ĠĢleten Kural Olarak

Hava hukukunun temel kavramlarından biri de ―iĢleten‖ dir. Bu sebeple, TSHK‘nunu iĢletenin kim olduğunu ikinci bölüm‘ünün 133. maddesinde tayin etmiĢtir.352

ĠĢletenin sorumluluğu ilk önce 1933 tarihinde Roma‘da kabul edilen bir

Konvansiyonda (Roma Birinci Mesuliyet Konvansiyonu) düzenlenmiĢtir. Ancak konvansiyon çok az sayıda devletin onaylaması sebebiyle önemini kaybetmiĢtir.

Bunun üzerine mesele ICAO tarafından tekrar ele alınmıĢ ve 1952 de Roma da toplanan 5. hava hukuku konferansında ―Roma 2. Mesuliyet Konvansiyonu‖ olarak anılan anlaĢma olarak kabul edilmiĢtir.353

TSHK'nun 133/1 hükmü iĢleteni, bir uçağı «...kendi adına bizzat kullanan veya

yardımcıları marifeti ile kullanılmasını sağlayan gerçek veya tüzel kiĢilerdir.»

Ģeklinde tanımlamaktadır.

Bu tanım, genel hatları ve özü itibarı ile Roma SözleĢmesi'nin tanımına yakındır. Ancak, doktrinde, bazı temel hukuk kavramlarına gereken itina gösterilmeden kaleme alındığı;354 _{istihdam edenin sorumluluğuna iliĢkin}

düzenlemelerde, <yardımcıları> ibaresinin yerine <adamları> ibaresinin kullanılmasının, kavram disiplini bakımından daha isabetli olacağı;355

Böylece BK‘nun 55.356

maddesi ile düzenlenmiĢ olan istihdam edenin sorumluluğu müessesesinin kavramlarına yer verilmiĢ olurdu Ģeklinde eleĢtirilmiĢtir.357

351 SÖZER, Türk Sivil Havacılık Kanununun Hükümlerine Göre TaĢıyan ve ĠĢletenin Sorumluluğu, s. 71. 352 KANER, Hava Hukuku, s. 40.

353 KANER, Hava Hukuku, s. 43–44.

354 SÖZER, Türk Sivil Havacılık Kanununun Hükümlerine Göre TaĢıyan ve ĠĢletenin Sorumluluğu , s. 71. 355 Zira Kanunun 127 maddesi de TaĢıyıcının Adamları baĢlığını taĢımaktadır

TSHK m. 133/I hükmünde kanun sanki uçağın fiilen havada uçurulması anlamında kullanılmasını kast edermiĢçesine bir üslup kullanmıĢtır. Doğal olarak amaç bu olmayıp uçağın ekonomik anlamda, bir iĢletme çerçevesinde kullanılmasıdır.

Bu bakımlardan iĢletenin tanımı;

“Bir uçağı kendi adına bizzat veya adamları marifeti ile kullanan kiĢi iĢletendir.” ġeklinde yapılabilir.358

Buna göre, bir gerçek ya da tüzel kiĢinin iĢleten (TSHK.m.133) olabilmesi için aĢağıdaki Ģartların bulunması gerekmektedir.

- Bir ―sivil hava aracı‖ söz konusu olmalıdır. Devlet hava araçları için iĢleten mevzu bahis değildir.

- Gerçek ya da tüzel kiĢi hava araçlarını bizzat veya yardımcıları vasıtasıyla kendi adına kullanmalıdır. Kullanmadan maksat hava aracının havada uçurulması değildir.

- Sivil hava aracı‘nın kullanma hakkı (doğrudan veya dolaylı olarak) baĢkasına devredilmiĢ ya da ―araç‖ın baĢkası tarafından kullanılmasına müsaade edilmiĢ ise seferlerin kontrolü ilgili (kullanma haklarını devreden) gerçek ya da tüzel kiĢide olmalıdır.

Yukarıdaki Ģartları kendisinde bulunduran kimse Sivil Havacılık Kanunu nezdinde “ĠĢleten”dir.

―Hava aracı‖ maliki olarak sicile tescil edilmiĢ kimse de aksi ispat edilmedikçe iĢleten sayılır. (TSHK.m.133/3)

ĠĢletenin hava aracının maliki olmasına lüzum yoktur. Kanun iĢletenin tayininde kendi adına kullanma yani teĢebbüs unsurundan veya (kullanma hakkının

356 818 sayılı Borçlar Kanununun 55. maddesinde düzenlenen Adam ÇalıĢtıranın Sorumluluğu, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının dört fıkradan oluĢan 65. maddesinde düzenlenmiĢtir. Tasarının 65. Maddesi aynen Ģöyledir.

