›r. . 27 ERBAY, A.g.e., Sh. 79.

28 27.06.1995 tarih ve 22326 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanm›flt›r.

29 27.06.1995 tarih ve 22326 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanm›flt›r.

30 27.06.1995 tarih ve 22326 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanm›flt›r.

rarnamenin³¹ 1’inci maddesine göre, bu Kanun Hükmünde Kararname,

do-¤al ürünler, tar›m, maden ve el sanatla-r› ürünleri ile sanayi ürünlerinden bu Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan tan›mlara ve koflullara uygun her türlü ürünün co¤rafi iflaretlerle korun-mas›na iliflkin kurallar› ve flartlar› kap-sar. ‹lgili K.H.K. ile, bir k›s›m maddi olmayan fleylere hukuken mal vasf› ve-rilerek, ki bunlar›n maddi bir mal ola-rak düflünülmesi mümkün de¤ildir, gayrimaddi hak olarak (s›nai bir hak olarak) hukuken koruma alt›na al›n-m›flt›r.

Bu flekilde, Kanun Hükmünde Karar-nameler ile, bulufllar, markalar, endüs-triyel tasar›mlar ve co¤rafi iflaretler gi-bi maddi olmayan fleylere hukuken mal, gayrimaddi mal, vasf› verilerek, ki bunlara hukuk literatüründe gayri-maddi mal ad› verilmektedir, münhas›r hak olarak koruma alt›na al›nm›flt›r. Bu niteli¤iyle bu haklar s›nai hak olarak Türk hukuk sisteminde yerini alm›flt›r.

Ancak, ayn› fleyi know-how için söyle-mek mümkün de¤ildir.

Know-how’un Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsam›nda eser olarak kabul edilip bunlara gayrimaddi mal vasf›n›n verilmesi de mümkün de¤ildir.

Bilindi-¤i üzere, 5846 say›l› Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsam›nda eser ola-rak kabul edilebilen ve ‘maddi

olma-yan fley’ olarak hukuk düzeninde kabul edilen varl›klar fikri haklar olarak ko-ruma alt›na al›nm›flt›r. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa göre, fikri haklar, gayrimaddi hak olarak nitelendirilmek-tedir³².

5846 say›l› Fikir ve Sanat Eserleri Ka-nununun³³ (F.S.E.K.’nun) “Tan›mlar”

bafll›kl› 1/B’inci maddesinde eser kav-ram› flu flekilde tan›mlanm›flt›r:

“Eser: Sahibinin hususiyetini tafl›yan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sa-natlar veya sinema eserleri olarak say›-lan her nevi fikir ve sanat mahsullerini, ifade eder”.

Kanunun mezkur maddesinde “Bilgi-sayar program›” n›n ise; “Bir bilgisa-yar sisteminin özel bir ifllem veya gö-rev yapmas›n› sa¤layacak bir flekilde düzene konulmufl bilgisayar emir diz-gesini ve bu emir dizdiz-gesinin oluflum ve geliflimini sa¤layacak haz›rl›k çal›flma-lar›n›,” ifade edece¤i belirtilmifltir.

F.S.E.K.’na göre, s›nai alanda sahip olunan teknik bir bilginin eser olarak kabul edilmesi mümkün de¤ildir. An-cak, bu teknik bilgi kullan›larak bu ka-nun kapsam›nda bir eser vücuda geti-rilmesi halinde teknik bilgi kullan›la-rak vücuda getirilen iktisadi k›ymet eser olarak kabul edilebilir. Ancak, bu-rada da teknik bilginin tam olarak eser nitelemesine tabi tutulmas› sak›ncal›-d›r. Eser olarak kabul edilen varl›k,

31 27.06.1995 tarih ve 22326 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanm›flt›r.

32 Baz› hukuk düzenlerinde gayrimaddi haklar, gayrimaddi mal olarak kabul edildiklerinden bu hukuk düzenlerinde, fikri haklar, gayrimaddi mal olarak kabul edilmekte ve çeflitli yasa hükümleri dairesinde

‘eser’ vasf› verilen gayrimaddi mallar (fikri haklar) koruma alt›na al›nmaktad›r.

33 13.12.1951 tarih ve 7981 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanm›flt›r.

teknik bilgi kullan›larak ortaya ç›kar›-lan fley (mal) fikri hak olarak kabul edilmelidir. Mesela, gizli bir formül veya teknik bir bilgi kullan›larak vücu-da getirilen bilgisayar program› eser olarak bu kanun kapsam›nda korumaya tabidir.

