Boşanma Hakkı

iki taraflı akdî mahiyeti olan izdivaç fiilinin aksine, boşanmada ika (tek taraflı gerçekleştirme) söz konusudur. Yani inşa edilmesi bir kişi ta-rafından gerçekleştirilir.

Boşanma meselesinde fakihler arasında önemli bir anlaşmazlık yok-tur ve hepsi de, boşanma hakkının öncelikli hüküm olarak kocaya ait

olduğu ve kadın bağımsız olarak boşanma fiilini gerçekleştiremeyeceği konusunda hemfikirdir.

Şiî ve Sünnî fakihlerin görüş birliğine ilaveten, bazı rivayetler de bu duruma delalet eder⁸⁹ ve bunun için müslümanların pratikteki uygula-masına bakmak, Kur’ân-ı Kerim ve hadislerde boşanmanın erkeklere is-nat edildiğine dayanmak mümkündür.

Ama islam dininin boşanma hakkını mutlak surette kocanın yetkisine bıraktığı ve kadına hiçbir seçenek hakkı bırakmadığı da söylenemez.

mesela, kocanın nafaka ödemeyi terk etmesi gibi durumlarda yargı yoluyla boşanması (kocanın hâkim tarafından boşanmaya zorlanması veya hâkimin bizzat boşanmaya hükmetmesi) durumu islam dini tara-fından verilen bir hak olarak belirlenmiştir.⁹⁰ Yine bazı fakihlerin de be-lirttiği üzere,⁹¹ kadın ortak yaşamını sürdürdüğü takdirde zarara uğra-dığı veya meşakkate düştüğü tüm durumlarda, zarar ve haramı reddeden şer’i kaideler gereği yargı yoluyla meşruiyetini ispat etmek mümkündür.

Kuşkusuz zarar ve haramı reddetme kaidelerine istinat ederken şu şartı da göz önünde bulundurmak gerekir: Ortada kişisel garaz veya hevesler olmamalı ve akil insanlar zarar veya haram durumlarının doğruluğunu onaylamalıdır. örneğin, bir kadının kocasına yönelik kişisel nefreti yü-zünden eşi ile ortak yaşamın meşakkate sebebiyet verdiğini ve buna ta-hammülün mümkün olmadığını iddia etmesi, kocanın zorunlu boşan-masına gerekçe oluşturamaz.

ikincisi, Şiî fakihlerin iran islam cumhuriyeti medeni Kanunu’nun 1119. maddesinde de yer alan meşhur görüşüne göre, kadın nikâh akdi veya diğer her türlü gerekli akit sırasında şart koyma yöntemine başvu-rarak kocasına niyabeten boşanma vekâletini kendisi veya üçüncü bir şa-hıs için elde edebilir ve şartta belirlenen durumlarda kendisini

boşayabi-89 Vesailu’ş-Şia, c.15, “mukaddimatu’t-Talak” babları, 42. bab, s.340 ve müstedreku’l-Vesail, c.14, s.285, c.15, s.306 ve Kazvinî, Sunen-i ibn mâce, c.1, s.672.

90 Vesailu’ş-Şia, c.15, “nafakat” babları, 1. bab, s.222-226.

91 Tabatabaî, Yezdî, Tekmiletu’l-Urveti’l-Vuska, c.1, s.75; yine gönümüzün bazı fakihlerinin bu sorunu ve bazı aile hakları sorunlarının çözümünde bize yardımcı olacak “la zarar”

kuralı hakkında görüşleri hakkında bk. ikinci ek, 1. bölüm.

lir, bu şartların gerçekleşmesi durumunda kocasının kendisini boşama-sını da şart koşabilir.⁹²

Burada şu soru akla gelebilir: islam dini kadın ve erkek arasında ne-den ayrım yapmış ve boşanma hakkını nene-den kocaya vermiştir? Hatta kadın için boşanma hakkını tanıdığı özel durumlarda bu hakkın, kocayı boşanmaya zorlama veya hâkim tarafından boşanma şartını koymuş ve kadın boşanmak istediğinde bu ameli kocaya niyabeten veya vekâleten saymıştır?

