Y
YA AR RG GII D DÜ ÜN NY YA ASSII
AYLIK ‹ÇT‹HAT, MEVZUAT VE B‹L‹MSEL ‹NCELEMELER DERG‹S‹
S
AYI: 201E
YLÜL 2012★
B
İLİMSELİ
NCELEMELERÖnemli ve Güncel Konularda Uygulamaya Katkı Sağlayacak Bilimsel İnceleme Yazıları
İ
ÇTİHATYargıtay Kararları - Danıştay Kararları Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları
M
EVZUATAnayasa Mahkemesi Kararları - Kanunlar Kanun Hükmünde Kararnameler Milletlerarası Andlaşmalar Listesi
B
İLGİH
AVUZUHMK’da ve HUMK’da Parasal Sınırlar Temyizde Süre Başlangıcı ve Temyiz Süreleri HMK Gider Avansı Hesap Tabloları - Faiz Oranları
Enflasyon Oranları - Yeniden Değerleme Oranları
Yıllara Göre Asgari Ücret - Belirsiz Süreli Hizmet Sözleşmelerinin Feshinde Bildirim (İhbar) Süreleri ve Tazminat Miktarları
İş Kanununa Göre Yıllık Ücretli İzin Süreleri Kıdem Tazminatı Tavan Miktarları - Prime Esas Kazanç Taban ve Tavan Matrahları
★
Her ay yayınlanır
www.yargidunyasi.com.tr
e-mail: info@yargidunyasi.com.tr
Yayımlayan
AYLIK ‹ÇT‹HAT, MEVZUAT VE B‹L‹MSEL ‹NCELEMELER DERG‹S‹
Y›l: 2012 Eylül Say›: 201
Yayımcı - Sahibi: Aslan ÇEVİK (Yargın Hukuk Yayınları)
Genel Yayın Yönetmeni:
Av. Nihat MEYDAN Av. Fadime YAPAL
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü: Sevilay ÇEVİK Katkıda Bulunanlar:*
Prof. Dr. Ercan AKYİĞİT Prof. Dr. Ömer TEOMAN Prof. Dr. Cevdet YAVUZ Prof. Dr. Erol ULUSOY Prof. Dr. Ersin ÇAMOĞLU Prof. Dr. Hüseyin ÜLGEN Prof. Dr. Köksal BAYRAKTAR Prof. Dr. Feridun YENİSEY Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ Av. Sümer ALTAY (İstanbul Barosu) Prof. Dr. Abdurrahim KARSLI Av. Çelik Ahmet ÇELİK (İstanbul Barosu) Prof. Dr. Arslan KAYA Av. Boran ÇİÇEKLİ (Ankara Barosu) Prof. Dr. Erdoğan MOROĞLU Av. Engin ERDİL (İstanbul Barosu) Prof. Dr. Ayşe NUHOĞLU Av. Hulki ÖZEL (Mersin Barosu) Prof. Dr. Rona SEROZAN Av. Mustafa KIRMIZI (Hatay Barosu) Prof. Dr. Ersan ŞEN Av. Nezih SÜTÇÜ (Bursa Barosu) Prof. Dr. Ünal TEKİNALP Av. Talih UYAR (İzmir Barosu)
* İsimler soyadı esas alınarak alfabetik sıraya göre yazılmıştır.
Kapak Tasarımı : Sait Maden
Dizgi - Tasarım : Sami Abbas - (0212) 547 48 41 - (0532) 433 40 21 e-mail: samiabbas@ttmail.com Baskı ve Cilt :Deniz Ofset Matbaa
Gümüşsuyu Cad. Topkapı Center B. Blok Kat: 2 No: 403 Topkapı / İSTANBUL Tel.: (0212) 613 30 06 Fax.: (0212) 613 51 97
ISSN: 1301-0816
Yayın Türü : Yaygın Süreli Yayın Basım Tarihi : Eylül 2012
Yıllık Abone Peşin Fiyatı (12 Sayı): 450.-TL Taksitli Fiyatı: Peşinat: 90.-TL + 5 x 80.-TL. = 490.-TL Abone İçin Banka Hesap No: Posta Çeki: Yargın Hukuk Yayınları5205824
Yargın Hukuk Yayınları
İş Bankası Cağaloğlu Şubesi Hesap No: 1095 - 0875173 IBAN: TR 93 0006 4000 0011 0950 8751 73 Denizbank Hesap No: 1440 - 3932614 IBAN: TR 97 0013 4000 0039 3261 4000 11
Copyright© Bu derginin Türkiye’deki yayın hakları Aslan ÇEVİK (Yargın Hukuk Yayınları)’na aittir. Her hakkı saklı- dır. Hiçbir bölümü ve paragrafı kısmen veya tamamen ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya başka herhangi bir şekilde çoğaltılamaz, dağıtılamaz. Normal ölçüyü aşan ikti- baslar yapılamaz. Normal ve kanunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur.
Yönetim Yeri : Molla Gürani Mah. Turgut Özal Cad. No: 18 Dilek Apt. K: 2 D: 2 Aksaray / ‹STANBUL
Tel.: (0212) 631 99 41 – (0212) 533 51 45 Fax: (0212) 635 26 97
✔ B‹L‹MSEL ‹NCELEMELER
❒ HİLELİ İFLAS SUÇU (Prof. Dr. Ersan ŞEN – Av. Ertekin AKSÜT) ... 11
❒ İCRA DAİRESİNCE TESLİM EDİLEN TAŞINMAZA VEYA GEMİYE TEKRAR GİRME SUÇU (İİK. mad. 342) (Av. Talih UYAR) ... 27
✔ MEDEN‹ HUKUK
❒ Muris Muvazaası Hukuksal Nedenine Dayalı Olarak Açılacak Davalar Temlik Alan Kayıt Maliki Aleyhine Açılmalıdır; Tapu Sicil
Müdürlüğünün Taraf Sıfatı Yoktur ... 73
❒ Boşanmanın Eki Niteliğindeki Manevi Tazminat İçin Faiz Başlangıcı
Kararın Kesinleştiği Tarihtir ... 77
❒ Affedilen ve Hoşgörü ile Karşılanan Olaylar Boşanma Nedeni Olarak
Kabul Edilemez... 78
❒ Yeraltı Sularından Kadim ve Öncelik Hakkı Gözetilerek Herkes
Faydalı İhtiyacı Oranında Yararlanabilir... 79
❒ Tapu Kütüğüne Tescil Edilmiş Olan İpotek Alacağı İçin Zamanaşımı
İşlemez ... 81
❒ Ev Başkanının Sorumluluğuna Dayalı Tazminat Talepli Dava Aile
Mahkemesinde Görülmelidir ... 84
❒ Özel Parselasyon Yapılan Taşınmazda Malikin Kabulüyle Kamu Hizmet ve Tesislerine Ayrılan Yerler İçin Sonradan Mülkiyet İddiasında Bulunulamaz ve Bedel İstenemez ... 87
❒ Köy Boşluğu Niteliğindeki Taşınmazların Hazine Adına Tescil Edilmesi
Gerekir ... 94
❒ Mahkemece Verilen Yetki ile Mirasçılık Belgesi Verilmesi Talebiyle Açılan Davalarda Kişinin Hiç Yaşamadığı veya Namı Müstear Durumu
Belirlenmedikçe Dava Reddedilemez... 95
❒ Muhdesat Taşınmazın Zemininden Ayrı Bir Mülkiyete Konu Olamayacağından Ancak Kim Tarafından Meydana Getirildiğinin