F.S.E.K.’nun 2’nci maddesine göre, eser kapsam›na, ilim ve edebiyat eser-leri, musiki esereser-leri, güzel sanat eserle-ri ve sinema eserleeserle-ri girmektedir. Mez-kur Kanun kapsam›nda üzerinde fikri hak konusu oluflturulabilecek eserlere örnek olarak, herhangi bir flekilde dil ve yaz› ile ifade olunan eserler ve her biçim alt›nda ifade edilen bilgisayar programlar› ve bir sonraki aflamada program sonucu do¤urmas› kofluluyla bunlar›n haz›rl›k tasar›mlar›; planlar, projeler, çizimler, teknik resimler, ha-ritalar, krokiler, co¤rafya ve topo¤raf-yaya ait maket ve benzerleri her çeflit mimarl›k ve flehircilik tasar›m ve pro-jeleri, mimari maketler, endüstri, çevre ve sahne tasar›m ve projeleri; ya¤l› ve sulu boya tablolar, heykeller, kabart-malar ve oykabart-malar ve mimarl›k eserleri-ni gösterebiliriz. Görüldü¤ü üzere, tek-nik bilginin salt anlam›yla ilmi eser olarak kabul edilmesi mümkün de¤il-dir.

Know-how, soyut bir teknik bilgiyi içermesi nedeniyle gayrimaddi hak olarak kabul edilmemesi d›fl›nda, Gelir Vergisi Kanunu uygulamas›nda, know-how usulü teknoloji transferleri neticesinde bilgisini satan firmalar›n

elde etti¤i kazançlar›n vergilendirilme-sinde daha bir çok sorun bulunmakta-d›r. Bu sorunlar›n bafl›nda; lisans söz-leflmesi kapsam›nda know-how fleklin-de bilgi transferinfleklin-de bulunan firmalara yap›lan ödemelerin türüne ba¤l› olarak elde ettikleri kazanc›n niteli¤inin belir-lenmesi gelmektedir.

Yurt d›fl›nda mukim kurumlara yap›lan know-how ödemelerinin niteli¤ine gö-re, kurumlar›n elde ettikleri kazanc›n türü de¤iflmektedir. fiayet, dar mükel-lefiyete tabi yabanc› kurumlara yap›lan ödemelerde bir hakk›n kiraya verilme-si ve kira sözleflmeverilme-si kapsam›nda dü-zenli olarak yap›lan bir ödemenin mev-cudiyeti halinde dar mükellefiyete tabi kurumlarca elde edilen kazanç, gayri-menkul sermaye irad›d›r.

Uygulamada, know-how fleklinde bilgi transferi genellikle bir lisans sözleflme-si ile gerçeklefltirilmektedir. Çeflitli ne-denlerle bir buluflun patentinin al›nma-mas› ve/veya al›namaal›nma-mas› nedeniyle bulufltan know-how olarak faydalan›l-maktad›r. Firmalarca icat edilen ve sa-nayide uygulama alan› bulan know-how, patent benzeri bir gayrimaddi hakt›r³⁴. Di¤er yandan, know-how, G.V.K.’nun 70/5’inci maddesinde ifa-desini bulan ‘sanayi ve ticaret ve bilim alanlar›nda elde edilmifl bir tecrübeye ait bilgilerle gizli bir formül veya bir imalat usulü üzerindeki kullanma hak-k› veya kullanma imtiyaz›’ fleklinde ifade edilen bir gayrimaddi hakd›r. Bu niteli¤iyle, G.V.K.’nun 70’inci

madde-34 Patent benzeri gayrimaddi haklar›n vergilendirilmesi konusu bu makalemizin s›n›rlar›n› aflaca¤›ndan bu konu baflka bir makalemizde ayr›nt›lar›yla irdelenecektir.

sinin birinci f›kras›n›n 5’inci bent hük-müne göre, bu hakk›n kiralanmas› neti-cesinde elde edilen kazanç, gayrimen-kul sermaye irad›d›r. Bu hakk›n elden ç›kar›lmas›ndan sa¤lanan kazanç ise, 4783 say›l› Kanun³⁵ ile de¤iflik G.V.K.’nun mükerrer 80’inci maddesi-nin 2’nci bendi hükmüne göre, de¤er art›fl kazanc›d›r.

Bu aç›klamalar›m›za göre, know-how karfl›l›¤›nda yap›lan ödeme bir kira ödemesi olabilece¤i gibi, know-how’un sat›fl, devir ve temliki (elden ç›kar›lmas›) karfl›l›¤›nda yap›lan bir ödeme de olabilecektir. Her iki durum-da durum-dar mükellefiyete tabi kurumlar›n elde etti¤i kazanc›n niteli¤i de¤iflecek-tir. Ancak, know-how’da sanayide be-lirli bir teknik buluflun baflka firmalara kulland›r›lmas› söz konusu oldu¤un-dan firmalar bu haklar› genellikle kira-ya vermektedir. Know-how türü bilgi birikiminin bu flekilde de¤erlendiril-mesi kiraya veren firmalar aç›s›ndan da faydal›d›r. Çünkü, bu haklar›n sat›fl, devir ve temliki söz konusu oldu¤u za-man bu haklar üzerindeki tasarruf yet-kisi de hakk› sat›n veya devir alan malara geçmekte; hak sahibi olan fir-malar bu haklar›n› geliflmekte olan bir çok ülkeye pazarlama imkan›n› ellerin-den kaç›rmaktad›rlar. Kiralama ifllemi-nin bu avantajl› durumu nedeniyle, uy-gulamada, genellikle know-how’lar ki-ralama yoluyla de¤erlendirilmektedir.