Bu sorunun cevabında, daimi ve geçici evlilikler arasındaki farklılık-larla ilgili kısa bir açıklamaya gerek vardır. islam dini bu iki evlilik ko-nusu arasındaki özellikleri, amaçları ve şartlarının özündeki bazı farklı-lıkları göz önünde bulundurmuş ve açığa çıkarmıştır. Geçici izdivacı teşri etmenin önemli amacı, cinsel ihtiyaçları meşru yollardan tatmin etme imkânını yaratmaktır; üreme, evlat yetiştirme ve iktisadi işlevler bu tür izdivacın esas amaçları arasında değildir. Amacı geçici ihtiyaçları karşıla-mak olan ve en az yükümlülük ve sorumluluk gerektiren bu tür bir iz-divaç modeli sadece kısa vadeli bir anlaşmaya tâbidir ve insanlara ağır yasal kısıtlamalar oluşturmak, irade ve özgürlüklerini ellerinden almak gibi herhangi bir sınır ile sınırlandırılmamıştır. Bu yüzden geçici izdivacı sonlandırmak için boşanma fiili ne gereklidir ve ne de doğrudur. Bu iz-divaçta çiftin ayrılması, üzerinde anlaşılan sürenin sona ermesi veya ge-riye kalan sürenin erkek tarafından kadına bağışlanması şeklinde gerçek-leşir. Böyle bir evlilikte, boşanma hakkının erkeğe özgü olması da asla söz konusu değildir, ilişkinin başlama zamanı ve son bulma noktası ta-mamen tarafların görüşüne bağlıdır.

Buna karşılık, daimi izdivaç modeli, teşriinde yer alan önemli amaç-ları itibarı ile sorumluluk ve yükümlülük getiren bir modeldir, uzun va-deli ve istikrarlı bir anlaşma gerektirir. öte yandan yakın ve uzun vava-deli bir ilişkide aksama yaşanması ihtimali, göz ardı edilemeyecek bir gerçek-tir. Bu yüzden islam yasama yöntemleri aynı anda üç amacı gerçekleşti-ren bir tedbir koymuştur:

92 Saffar, “Vaz-i Hukuki-i zen Der inhilal-i nikâh Ez Tarik-i Talak ve Fesh”, Baz Pejuheşi Hukuk-i zen, c.2, s.116-121.

1- izdivacın istikrarını mümkün mertebe güvence altına almak, 2- zulüm ve adaletsizliği önlemek,

3- Uygunsuz şartlarda çiftin yasal olarak ayrılmalarına imkân sağ-lamak.

islam dini üçüncü amacın gerçekleşmesi için boşanma ilkesini meşru saymış ve böylece boşanmayı temelden reddeden bazı hukuki sistemlerle bu olaya karşı çıkmıştır. Ama esas sorun, ilk iki amaçla ilgilidir: islam’ın boşanma hakkını kocaya vermeye yönelik tedbiri bu amaçların gerçek-leşmesi için en iyi yöntem midir? Oysa günümüzde karı ve kocanın bo-şanma konusunda eşit hakka sahip olma seçeneğinin epey taraftarı var-dır ve birçok Batılı ülkede bu seçenek resmen kabul edilmiştir.

Bu seçenek, sözü edilen amaçların ilki (izdivacın istikrarı) ile uyuş-mazlığı yüzünden islam’ın ideal seçeneği olmamıştır ve bu uyuşuyuş-mazlığın en iyi şahidi, boşanma konusunda karı ve kocaya eşit hak tanıyan çağdaş Batılı toplumlarda boşanma oranının fevkalade yüksek olmasıdır.⁹³ Do-layısıyla en iyi seçenek, çiftlerden birine boşanma hakkı tanımak ve öbü-rünü her türlü zulüm ve adaletsizliğe karşı korumak ve desteklemektir.

islam dini bu seçeneği benimserken, mevcut iki ihtimal arasında, yani kocanın boşanma hakkı ve kadını zulüm ve adaletsizliğe karşı des-tekleme durumu ile kadının boşanma hakkı ve kocayı zulüm ve adalet-sizliğe karşı destekleme durumu arasında ilk ihtimali tercih etmiştir. Dinî metinlerde bu tercih için net bir delil getirilmese de, kadın ve erkek ara-sında bazı doğal ve sosyal farklılıkların bu tercihte etkili olduğu ortada-dır. Yine de bu farklılıkların hiçbirini tek başına bağımsız veya tek ba-şına yeterli bir şart olarak beyan edemeyiz.