Tespiti Söz Konusu Olabilir... 97
❒ Tespit Dışı Bırakılan Yerlerle İlgili Zilyetliğe Dayalı Tescil Talepli Dava Makul Süre İçinde Açılmışsa Tespit Dışı Bırakılma Tarihinden Önceki
Zilyetlik Tespitten Sonraki Zilyetliğe Eklenebilir ... 99
❒ TMK’nın 713. Maddesinde Yer Alan Koşullar Gerçekleşmişse 20 Yıllık
Sürenin Dolduğu Anda Mülkiyet Kazanılmış Olur ... 101
❒ Toplantıya Katılmamış Olan Kat Maliki Yönünden İptal Davası Açma Süresi Öğrenmeden İtibaren Bir Ay veya Karar Tarihinden İtibaren
Altı Aydır... 150
❒ Limit İpoteğinde İpotek Verenin Sorumluluğu Asıl Borç ve Fer’ileriyle
Birlikte İpotek Limiti ile Sınırlıdır ... 154
✔ BORÇLAR HUKUKU
❒ İş İlişkisi Devam Ederken Düzenlenen İbra Sözleşmeleri Geçersizdir – 01.07.2012 Tarihinden Sonraki Dönem İçin İş Hukukunda İbra
Sözleşmelerinin Geçerlilik Koşulları ... 43
❒ Tüketici Kredisi Veren Asıl Borçlu Hakkında Kesin Aciz Belgesi Almadan Şahsi Kefalet Veren Kefile Başvuramaz; Kesin Aciz Belgesi İçin
Asıl Borçlu Hakkında Tüm Yasal Yollar Tüketilmiş Olmalıdır... 57
❒ Kural Olarak Sözleşme Anında Verilen Depozitonun Ödeme Şekli ve Zamanı Taraflarca Kararlaştırılabilir; Ancak Sözleşme Sona Erdikten
Sonra Depozito Alacağı İstenemez ... 92
❒ İfaya Ekli Cezai Şart İstenebilmesi İçin Teslimde İhtirazi Kayıt
Konulması Zorunludur ... 138
❒ Eser Sözleşmelerinde Ayıp İhbarı Şekle Tabi Değildir; İhbarın Yapıldığı
Tanıkla da İspat Edilebilir... 140
❒ Kazanın Münhasıran Alkolün Etkisi ile Meydana Geldiği Saptanmadıkça Alkollü Araç Kullanma Tek Başına Hasarın ZMSS Teminatı Kapsamı
Dışında Kalmasını Gerektirmez... 145
❒ Faktoring İşlemi Alacağın Temliki Hükümlerine Tabidir... 152
✔ MEDEN‹ YARGILAMA (USÛL) HUKUKU
❒ Taraflar Arasındaki Çekişmeli Hususlar Giderilmeden Yargılama
Bitirilemez; Bu İlke Fer’i Talepler Yönünden de Geçerlidir ... 64
❒ Muris Muvazaası Hukuksal Nedenine Dayalı Olarak Açılacak Davalar Temlik Alan Kayıt Maliki Aleyhine Açılmalıdır; Tapu Sicil
Müdürlüğünün Taraf Sıfatı Yoktur ... 73
❒ Çaplı Taşınmaza El Atmanın Önlenmesi Davalarında Yerel Bilirkişi ve Tanık Dinlenmeli, Uzman Bilirkişiden Kroki ve Rapor Alınarak
Sonucuna Göre Karar Verilmelidir ... 74
❒ Site Yanındaki Baz İstasyonunun Kaldırılması Talebiyle Kat Malikleri Adına Site Yönetimince Açılan Davanın Aktif Husumet Yönünden
Reddi Gerekir... 83
❒ Ev Başkanının Sorumluluğuna Dayalı Tazminat Talepli Dava Aile
Mahkemesinde Görülmelidir ... 84
❒ Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken İşledikleri Kusurlarına Dayalı Tazminat Davaları İdare Aleyhine Açılabilir... 85
❒ Önalım Hakkına Dayalı Tapu İptali ve Tescil Davalarında İlk Oturumda
Dava Kabul Edilse Dahi Davalı Yargılama Giderlerinden Sorumludur ... 88
❒ Mahkemece Verilen Yetki ile Mirasçılık Belgesi Verilmesi Talebiyle Açılan Davalarda Kişinin Hiç Yaşamadığı veya Namı Müstear Durumu
Belirlenmedikçe Dava Reddedilemez... 95
❒ Tebligat Kanunu’nun 21. Maddesi Uyarınca Haber Bırakılan Komşunun İmzasının Alınmamış veya İmtina Ettiğine İlişkin Şerh Düşülmemişse
Tebligat Geçerli Kabul Edilemez... 109
❒ Hüküm Sonucunda, İstek Sonuçlarından Her Biri Hakkında Taraflara Yüklenen Borç ve Tanınan Haklar Birer Birer, Açık, Şüphe ve Tereddüt
Uyandırmayacak Şekilde Açıklanmalıdır ... 118
❒ İhtiyati Tedbir Kararı Hüküm Kesinleşinceye Kadar Geçici Koruma İçin Verilir; Dava ve Uyuşmazlığın Esasını Halleder Şekilde İhtiyati
Tedbir Kararı Verilemez... 129
❒ İnanç Sözleşmesi – İnanç İlişkisinin İspatı ... 131
❒ Dava Sırasında Dava Konusu Hak veya Malın Devri Halinde HMK’nun
125. Maddesi Uyarınca İşlem Yapılması Gerekir ... 136
❒ Üçüncü Kişilerce Açılacak İstihkak Davalarında Davalı Takip Alacaklısıdır;
Dava Hasımsız Açılmışsa Yasal Hasma Yöneltilmesi Sağlanmalıdır –
Yetkili Mahkeme... 143
❒ Bilirkişi Raporuna Yollama Yapılarak Hüküm Kurulamaz... 149
❒ Sağlık Bakanlığına Bağlı Hastanede Hizmet Kusuruna Bağlı Yanlış Tedavi Nedeniyle Tazminat İstemli Açılan Dava İdari Yargıda Görülmelidir ... 156
✔ ‹fi VE SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU
❒ İş İlişkisi Devam Ederken Düzenlenen İbra Sözleşmeleri Geçersizdir – 01.07.2012 Tarihinden Sonraki Dönem İçin İş Hukukunda İbra
Sözleşmelerinin Geçerlilik Koşulları ... 43
❒ Sigortalı veya Hak Sahibi Tarafından Bizzat Kullanılmayan Yardımcı, Refakatçi veya Bakıcıların Kullanımı İçin Tasarlanmış Cihaz Bedeli
İstenemez ... 67
❒ İşin Yapılması İşçinin Sağlığı veya Yaşayışı Yönünden Tehlike Oluşturması Haklı Fesih Nedenidir – İşverenin İşçiyi Gözetme ve Koruma Borcu... 111
❒ Feshin Geçersizliği ve İşe İade Kararı Verildiğinde Fesih İşe Başlatmama Tarihinde Gerçekleşmiş Olacağından Kıdem
Tazminatı Başlangıcı da Bu Tarihtir ... 116