Di¤er yandan, know-how soyut bir bil-giyi içerdi¤inden bu bilginin sat›fla

ko-nu edilmesi de pek mümkün gözükme-mektedir. Patent haklar›nda patentin tescilli bir hak olmas› nedeniyle, gayri-menkul mallara özgü bir tak›m kurallar patentler için uygulanabilecektir.

Know-how’larda tescil olmad›¤› için bu haklar›n sat›fl›, devir ve temliki hu-kuken bir çok sak›ncay› beraberinde getirecektir.

IV- SONUÇ

Know-how kelime anlam› itibariyle, teknik bilgi, bir ürünün üretilmesi ko-nusunda sahip olunan teknik bilgi olup bir de¤eri olan gayrimaddi bir k›ymet-tir. Bu bilginin sat›lmas› karfl›l›¤›nda elde edilen gelir uygulamada telif hak-k› olarak de¤erlendirilmektedir.

G.V.K.’nun 70’inci maddesinin 1’inci f›kras›n›n 5’inci bent hükmü uyar›nca, sanayi ve ticaret ve bilim alanlar›nda elde edilmifl bir tecrübeye ait bilgilerle gizli bir formül veya bir imalat usulü üzerindeki kullanmak hakk› veya kul-lanma imtiyaz› gibi haklar›n kiralan-mas› karfl›l›¤›nda bu haklar›n sahipleri, mutasarr›flar›, zilyedleri, irtifak ve in-tifa hakk› sahipleri veya kirac›lar› tara-f›ndan elde edilen gelirler, gayrimen-kul sermaye irad›d›r. Know-how öde-meleri de yabanc›lar›n teknoloji biriki-mine ba¤l› olarak sahip olduklar› bilgi birikiminin Türkiye’de kulland›r›lmas›

karfl›l›¤›nda yap›lan bir ödeme

oldu-¤undan yap›lan ödemelerden, G.V.K.’nun 94’üncü maddesine göre, gelir vergisi tevkifat› yap›lmas› gerek-lidir.

35 09.01.2003 tarih ve 24988 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanm›flt›r.

Ödeme yap›lan flah›slar›n dar mükelle-fiyete tabi kurum olmas› halinde ise, yap›lan ödemelerden kurumlar vergisi tevkifat› yap›lmal›d›r. Yap›lacak ku-rumlar vergisi tevkifat oran›

2003/6575 say›l› Bakanlar Kurulu Ka-rar› gere¤ince %22’dir. Yap›lan öde-meler know-how’lar›n sat›fl, devir ve temliki mukabilinde yap›l›yorsa yap›-lacak kurumlar vergisi tekvifat oran›

2003/6575 say›l› B.K.K. gere¤ince

%25’tir.

KAYNAKÇA

ERBAY, ‹smail: Know-How Sözlefl-mesi, Yetkin Yay›nlar›, Ankara-2002.

KIZILOT, fiükrü: Muktezalar ve Da-n›fltay Kararlar›, Vergi Yay›nlar›, An-kara-1983.

KÖPRÜLÜ, Bülent: Medeni Hukuk, 2.

Bask›, ‹stanbul-1984.

O⁄UZMAN M. Kemal-Ö SEL‹Ç‹

Özer: Eflya Hukuku, Geniflletilmifl 2.

Bask›, Fakülteler Matbaas›, ‹stanbul Üniversitesi Yay›nlar› No: 2355, ‹stan-bul-1978.

O⁄UZMAN, M. Kemal: Medeni Hu-kuk Dersleri, Gözden Geçirilmifl 6. Ba-s›, Filiz Kitabevi, ‹stanbul-1990.

ÖZBALKAN, Nuri: ‹ktisat, Hukuk, Muhasebe, Finansman, Bankac›l›k Te-rimleri Sözlü¤ü, ‹ngilizce-Türkçe, Alfa Yay›nlar›.

ÖZGEN, Ahmet: Vergi Terimleri Söz-lü¤ü, English-Turkish, Maliye Bakan-l›¤›, Araflt›rma, Planlama ve Koordi-nasyon Kurulu Baflkanl›¤› Yay›n No:

1997/343.

ÖZSUNAY, Ergun: Medeni Hukuku Girifl, ‹stanbul-1981.

TU⁄LACI, Pars: ‹ktisadi Ticari Huku-ki Terimler Sözlü¤ü, Abc Kitabevi, Dördüncü Bas›, ‹stanbul-1990.

YILMAZ, Ejder: Hukuk Sözlü¤ü, 4.

Bask›, Yetkin Hukuk Yay›nlar›, Anka-ra-1992.

‹ngilizce-Türkçe Redhouse Sözlü¤ü, Sev Matbaac›l›k, Yirmialt›nc› Bask›,

‹stanbul-1997.

Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Ya-y›nlar›, Cilt 2.

DEVLET MEMURLARINA 5234 SAYILI