Doğal farklılıklar konusunda kadının erkeğe olan cinsel ihtiyacına kıyasla erkeğin kadına duyduğu cinsel ihtiyacının daha şiddetli olma-sını, erkeklerde sultacı veya avcı ruhun galip olmasını ve kadınlarda ba-ğımlılık ve teslimiyet ruhunun ağır basmasını ve genelde kadın ve er-keğin birbirine karşı duygularının farklı olmasını örnek verebiliriz. Bu konuda şehit üstad murtaza mutahharî de “islam’da kadın hakları” adlı

93 örneğin, Amerika’da her iki evlilikten biri boşanmayla sonuçlanmaktadır. bk. Ward and Stone, Sociology fort he 21 st century, P.296.

eserinde bunların bazılarını psikolojik araştırmaların sonuçlarına istinat ederek beyan etmiştir. Şehit mutahharî boşanma hakkının erkeklere ve-rilmesini şöyle izah ediyor:

Doğa çiftlerin zevklerini, kadını erkeğe karşılık veren taraf olacak şe-kilde belirlemiştir. Kadının asil ve kalıcı sevgisi, bir erkeğin kendisine yö-nelik sevgi ve saygısına tepki şeklinde oluşan duygudur. Bu yüzden ka-dının erkeğe olan sevgisi, erkeğin ona olan sevgisinin ürünüdür ve ona bağlıdır. Doğa, iki taraf arasındaki sevginin anahtarını erkeğe sunmuş-tur. Eğer erkek, kadını sever ve ona bağlı kalırsa, kadın da onu sever ve ona bağlı kalır. Doğa, izdivacı feshetme anahtarını da erkeğe vermiştir.

Yani yine erkek, sevgisizliği ve vefasızlığı ile kadını kendisine karşı so-ğutur ve sevgisini yok eder. Oysa eğer kadın, sevgisizliğe başlayan taraf olursa, bu durum erkeği etkilemez, hatta belki de daha hırslı yapar. Bu yüzden erkeğin sevgisizliği, iki tarafın sevgisizliği ile sonuçlanır; ama ka-dının sevgisizliği iki tarafın sevgisizliğine sebep olmaz. Erkeğin sevgisinin soğuması ve sönmesi, izdivacın ölümü ve ailevi yaşamın sonudur; ama kadının sevgisinin soğuması ve sönmesi, onu, iyileşmesi ve şifa bulması mümkün olan yarı ölü yarı diri bir hasta hâline getirir.⁹⁴

öte yandan erkeklerde akılcılığın galip gelmesi ve geleceği düşünme özelliğine karşı, kadınlarda duyguların galip gelmesi, boşanma hakkının erkeklere verilmesinin muhtemel sebeplerinden biri olabilir.

Boşanma hakkının erkeklere verilmesi üzerinde etkili olan sosyal farklılıklar konusunda da iktisadi görevlerin cinsiyete göre ayırt edil-mesi önemli bir etkendir. Bir başka ifade ile belki de islam dininde erke-ğin yükümlülükleri arasında olan ve kadının muaf tutulduğu izdivaç ve boşanmanın mali bedeli, boşanma hakkının erkeklere verilmesinde et-kili olmuş olabilir.

94 mutahharî, nizam-i Hukuk-i zen Der islam, s.316-317. Burada şunu da açıklamada fayda var: Bazı yazarlar bu şekilde bir istidlali, “var olanlar”dan “olması gerekenler”

sonucunu almanın örneklerinden bilmiş ve bu sebeple Şehit mutahharî’yi eleştirmişlerdir.

Bk. muhammed mensurnejad, mes’ele-i zen, islam ve Feminizm, s.198. Fakat bu kişiler mantıken “varlar olanlar”dan “olması gerekler” sonucunu alma meselesi ile gerçek maslahat ve meselelere dayalı ilkel şerî hükümleri birbirinden ayırmamışlardır.

Son meselede -ki bir ihtimale göre Şehid mutahharî’nin sözü buna yöneliktir- amaç tabiat kanunlarından şerî ve hukukî ahkâmı almak değil, aksine, sadece teşri sistemi ile tekvin sistemi arasındaki uyumu ortaya koymaktır.