❒ İşveren Performans Düşüklüğü Nedenine Dayalı Olarak İş Sözleşmesini
Feshetmeden Önce İşçiye Savunma Fırsatı Vermelidir ... 158
✔ ‹CRA VE ‹FLAS HUKUKU
❒ Adi Yazılı Kira Sözleşmesine Dayalı Takipte Tüzel Kişi Temsilcisinin Sözleşmedeki İmzanın Kendisine Ait Olmadığı Yönündeki İtirazı Geçerli Bir İmzaya İtiraz Olarak Kabul Edilemez ... 90
❒ Bedelinin Ödenmesi Şarta Bağlanan Teminat Senedi Kambiyo Takibine
Konu Edilemez... 125
❒ İcra Mahkemesine Yapılan Borca Kısmi İtiraz Zamanaşımını Kesmez ... 127
❒ Gerçeğe Aykırı Beyanda Bulunmak – Şikayet Dilekçesinde Tüzel Kişi
Temsilcilerinin İsmen Belirtilmesi Gerekir ... 141
❒ Üçüncü Kişilerce Açılacak İstihkak Davalarında Davalı Takip Alacaklısıdır;
Dava Hasımsız Açılmışsa Yasal Hasma Yöneltilmesi Sağlanmalıdır –
Yetkili Mahkeme... 143
✔ T‹CARET HUKUKU
❒ Ayrıca Kararlaştırılmadıkça Mali Hakların Devri Eserin İşlenme Hakkını Kapsamaz; Ancak Bir İşverene Tabi Olarak Meydana Getirilen Eserde
Mali Haklarla Beraber İşlenme Hakkı da Çalıştırana Aittir ... 49
❒ Vefat Eden Anonim Şirket Ortağının Hisseleri Doğrudan Mirasçılara
İntikal Etmez; Mirasın Taksimine Kadar Tereke Adına Kayıtlıdır... 121
❒ Taşıma Sırasında Hasarlanan Sigortalı Emtia Nedeniyle Tazminat Talebi – Yükleme ve İstif Gönderene Ait Olsa Bile Taşıyıcı Güvenli Taşıma İçin
Gerekli Tedbirleri Almakla Yükümlüdür ... 123
❒ Bedelinin Ödenmesi Şarta Bağlanan Teminat Senedi Kambiyo Takibine
Konu Edilemez... 125
❒ Bono Metni Dışında Yer Alan Tarih Tanzim Tarihi Olarak Kabul Edilemez .. 126
❒ Tarafları Tacir Olan İhtilafta Ticari Defterler Üzerinde İnceleme Her İki Tarafın Defterleri Dahil Olmak Üzere Yapılır – Ticari Defterlerin
Delil Gücü... 134
❒ Kooperatifi Temsile Yetkili Şahısların Zarar Doğuran Eylemlerinden Dolayı Yöneticiler ve Kooperatif Müteselsilen Sorumludur;
Ortaklar Kooperatife Karşı Tazminat Davası Açabilirler ... 160
❒ Aidat Ödemeyen Üyenin Kooperatiften İhracı İçin Yasada Belirtilen
Koşullarda İki İhtar Gönderilmesi Zorunludur... 163
✔ CEZA HUKUKU - CEZA MUHAKEMES‹ HUKUKU
❒ Gerçeğe Aykırı Beyanda Bulunmak – Şikayet Dilekçesinde Tüzel Kişi
Temsilcilerinin İsmen Belirtilmesi Gerekir ... 141
❒ Dava Zamanaşımı Konusunda Fiile Bağlılık, Nesnel Ölçüt Kabul Edilmiş Olup İştirak Halinde Suç İşleyen Sanıkların Biri Hakkında
Verilen Mahkumiyet Kararı Diğerleri İçin de Zamanaşımını Keser ... 165
❒ Sanık Zorunlu Müdafi Atandığından Haberdar Değilse ve Bu Konudaki İrade ve Görüşü Dosyadan Anlaşılamıyorsa Hükmün Hazır Bulunmayan Sanığa da Tebliği Gerekir ... 171
❒ Yasa Yolu Bildirimindeki Eksiklik Hak Kaybına Yol Açacak Nitelikte Değilse ve Bundan Doğan Bir Hak Kaybı Bulunmamakta ise
Bu Durum Eski Hale Getirme Nedeni Oluşturmaz ... 180
❒ Heyete Dahil Hakimlerden Birinin Kısa ve Gerekçeli Kararlardaki İmzası
Farklı Olan Karar Hukuken Geçerli Bir Karar Olarak Kabul Edilemez ... 186
❒ Diğer Koşullar Yanında Yasada Belirtilen Süre Geçmiş Olmadıkça Daha Önce Kasıtlı Bir Suçtan Mahkum Olan Sanık Hakkında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı Verilemez ... 191
❒ Suçta Tekerrür – 1 Haziran 2005 Tarihinden Önce İşlenmiş Suçlarda Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimine İlişkin Hükümler Uygulanamaz ... 198
❒ Hükümlülerin Açık Ceza İnfaz Kurumuna Nakledilebilmeleri İçin İyi Halli Çekmek Zorunda Oldukları Ceza Süresinin Hesabında Koşullu Salıverilme Tarihi Değil Hak Ederek Salıverilme Tarihi Esas Alınmalıdır... 201
❒ Maddi Bir Zarar Doğurmayan Mühür Bozma Suçunda Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Konusunun Değerlendirilmesi Gerekir... 204
❒ Banka veya Kredi Kartının Sahibinin Rızası ve Verilen Limit Dahilinde Kullanılması Halinde TCK’nun 245/1. Maddesi Kapsamında Kötüye Kullanmadan Söz Edilemez... 206
❒ Yüz Promilden Yüksek Miktarda Alkollü Olarak Araç Kullanma Halinde Güvenli Sürüş Yeteneği Kaybedilmiş Kabul Edilmelidir ... 207
✔ ‹DARE HUKUKU VE ‹DAR‹ YARGILAMA USULÜ HUKUK ❒ Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken İşledikleri Kusurlarına Dayalı Tazminat Davaları İdare Aleyhine Açılabilir... 85
✔ MEVZUAT ❒ Milletlerarası Andlaşmalar ... 211
❒ Kavramlar Fihristi ... 214
❒ Mevzuata Göre Arama Cetveli ... 222
❒ Bilgi Havuzu ... 226
❒ Güncel... 239
BİLİMSEL İNCELEMELER BÖLÜMÜ İLE İLGİLİ YAYIN İLKELERİMİZ
➊- Yay›mlanmas› için yay›nevimize gönderilen yaz›lar baflka bir yerde yay›mlanmam›fl olmal›d›r. Ayn› yaz›
baflka bir yere de yay›mlanmas› için gönderilmifl ise bilgi verilmelidir.
➋- Kabul edilip yay›nlanan yaz›lar kaynak gösterilme- den kullan›lamaz.
➌- Yaz›larda yer alan görüfller yazar›n görüflü olup yay›nevimizi ba¤lamaz.
➍- Yay›mlanmayan yaz›lar için gerekçe gösterme ve geri gönderme mecburiyeti yoktur.