Madde 65- Adam ÇalıĢtıran, çalıĢanın, kendisine verilen iĢin yapılması sırasında baĢkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür. Adam çalıĢtıran, çalıĢanını seçenken, iĢiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz. Bir iĢletmede adam çalıĢtıran, iĢletmenin çalıĢma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elveriĢli olduğunu ispat etmedikçe, o iĢletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür. Adam çalıĢtıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalıĢana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.

357 SÖZER, Türk Sivil Havacılık Kanununun Hükümlerine Göre TaĢıyan ve ĠĢletenin Sorumluluğu, s. 71–72, Dip Not:199

358 Aynı görüĢte Bkz. SÖZER, Türk Sivil Havacılık Kanununun Hükümlerine Göre TaĢıyan ve ĠĢletenin

devri halinde) seferlerin kontrolünün elde bulundurulması esasından hareket etmiĢtir.359

Sivil hava aracını mülkiyeti muhafaza kaydıyla satımda, alıcı hava aracını fiilen teslim aldığı andan itibaren iĢleten sıfatını kazanır.360

Burada önemli olan, iĢletmenin kiĢinin kendi adına yapılmakta olmasıdır. Diğer bir değiĢle, iĢletme faaliyetinin ekonomik sonuçları iĢletene ait olmalıdır.

TSHK 133. maddesinde –Roma SözleĢmesi‘ne de uygun olarak – iĢleten sıfatının tayininde mülkiyet öğesine yer vermemiĢtir. Burada sadece giriĢim (teĢebbüs) öğesine yer verilmiĢ ve uçağı ticari amaçla, kar ve zararı kendisine ait olmak üzere kullanan kiĢi ve esasında da bu ekonomik giriĢimin karĢılığı olmak üzere, sorumluluğa tabi tutulmuĢtur.361

Hava aracının iĢletenin rızası dıĢında baĢka bir Ģahıs tarafından kullanılması iĢletenlik sıfatını ortadan kaldırmaz.362

Hava aracının kullanılma amacı da önemli değildir. Bu sebeple ticari gayeyle kullanılmayan yani ticaret ―hava aracı‖ olmayan ―hava araçlarını‖ kullananlar da sivil havacılık kanunu anlamında iĢletendir.

ĠĢletenin kullanma yardımcıları ise onun, kendi adına olmak üzere, ―araç‖ın kullanılmasını tevdi ettiği bütün kiĢilerdir.363

Pilot, hostes, uçuĢ mühendisi gibi hava aracının kullanılmasına katkıda bulunan personel, iĢletenin yardımcılarıdır. Sivil hava aracının kullanılması amacıyla iĢletenin egemenlik alanına giren kiĢilerin tümü yardımcı Ģahıs sayılır.

Aracın hava trafiğine çıkıp çıkmamasını, trafikte kalıp kalmamasını, nasıl ve ne amaçla kullanılacağını belirleyen, yardımcı Ģahısları seçen, onları gözetip, denetleyen ve talimat veren kimse iĢleten sıfatıyla sorumludur.

TSHK. nun kabulünden önce iĢleten, yardımcılarının hizmetlerini gördükleri sırada üçüncü kiĢilere verdikleri zarardan ötürü BK. md. 55‘e göre ―adam çalıĢtıran‖ sıfatıyla sorumlu tutuluyordu.

359 KANER, Hava Hukuku, s. 40. 360 ĠġGÜZAR, a. g. e., s. 50–51.

361 SÖZER, Türk Sivil Havacılık Kanununun Hükümlerine Göre TaĢıyan ve ĠĢletenin Sorumluluğu, s. 72. 362 TSHK. 135. madde hava aracının iĢletenin rızası dıĢında kullanılmasında sorumluluğun nasıl olacağını

düzenlemiĢtir.

ĠĢleten ile yardımcı Ģahıslar arasındaki iliĢki çoğu zaman hizmet sözleĢmesine dayanmakta ise de, sorumluluk bakımından iliĢkinin hukuki niteliği önemli değildir. Hatta sivil hava aracı iĢleteni, yardımcı Ģahsın hizmetinden, arada geçerli bir hukuki iliĢki kurulmadan faydalansa bile sorumludur.