Her hâlükârda islam dini boşanma hakkını erkeklere vermeyi ka-dınlara destek eğilimi ile birleştirmiş ve kadının kendi iradesi ile evli-lik ilişkisinden çıkması için bazı yollar belirlemiştir. Bu konuda iki var-sayım vardır:

1- Kocanın eşinin boşanma talebini kabul etmesi, 2- Kocanın eşinin boşanma talebini reddetmesi.

ilk varsayımda kadının hiçbir mali ödeme yapmaksızın uzlaşmalı bo-şanma imkânı ve yine kadının kocasından “hul bobo-şanma” veya “müba-rat” boşanma”⁹⁵ modeline göre boşanma imkânı oluşturulmuştur. Kadın kocasına para ödemek veya mehrini veya onun bir bölümünü kocasına bağışlamak sureti ile kocasından boşanabilir.⁹⁶

Ama ikinci varsayımda, kadının boşanmasıyla sonuçlanabilecek olan

“şikak” durumlarında⁹⁷ iki taraf arasında hakemlik meselesi⁹⁸ dışında, bahsimizin başında da belirtildiği üzere, yargının kocayı boşamaya zor-lama veya boşanmanın hâkim tarafından uygulanmasının sebebi erkeğin eşine yönelik her türlü kasıtlı veya kasıtsız zarar verme durumunun en-gellenmesi gözetilir.⁹⁹

Demek ki, nikâh sırasında şart koyma yöntemi dışında; islam dini kadın ve erkek arasında boşanma hakkı konusunda farklı bir muamele uygulamıştır. Ama nikâh sırasında şart koyma kaidesi birinci dereceden kaide ve hükümlere uygulanan bir fıkra olarak boşanma konusunda karar alma imkânını kadınlara sunmaktadır; zira kadın kocası tarafından vekil olma şartını belirlemek sureti ile boşanma hakkını elde etmenin yanında,

95 Hul talak’ı kadının kocasından nefret etmesi, mübarat talakı ise tarafların birbirinden nefret etmesi durumundadır.

96 Bazıları bu örnekte kadının kocasından boşanmak için tam bir yetkiye sahip olduğunu, kocasının talak vermesine ve hatta onun muvafakatini almaya gerek olmadığını sanmışlardır. bk. mihrizî, Şahsiyet ve Huku-i zen Der islam, s.456. Fakat hul talakını erkeğe isnat eden veya her iki tarafın rızasını muteber bilen birçok rivayete bu görüşü reddetmektedir. bk. Vesailu’ş-Şia, c.15, “Hul ve mubara” kitabı, 1. bab, s.488 ve 489;

4. bab, s.495, h.5, 6. bab, s.497, h.4 ve 7. bab, s.499, h.4.

97 “Şikak” her iki tarafın birbirine karşı görevlerini yerine getirmemesi, eşlerin birbiriyle uyuşmadığı gibi talak ve boşanmaya da rıza göstermedikleri durumdadır. Tusî, s.499, h.4.

98 Hakemlik konusu hakkında bk. necefî, cevahiru’l-Kelam, c.31, s.209-217.

99 mutahharî, nizam-i Hukuk-i zen Der islam, s.347-359.

nikâh sırasında kocasının boşanma hakkını kullanmaması da şart koşa-bilir ve böylece kocanın seçim hakkına kısıtlama getirir veya bu hakkın uygulanmasını tamamen engeller.¹⁰⁰

Ama burada şöyle bir soru akla geliyor: Kadın ve erkeğin boşanma hakkında eşitsizliğini izah ederken biraz önce izdivacın istikrarının gü-vence altına alınmasına istinat edildi, oysa kadının bu hukuki yöntemi sınırsız bir şekilde kullanması durumunda aile ocağının istikrarı tehli-keye düşer ve sonuçta ileri sürülen gerekçe geçerliliğini yitirir. işte bu yüzden, bu yöntemi mutlak ve kayıtsız şartsız kullanmayı yaygınlaştır-mak yerine, özel şartlarla sınırlayaygınlaştır-mak gerekir. özellikle şunu da unutma-malı: Bu yöntemin islam tarafından onaylanmış olması, teşvik edilmesi anlamına gelmez ve eğer aile temellerini sarsma gibi sonuçları olacaksa islam açısından asla kabul edilmez.