➎- Gönderilen yaz›lar›n oldu¤u gibi yay›mlanmas› esas- t›r. Maddi hata ve aç›k olan yaz›m dili yanl›fll›klar›
d›fl›nda önemli düzeltme gerekti¤inin saptanmas›
halinde yazara bilgi verilmekte ve düzeltme yazar taraf›ndan veya onun talimat› ile yap›lmaktad›r.
I. GENEL OLARAK
Türk Ceza Kanunu’nun 161. maddesinde hileli iflas suçu, “Kiflilere Karfl›
Suçlar” bafll›kl› ikinci k›sm›n alt›nda yer alan “Malvarl›¤›na Karfl› Suçlar” bafl- l›kl› onuncu bölümde düzenlenmifltir. TCK m. 161’e göre, “Malvarl›¤›n› eksilt- meye yönelik hileli tasarruflarda bulunan kifli, bu hileli tasarruflardan önce ve- ya sonra iflasa karar verilmifl olmas› halinde, üç y›ldan sekiz y›la kadar hapis cezas› ile cezaland›r›l›r. Hileli iflas›n varl›¤› için;
a) Alacakl›lar›n alacaklar›n›n teminat› mahiyetinde olan mallar›n kaç›r›l- mas›, gizlenmesi veya de¤erinin azalmas›na neden olunmas›,
b) Malvarl›¤›n› kaç›rmaya yönelik tasarruflar›n›n ortaya ç›kmas›n› önle- mek için ticari defter, kay›t veya belgelerin gizlenmesi veya yok edilmesi,
c) Gerçekte bir alacak ve borç iliflkisi olmad›¤› halde, sanki böyle bir ilifl- ki mevcutmufl gibi, borçlar›n artmas›na neden olacak flekilde belge düzenlen- mesi,
d) Gerçe¤e ayk›r› muhasebe kay›tlar›yla veya sahte bilanço tanzimiyle ak- tifin oldu¤undan az gösterilmesi gerekir”.
765 say›l› Türk Ceza Kanunu’nun 506. maddesinde düzenlenen hileli if- las suçunun madde metninde sadece, “Hileli müflisler hakk›nda iki seneden befl seneye kadar a¤›r hapis cezas› verilir” ifadesine yer verilmifl, fakat hileli if- las›n ne flekilde gerçekleflece¤i konusunda maddi unsur tan›mlanmam›fl idi.
Suçun maddi unsurunun ne oldu¤u hususunda, ‹cra ve ‹flas Kanunu’nun
H ‹LEL‹ ‹ FLAS S UÇU
Prof. Dr. Ersan fiEN Av. Ertekin AKSÜT
311. maddesi dikkate al›nmakta idi. Ancak 5237 say›l› Türk Ceza Kanunu’nda bu yol izlenmemifl ve hileli iflas suçunun unsurlar›na ayr›nt›l› olarak yer veril- mifltir.
TCK m. 161/1’e göre, malvarl›¤›n› eksiltmeye yönelik hileli tasarruflarda bulunmak, bu hileli tasarruflardan önce veya sonra iflasa karar verilmifl olup olmad›¤›na bak›lmaks›z›n, maddede dört bent halinde say›lan seçimlik hare- ketlerden birisinin kasten icras› ile hileli iflas suçu tamamlan›r.
II. KORUNAN HUKUK‹ YARAR
Hileli iflas suçunun düzenlenmesi ile, ticari hayatta taraflar›n birbirlerine duyduklar› güven ilkesi korunmaktad›r; zira hileli iflas niteli¤indeki fiillerin ic- ras› sonucu alacakl›lar zarara u¤rat›lmakta olup, bu durumun toplumda genel ekonomik yap›ya zarar verece¤i tart›flmas›zd›r.
III. MADD‹ UNSUR 1. Genel Olarak
Hileli iflas suçu, hareketin say›s› aç›s›ndan seçimlik hareketli bir suçtur.
Fiilin TCK m. 161’de düzenlenen bentlerden birisinin kapsam›na girmesi ve suç iflleme kast›n›n varl›¤› halinde hileli iflas suçu oluflur. Bunun yan›nda, hi- leli iflas suçu hareketin flekli aç›s›ndan “ba¤l› hareketli” bir suçtur; zira hangi hareketlerin hileli iflas suçunu oluflturaca¤› TCK m. 161/1’de belirtilmifltir.
Bu sebeple, hileli iflas suçu serbest hareketli bir suç de¤ildir. Ba¤l› hareketli olarak düzenlenen hileli iflas suçunun maddi unsuruna konu hareket, madde metninde yer alan flekilde icra edilmelidir. Ba¤l› hareketli suçlarda, neticeden ayr› olarak hareket de tarif edilir ve neticenin ceza normunda gösterilen hareket veya hareketlerle oluflmas› flart›yla tan›ma uygun fiil ifllenmifl olur.
Kanunun suç olarak düzenledi¤i neticenin baflka bir hareketle gerçeklefltiril- mesi halinde, bu fiil kanuni tarife uygun olmayacak ve suç da gerçekleflmeye- cektir1.
Hileli iflas suçu, somut tehlike suçudur. Ma¤durun suça konu fiil sonras›
zarar görmüfl olmas›, suçun oluflumu aç›s›ndan önemli de¤ildir. Somut tehli- ke suçlar›nda suçun kanuni tarifindeki fiilin icra edilmesi d›fl›nda, bu fiilin su-
1 Sulhi DÖNMEZER – Sahir ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel K›s›m, Cilt: 1, Beta Bas›m, ‹stanbul, 1994, s. 362-373.
çun konusu bak›m›ndan somut bir tehlikeye neden olup olmad›¤›n›n tespiti gerekir2. Tehlike suçlar› ile ilgili olarak Yarg›tay Ceza Genel Kurulu’nun 22.12.2009 tarihli ve 2009/9-93 E., 2009/308 K. say›l› karar›nda, “Bir tehli- ke suçu olarak düzenlenen bu suç, yukar›da aç›klanan belli amaca yönelik ve sonucu oluflturmaya elveriflli icra hareketlerinin ifllenmifl olmas› halinde olu- flur. … Ancak, eylemin amaca yönelik sonucu elde etmeye uygun, elveriflli ol- mas› ve elveriflli araçlarla icra hareketlerine bafllanm›fl bulunmas› hususlar›n›n belirginlefltirilmesi gerekir” gerekçesine yer verilmifl, eylemin sonucu elde et- meye elveriflli olup olmad›¤›n›n, soyut ve genel de¤erlendirme d›fl›nda, eyle- min ifllenme flekli, zaman› ve sair somut özellikleri ile birlikte de¤erlendiril- mesi gerekti¤ine iflaret edilmifltir.
2. Suçun Konusu ve Ön fiart›
Hileli iflas suçunun oluflumu için “malvarl›¤›n› eksiltmeye yönelik” dav- ran›fl arand›¤›ndan suçun konusunu, borçlunun haczedilebilir nitelikteki tüm malvarl›¤› oluflturmaktad›r. Suçun konusunu oluflturmayan bir malla ilgili ola- rak yap›lan hileli tasarruflar, TCK m. 161 hükmünün d›fl›nda kalacakt›r.