Ayrıca yardımcı Ģahsın hizmetinin devamlı veya geçici olması ya da çalıĢmasının karĢılığında ücret alıp almaması, iĢletenin sorumluluğunu etkilemez.

ĠĢletenin sorumluluğu, adam çalıĢtıranın sorumluluğuna nazaran çok daha geniĢtir. Adam çalıĢtıranın yardımcı Ģahsın fiilinden sorumlu tutulabilmesi için, haksız fiil iĢin görülmesi sırasında ve hizmet dolayısıyla iĢlenmelidir.

Hâlbuki iĢletenin yardımcıları sivil hava aracını hizmetle ilgisi bulunmayan bir iĢte kullanırken veya iĢletenin izni, haberi olmadan ya da talimatını aĢarak üçüncü Ģahıslara zarar verdikleri takdirde iĢleten sorumlu olur. Yardımcı Ģahısların hava aracını hizmetle ilgisi olmayan bir iĢte kullanmaları, iĢletenin iĢleten sıfatını ortadan kaldırmaz.

ĠĢleten, hava aracının kullanılmasını sağlayan yardımcılarının fiillerinden dolayı üçüncü Ģahıslara karĢı özel kanun olan TSHK hükümlerine göre sorumludur.

Adam çalıĢtıranın sorumluğunu düzenleyen BK.nun 55 inci maddesi iĢleten bakımından ancak genel norm niteliğindedir.

Bu nedenle BK. md. 55 hükmü sadece tamamlayıcı bir hukuk kuralı olarak uygulanabilir.364

Mukayese yapabilmek bakımından 2918 sayılı Karayolları Trafik kanunundaki iĢleten tanımı burada belirtmek istiyorum 2918 Sayılı Kanun‘un 3‘üncü maddesinde, ĠĢleten; “Araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satıĢta

alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kiĢidir. Ancak ilgili tarafından baĢka bir kiĢinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere iĢlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimse iĢleten sayılır.”

Olarak tanımlanmıĢtır.

1952 tarihli Konvansiyon iĢleteni 2. maddesinin 2. fıkrasının a bendinde tarif etmiĢtir. Buna göre “Zararın vukuu tarihinde uçağı kullanan kimse bu

konvansiyon anlamında iĢleticidir. Ancak uçağı kullanma hakkı kendisinden doğrudan doğruya veya dolaylı olarak alınmıĢ olan kimse uçağın kullanılmasını mahfuz tutmuĢsa bu Ģahıs iĢletici sayılır”.

Aynı fıkranın b bendi ise uçağı “kullananın” kim olduğunu tarif etmektedir. Bu bende göre (M.2, f.2, b.2) “uçağı kullanan Ģahıs uçağı bizzat yahut vazifelerini ifa sadedinde müstahdem veya yardımcıları marifetiyle istimal eden kimsedir; müstahdem veya yardımların salahiyetleri hududu için de hareket etmiĢ olup olmadıklarına bakılmaz”

Sicilde malik olarak kayıtlı kimse de aksi ispat edilinceye kadar iĢleten sayılır (m.2 fk. 3).

Konvansiyon sorumluluk bakımından iĢleticiyi esas almakla beraber baĢka Ģahıslarında sorumluluğunu kabul etmiĢtir. Söz konusu kimseler de bazı durumlarda konvansiyon uyarınca sorumlu tutulacaklardır ki, bu hallerden biri 3. maddede düzenlenmiĢtir. Madde 3‘e göre; ―Zararın vukuu tarihinde iĢletici durumunda olan kimse kullanma hakkının baĢlangıcından itibaren 14 günden fazla bir zaman için uçağı hasren kullanma hakkını haiz değil idi ise, kullanma hakkını kendisinden aldığı Ģahıs da iĢletici ile birlikte müteselsilen mesuldür. Her biri konvansiyon hükümlerine tevfikan ve konvansiyonun mesuliyet sınırları dâhilinde mesuldür.

Konvansiyon uyarınca iĢleticinin dıĢında sorumlu olan diğer bir kiĢi de «haksız kullanan»dır. Konvansiyonun 12. maddesinin 2. fıkrasına göre uçağı eline geçirip iĢleticinin muvafakati alınmaksızın kullanın kimse de sınırsız surette sorumludur‖.365