Hileli iflas suçunun oluflmas›n›n ön flart›, usule uygun bir iflas karar›n›n varl›¤›d›r. Madde gerekçesinde, hileli iflas suçu aç›s›ndan iflas olgusunun ger- çekleflmesinin bir objektif cezaland›r›labilme flart› niteli¤i tafl›d›¤› aç›klanm›fl- t›r. ‹flas karar›n›n, suça konu hileli tasarruftan önce veya sonra al›nm›fl olmas›
suçun oluflmas› aç›s›ndan önemli de¤ildir. Madde metninde yer alan, “bu hi- leli tasarruftan önce veya sonra iflasa karar verilmifl olmas›” ibaresi ile de bu durum aç›klanmaktad›r. Ancak failin gerçeklefltirdi¤i hileli tasarruflar ile iflas olgusu aras›nda nedensellik ba¤›n›n bulunmas› gerekir3. Aksi takdirde, hileli iflas suçundan söz edilemeyecektir.
Ayr›ca iflas›n, bir tacirin aciz durumunda bulunmas› ve hukuki borç sebe- biyle taraflar›n borçlar›n› ifa edememeleri durumlar› sonucu gerçekleflmifl ol- mas›n›n Ceza Hukuku aç›s›ndan yapt›r›ma tabi tutulmas› mümkün de¤ildir4.
2 ‹zzet ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay›nc›l›k, Ankara, 2006, s. 188.
3 ‹zzet ÖZGENÇ, Ekonomik Ç›kar Amac›yla ‹fllenen Suçlar, Seçkin Yay›nc›l›k, Ankara, 2002, s. 117.
4 Sulhi DÖNMEZER, Kiflilere ve Mala Karfl› Cürümler, Beta Bas›m, ‹stanbul, 1998, s. 416.
3. Fail ve Ma¤dur
Hileli iflas suçunun faili iflasa tabi, borcundan ve icra takiplerinden kur- tulmak amac›yla malvarl›¤› eksiltmeye yönelik tasarruflarda bulunan kiflidir.
Bu durumda fail ancak borçlu tacirler olabilece¤inden, hileli iflas suçu fail aç›s›ndan özgü suç niteli¤indedir. Ceza kanunlar›nda yer alan suçlar kural olarak herkes taraf›ndan ifllenebilse de, özgü suçlar›n faili ancak belirli bir s›- fat ya da niteliklere sahip kiflilerdir5. Örne¤in, irtikap, görevi kötüye kullanma gibi suçlar›n failleri ancak kamu görevlileri olabilir.
Her ne kadar ‹cra ve ‹flas Kanunu’nun 311. maddesinin 4. f›kras›nda,
“Türk Ceza Kanunu’nun ifltirak hükümleri d›fl›nda kalsa dahi, müflisin aktifini azaltmak maksadiyle ona ait tafl›n›r ve tafl›nmaz mallar› k›smen veya tamamen sakl›yan veya kaç›ran ve muvazaa ile temellük eden veya bu hususlarda ya- takl›k veya tavassut eden veya iflas masas›na müracaat ile k›smen veya tama- men as›ls›z alacaklar›n› kaydettiren veya müflisin tediye kabiliyetini azaltmak maksadiyle kendi ad›na veya müstear adla ticari faaliyetlere giriflen kimseler hakk›nda dahi ayn› cezalar uygulan›r” fleklinde bir hüküm yer almakta ise de, 01.06.2005 tarihinde yürürlü¤e giren 5237 say›l› Türk Ceza Kanunu’nun aç›k hükmü ile birlikte, ‹‹K m. 311/4 hükmü z›mnen ortadan kald›r›lm›flt›r6. Bura- da art›k, suçun failinin iflasa tabi borçlu, yani tacir olaca¤› konusunda flüphe bulunmamaktad›r.
Hileli iflas suçunun failinin tacir olmas› yeterli olmay›p, bu tacirin ayr›ca borçlu olmas› da gerekmektedir. Kald› ki madde gerekçesinde de bu durum
“bu suçun faili, iflasa tabi bir borçlu yani, tacir olabilir” ifadesi ile de aç›klan- maktad›r. Ayr›ca yine gerekçede belirtildi¤i üzere, tacirin bir tüzel kifli olmas›
durumunda, tüzel kiflili¤in organ veya temsilcisi olarak görev yapan, tüzel ki- fli ad›na tasarrufta bulunan gerçek kifliler de bu suçun faili olabilirler. Borçlu s›fat›n› haiz olmayan bir tacirin, flartlar› olufltu¤u takdirde suça ancak TCK m. 38 ve 39 kapsam›nda azmettiren veya yard›m eden s›fat›yla kat›labilmesi mümkün olacakt›r.
5 Timur DEM‹RBAfi, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay›nc›l›k, Ankara, 2007, s. 430.
6 Osman YAfiAR - Hasan Tahsin GÖKCAN - Mustafa ARTUÇ, Yorumlu - Uygulamal›
Türk Ceza Kanunu Cilt: IV (Madde 147-204), Adalet Yay›nevi, Ankara, 2010, s. 4738.
Hileli iflas suçunun ma¤duru, müflisin alacakl›s› konumunda bulunan ve hileli iflas niteli¤indeki fiillerin icras› sonucu alaca¤›n› tahsil edemeyen veya tahsil edememe tehlikesiyle karfl› karfl›ya kalan kiflilerdir.
4. Hile Kavram›
Kanun koyucu “hileli iflas” tabirini kulland›¤›ndan, hile kavram›n› da aç›klamak yerinde olacakt›r. Genel anlamda hile, “birini aldatmak, yan›ltmak için yap›lan düzen, dolap, oyun, ayak oyunu, alavere dalavere, desise, entri- ka”7 anlamlar›na gelmektedir. Hukuki anlamda ise hile, “aldatma, yan›ltma, dolan, bir kimsenin kendi davran›fl biçimi ile di¤er bir kimseyi bir irade beya- n›nda bulunmaya veya bir sözleflme yapmaya yöneltmek için yanl›fl bir fikir do¤ufluna veya yanl›fl fikrin devam›na bilerek neden olma” olarak tan›mlan- m›flt›r8.
Her ne kadar madde metninde ve bafll›¤›nda hile kelimesine yer verilmifl- se de, suçun oluflmas› için bentlerde say›l› fiillerin ayr›ca hile ile ifllenmesine gerek bulunmamaktad›r. Bir baflka ifadeyle kanun koyucu, TCK m. 161’de ta- n›mlad›¤› suçun oluflabilmesi için malvarl›¤›na eksiltmeye yönelik hileli tasar- rufu, yani iflas eden borçlu tacirin aleyhine olacak flekilde aldat›c› nitelik tafl›- yan hareketlerle, kifliler aras›nda olmas› gereken iyi niyet ve güven ihlal edi- lerek, d›fl dünyaya karfl› da bu aldat›c› mahiyette irade gerçekmifl gibi gösteril- mek suretiyle gerçeklefltirilen tasarrufu hileli iflas›n varl›¤› için temel unsur saym›flt›r. 161. maddede dört bent halinde say›lan hareketlerin icras›nda ise, kanun koyucu taraf›ndan zaten malvarl›¤›n› eksiltmeye yönelik hileli tasarru- fun varl›¤› suçun ifllenmesinde temel unsur olarak arand›¤›ndan, ayr›ca bir da- ha bu hareketlerin icras›nda hile yap›l›p yap›lmad›¤›na bak›lmayacakt›r9. Özetle hileli iflas suçunda, hileli olarak, yani aldat›c› nitelik tafl›yan hareket-
7 www.tdk.gov.tr. Çevrimiçi Eriflim Tarihi: 05.07.2012.
8 Bkz. Ejder YILMAZ, Hukuk Sözlü¤ü, Yorum Matbaac›l›k - Yay›nc›l›k, Ankara, 1982, s. 188-189.
9 Belirtmeliyiz ki hileli iflas suçundan farkl› olarak, ihaleye fesat kar›flt›rma suçunun dü- zenlendi¤i TCK m. 235’in 2. f›kras›n›n (a) bendinde yer alan “hileli davran›fllarla” iba- resi ile kanun koyucu, (a) bendinde yer alan tüm fiillerin hileli olarak ifllenmesi gerek- ti¤ine iflaret etmifl, bentte say›lan fiillerin icras›n› bafll› bafl›na hileli hareket olarak nite- lendirmemifltir. Ancak hileli iflas suçunun oluflmas› için bentlerde say›l› fiillerin ayr›ca hile ile ifllenmesine gerek bulunmamaktad›r.
lerle gerçekte var olmayan bir hukuki iliflki ve ticari borçlanman›n varm›fl gi- bi gösterilmesine yönelik tasarruf ile m. 161’de dört bent olarak say›lan hare- ketlerden birisinin birlikte bulunmas›, malvarl›¤›n› eksiltmeye yönelik hileli ta- sarruflar ile say›lan hareketlerden en az birisinin birleflmesi ve aralar›nda flüp- heye yer b›rakmayacak illiyet ba¤›n›n kurulabilmesi gerekir.
5. Hareket - Netice
Hileli iflas suçunun hareket unsuru, maddede s›n›rl› olarak say›lan dört bentten oluflmaktad›r. Buna göre, “alacakl›lar›n alacaklar›n›n teminat› mahiye- tinde olan mallar›n kaç›r›lmas›, gizlenmesi veya de¤erinin azalmas›na neden olunmas›, malvarl›¤›n› kaç›rmaya yönelik tasarruflar›n ortaya ç›kmas›n› önle- mek için ticari defter, kay›t veya belgelerin gizlenmesi veya yok edilmesi, ger- çekte bir alacak ve borç iliflkisi olmad›¤› halde sanki böyle bir iliflki mevcut- mufl gibi, borçlar›n artmas›na neden olacak flekilde belge düzenlenmesi ve gerçe¤e ayk›r› muhasebe kay›tlar›yla veya sahte bilanço tanzimi ile aktifin ol- du¤undan az gösterilmesi” durumlar›nda hileli iflas suçu oluflacakt›r.
Maddenin ilk f›kras›nda da belirtildi¤i gibi, hileli iflas niteli¤ini haiz fiille- rin “malvarl›¤›n› eksiltmeye yönelik” olarak ifllenmesi gerekmektedir. Örne-
¤in, Sermaye Piyasas› Kurulu taraf›ndan faaliyetleri durdurulmufl olan flirket yetkililerinin, blokajda sabit duran ve istifade edemedi¤i paras› ile hileli iflas suçunu ifllemesi, maddi unsur yönünden “vas›ta elveriflsizli¤i” gerekçesi ile mümkün de¤ildir. Failler hakk›nda ceza sorumlulu¤unun do¤abilmesi için, or- tada suçun ifllenmesi aç›s›ndan elveriflli vas›ta ve konu olmal›, ayr›ca ortada hileli iflas suçunu oluflturabilecek nitelikte konu, eylem ve sair unsurlar bulun- mal›d›r. Vas›ta elverifllili¤i hususu ile ilgili olarak Yarg›tay Ceza Genel Kuru- lu’nun 04.06.1990 tarihli ve 1990/5-101 E. ve 1990/156 K. say›l› karar›nda,
“Fail taraf›ndan kullan›lan vas›tan›n, sonucu almaya kesin olarak elveriflli bu- lunmas› gerekir. Vas›tan›n elveriflli olup olmad›¤›n›n tespiti için ifllenmek iste- nen suç, suçun ifllendi¤i yer ve zaman, ma¤durun durumu ve tüm koflullar na- zara al›nmal›d›r.” gerekçesine yer verilmifltir.
TCK m. 161’de, malvarl›¤›n› eksiltmeye yönelik hileli tasarruflarda bu- lunmak, bu hileli tasarruflardan önce veya sonra verilen bir iflas karar›nda geçen iflas›n hileli say›lmas›n›n genel flart›n› ve maddede dört bent halinde s›ralanan hareketlerden birisinin icras› ise hileli iflas suçunun maddi unsuru- nun özel flart›n› oluflturmaktad›r. Bu haller;
– Fail, alacakl›n›n alaca¤›n›n teminat› mahiyetinde olan mallar› kasten kaç›r›r, gizler veya de¤erinin azalmas›na neden oldu¤unda, iflas›n hi- leli oldu¤u kabul edilir.
– Fail, malvarl›¤›n› kaç›rmaya yönelik tasarruflar›n ortaya ç›kmas›n› ön- lemek amac›yla ticari defter, kay›t veya belgeleri kasten gizledi¤inde veya ortadan kald›rd›¤›nda, iflas›n hileli oldu¤u kabul edilir.
– Fail, gerçekte bir alacak ve borç iliflkisi olmad›¤› halde, böyle bir iliflki mevcutmufl gibi borcun artmas›na yol açacak flekilde belge düzenle- miflse, yine iflas›n hileli oldu¤u kabul edilir.
– Fail, gerçe¤e ayk›r› muhasebe kay›tlar› veya sahte bilanço düzenlemek suretiyle aktifini, yani malvarl›¤›n› gerçek durumundan az gösterdi¤in- de de iflas›n hileli oldu¤u kabul edilir.
Esas itibariyle, kanun hükmünde gösterilen bu hareketlerden birisinin ic- ra edilmifl olmas› da iflas›n hileli oldu¤unun kabulü için yeterli de¤ildir. Kanu- nun tan›m›na uyan hareket ile iflas sonucu aras›nda iflas›n bu hileli eylem ne- deniyle oldu¤una dair bir irtibat kurulmal›d›r. Bu irtibat kurulamad›¤› ve hile- li oldu¤u iddia edilen ifllem ve eylemin iflas›n gerçekleflmesi için elveriflli bu- lunmad›¤› tespit edildi¤inde, vas›ta elveriflsizli¤i oldu¤undan bahisle suçun gerçekleflmedi¤i kabul edilecektir. Önemli olan, malvarl›¤›n› eksiltmeye yöne- lik hileli hareketler ile iflas sonucu aras›nda sebep – sonuç iliflkisinin kurulup kurulamamas›d›r.
Türk Ceza Kanunu’nun 161. maddesinin (a) bendinde yer alan suçun oluflmas› için, malvarl›¤›n› eksiltmeye yönelik hareketlerden mallar›n kaç›r›l- mas›, gizlenmesi veya de¤erinin azalmas›na neden olunmas› eylemlerinin malvarl›¤›n› kaç›rmaya yönelik tasarruflar›n ortaya ç›kmas›n› önleme, baflka bir deyimle “hileli iflas” kast› ile yap›lmas› gerekmektedir. Aksi halde, bentte yer alan eylemin icras› suç oluflturmayacakt›r. ‹cra ve ‹flas Kanunu’nun 311. maddesinde de “Alacakl›lar›n müflterek rehini makam›nda olan mallar›- n› tamamen veya k›smen kaç›rmas›, gizlemesi veya tahrip etmesi” hileli iflas niteli¤inde kabul edilmifltir. Mallar›n de¤erini azalt›c› hareketlere örnek olarak, mallar› bak›ms›z b›rakmak, mal›n bozulmas›na neden olmak, son kullanma tarihinin geçmifl olmas›na ra¤men mal› elinde bulundurmak göste- rilebilir10.
10 Osman YAfiAR - Hasan Tahsin GÖKCAN - Mustafa ARTUÇ, a.g.e, s. 4734.
TCK m. 161/1,b’deki suçun oluflmas› için, failin malvarl›¤›n› kaç›rmaya yönelik kast› ile Türk Ticaret Kanunu gere¤ince tutmak mecburiyetinde oldu-
¤u ticari defter, kay›t veya belgeleri gizlemesi veya yok etmesi gerekmekte- dir11. Bu bentte esas olan, belgelerin gizlenme veya yok edilmesinin arkas›n- daki saiktir. fiayet failin bu fiilleri iflleme amac› malvarl›¤›n› kaç›rmak de¤il ise hileli iflas suçu oluflmayacakt›r.
Nitekim Yarg›tay 6. Ceza Dairesi’nin 26.09.2005 tarihli ve 2003/21563 E., 2005/8173 K. say›l› karar›nda, “Bilirkifli raporunda belirtildi¤i gibi iflas›na karar verilen flirketlere ait tüm ticari defter ve belgeler ile muhasebe kay›tlar›
getirtilerek, bilirkifli heyetine ek olarak seçilecek flirket muhasebesi konusun- da uzman bir bilirkiflinin de incelemeye kat›lmas›n›n sa¤lanmas› suretiyle ya- p›lacak araflt›rma sonucunda; hileli iflas suçunun ne biçimde olufltu¤unun du- raksamaya yer vermeden belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yaz›l› flekilde karar verilmesi” bozma nedeni olarak de¤erlendiril- mifltir.
TCK m. 161/1,c kapsam›nda suçun oluflmas› için, öncelikle ortada gerçek bir alacak - borç iliflkisi flüpheye yer b›rakmaks›z›n olmamal›, s›rf malvarl›¤›n›
eksiltmeye yönelik bir tasarrufta bulunmak amac›yla bir alacak - borç iliflkisi varm›fl gibi belge düzenlenmeli ve bu nedenle de tacirin iflas› gerçekleflmeli- dir. Bu unsurlardan birisi oluflmad›¤› takdirde, hileli iflas suçunun varl›¤›ndan bahsedilemez. ‹cra ve ‹flas Kanunu’nun 311. maddesinde, TCK m. 161/1,c’ye paralel olarak, “Muvazaal› sat›fllar, muameleler yahut ba¤›fllamalar yapmak”
ve “Hakikate ayk›r› borç ikrar etmek yahut muvazaal› muameleler ve muka- veleler yapmak suretiyle alacakl›lar›n› zarara sokmak” fiilleri, hileli iflas halle- ri olarak gösterilmifltir. Muvazaal› sat›fl yap›ld›¤›n›n veya belgenin gerçe¤e ay- k›r›l›¤›n›n ya da s›rf malvarl›¤›n› eksiltmeye yönelik düzenlendi¤inin net bir bi- çimde ortaya konulmas› gerekmektedir.
Yarg›tay 6. Ceza Dairesi’nin 05.07.1985 tarihli ve 3820-8310 numaral›
karar›na göre, “San›¤›n savunmas› karfl›s›nda muvazaal› sat›fl yap›ld›¤›na dair kesin delil bulunmad›¤›, sat›fl bedellerinin harç yönünden düflük gösterildi¤i
11 Sedat BAKICI, 5237 Say›l› Yasa Kapsam›nda Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Adalet Yay›nlar›, Ankara, 2008, s. 869.
bilinen gerçeklerden oldu¤u gözetilmeden yaz›l› flekilde hükümlülük karar›
verilmesi”12bozma nedeni olarak gösterilmifltir.
TCK m. 161/1,d’de ise gerçe¤e ayk›r› muhasebe kay›tlar›yla veya sahte bi- lanço tanzimi ile aktifin oldu¤undan az gösterilmesi suç olarak düzenlenmifl- tir. ‹cra ve ‹flas Kanunu’nun 311. maddesinin 8. bendinde de, “Hakikate ayk›- r› muhasebe ve sahte bilançolarla aktifini hakikatte oldu¤undan fazla veya noksan gösterilmesi” hileli iflas niteli¤inde hareket olarak say›lm›flt›r.
Belirtmeliyiz ki suçta ve cezada kanunilik ilkesi ›fl›¤›nda, pasifin oldu¤un- dan fazla gösterilmesi suç oluflturmayacakt›r; zira kanun koyucu taraf›ndan sa- dece aktifin oldu¤undan fazla gösterilmesi eylemi suç olarak düzenlenmifltir.
Netice itibariyle; faillerin hileli iflas suçunu iflleyip ifllemedi¤i yönünde görüfl beyan edebilmek için soruflturma ve kovuflturma evrelerinde gerekli ve yeterli araflt›rmalar yap›lmas› ve bu konuda bilirkiflilerden de görüfl al›nmas›
gerekmektedir. Yarg›tay 11. Ceza Dairesi’nin 10.07.2006 tarihli ve 2006/
4492 E. ve 2006/4469 K. say›l› karar›nda da, “5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun `bir suçun ifllendi¤ini ö¤renen Cumhuriyet Savc›s›n›n görevi`
bafll›kl› 160. maddesinde belirtildi¤i üzere, Cumhuriyet Savc›s›n›n kendisine yap›lan flikayet karfl›s›nda, soruflturma bafllat›p, delilleri toplamak suretiyle so- nucuna göre karar vermesi gerekirken, öncelikle soruflturman›n tam yap›lma- s› ile flüphelilerin tespit edilmesi gerekti¤i, hileli iflas iddias›na yönelik tüm id- dia ve belgeler ile defterler üzerinde Ticaret, ‹flas, ‹flas Hukuku alan›nda üç kiflilik bilirkifli kurulu arac›l›¤›yla bilirkifli raporunun ald›r›labilece¤i gibi müfl- teki taraf›ndan ileri sürülen iddialar›n kamu davas›n›n aç›lmas›n› gerektirir ni- telikte bulunmas› ile delillerin takdir ve de¤erlendirilmesinin mahkemesince yap›lmas› gerekti¤i” belirtilmifltir.
Hileli iflas suçu, somut tehlike suçu olarak kabul edilmelidir. Bu suçun ifl- lenmesi ile zarar›n do¤mas› aranmamaktad›r. TCK m. 161’de tan›mlanan ha- reketlerden birisinin icras›, sonuçta zarar do¤masa da suçun gerçekleflmesin- de yeterli olabilmektedir. Kanun koyucu, malvarl›¤›n› eksiltmek suretiyle ala- cakl›lar›na ve iktisadi düzene zarar vermeyi hedefleyen tehlikeli hareketleri yasaklam›flt›r. Bu yasak, do¤mas› muhtemel iflas›n veya iflas sonras› ortaya ç›kmas› muhtemel üçüncü kiflilerin zararlar›n› önlemeye yöneliktir. Kanun ko-
12 Karar için bkz. Ali PARLAR – Aynur PARLAR, Aç›klamal› - ‹çtihatl› ‹cra ve ‹flas Suçla- r›, Adalet Yay›nevi, Ankara, 2004, s. 17.
yucu TCK m. 161’de, failin kusurlu hareketinin ortaya ç›kard›¤› somut tehlike halini cezaland›rmaktad›r.
IV. MANEV‹ UNSUR
Bu fiillerin suç iflleme kast› ile ifllenmesi gerekti¤i, ancak kast derecesinde kusurun varl›¤›n›n tespiti halinde suçun manevi unsurunun tamam olaca¤›n› be- lirtmek isteriz. Hileli iflas suçunun manevi unsuru genel suç iflleme kast›d›r. Bu kast›n, iflas karar›ndan önce veya sonra olmas›na bak›lmaks›z›n malvarl›¤›n› ek- siltmeye yönelik hileli tasarruf hakk›nda olmas› gerekir. Fail, hileli iflas›na karar verilen bir iflletme hakk›nda malvarl›¤›n› eksiltmeye yönelik tasarrufta bulunma- l› ve bu tasarrufu hileli olmal›d›r. Failin suç iflleme kast›, esas itibariyle hileli if- las de¤il, malvarl›¤›n› eksiltmeye yönelik hileli tasarrufta bulunmay› kapsamal›- d›r. Hileli iflas, TCK m. 161’de tan›mlanan suçun gerçekleflmesinin ön flart›d›r.
Ancak bu madde, özü itibariyle malvarl›¤›n› eksiltmeye yönelik hileli tasarrufta bulunmay› yasaklayarak, alacaklar›n malvarl›¤›n› ve iktisadi düzeni korumay›
hedeflemifltir. Kanun koyucu, faildeki malvarl›¤› eksiltmeye yönelik hileli tasar- rufta bulunma kast›n› cezaland›rmay› hedeflemifltir. Fail, 161. maddenin birinci f›kras›nda dört bent halinde gösterilen seçimlik hareketlerden birisini kasten ic- ra etti¤inde, hileli iflas suçunun manevi unsuru gerçekleflmifl olur.
Kast kavram› TCK m. 21’de düzenlenmekte olup, TCK m. 21/1’in ikinci cümlesinde kast›n tan›m› yap›lm›flt›r. Buna göre kast, “suçun kanuni tan›m›n- daki unsurlar›n bilerek ve istenerek gerçeklefltirilmesidir”. Kast, suçun tüm un- surlar›n› kapsamal›d›r. Örne¤in, TCK m. 148’de düzenlenen ya¤ma suçunun oluflabilmesi için, cebir veya tehdit ile kifliyi bir mal› teslime veya mal›n al›n- mas›na karfl› koymamaya mecbur k›lmak gerekmektedir. Buradaki kast, hem cebir veya tehdidi, hem de mal› teslime veya mal›n al›nmas›na karfl› koyma- may›, yani hareket ve neticeden oluflan fiilin tümünü kapsamal›d›r. Mal›n al›n- mas›n›n gerçekleflti¤i durumda, failde cebir veya tehdit kast› yoksa ya da fail- de cebir veya tehdit kast› olup da, cebir veya tehdit mal›n al›nmas›na yönelik de¤ilse suç oluflmayacakt›r.
Kast›n kanuni tan›mda yer alan fiile yönelik olmas› yeterlidir. Bunun d›- fl›nda failin, ceza normunda suç olarak fiilin düzenlendi¤ini de bilmesi ve onu ihlal etmeyi istemesi gerekmez. Suç iflleme kast›n›, suça konu olan fiilin suç oldu¤unu bilip de onu istemeye yönelik irade olarak anlamamal›y›z. Suç iflle- me kast›, failin fiile yönelik kast›ndan ibarettir. Bir baflka ifadeyle, ceza normu-
na yönelik kast flart de¤ildir13. Kald› ki TCK m. 4’de, kanunu bilmemenin ma- zeret say›lmayaca¤› kabul edilmifltir14.
Hileli iflas suçu ile ilgili olarak failde, malvarl›¤›n› eksiltmeye yönelik bir kast›n bulunmas› ve bunun d›fl›nda, tahdidi olarak say›lan fiillerden en az bi- risinin kastla ifllenmesi, örne¤in kiflinin TCK m. 161/b’deki suçtan sorumlu tu- tulabilmesi için ticari defter, kay›t veya belgeleri “malvarl›¤›n› kaç›rmaya yö- nelik tasarruflar›n›n ortaya ç›kmas›n› engellemek maksad›yla” gizlemesi veya yok etmesi gerekir. Fail, ayn› fiil kapsam›nda TCK m. 161/1’de say›lan seçim- lik hareketlerin birden fazlas›n› ve hatta tümünü de icra edebilir. Bu durumda faile iki veya üç defa hileli iflas suçunun cezas› uygulanmayacakt›r. Fail hak- k›nda yine bir defa hileli iflas suçunu ifllemekten ceza verilecek, fakat cezan›n belirlenmesi ve bireysellefltirilmesi s›ras›nda kast›n yo¤unlu¤u dikkate al›na- cakt›r (TCK m. 61).
‹cra ve ‹flas Kanunu’nun 311. maddesinde yer alan “bir kimse iflas›ndan önce veya sonra alacakl›lar›n› zarara sokmak kast›yla” ifadesi, TCK m. 161’de terk edilmifltir. Kanun koyucu hileli iflas suçunda, failin alacakl›lar› zarara u¤- ratma kast›n›n varl›¤›n› suçun oluflumu için aramam›flt›r. Fail, malvarl›¤›n› ek- siltmeye yönelik kasta sahip olmakla, hileli iflas suçunun manevi unsuru ger- çekleflmifl olacakt›r.
V- SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜfi B‹Ç‹MLER‹
1. Teflebbüs
Hileli iflas suçu, somut tehlike suçu olarak kabul edilmelidir. Bu suçun ifl- lenmesi ile zarar›n do¤mas› aranmamaktad›r. TCK m. 161’de tan›mlanan ha- reketlerden birisinin icras›, sonuçta zarar do¤masa da suçun gerçekleflmesin- de yeterli olabilmektedir. Kanun koyucu, malvarl›¤›n› eksiltmek suretiyle ala- cakl›lar›na ve iktisadi düzene zarar vermeyi hedefleyen tehlikeli hareketleri yasaklam›flt›r. Bu yasak, do¤mas› muhtemel iflas›n veya iflas sonras› ortaya ç›kmas› muhtemel üçüncü kiflilerin zararlar›n› önlemeye yöneliktir. Kanun ko-
13 Ersan fiEN, Türk Ceza Hukuku – Suçun Genel Esaslar› ve Unsurlar›, Der Yay›nlar›,
‹stanbul, 2002, s. 322-323.
14 Ancak belirtmeliyiz ki “kanunu bilmemek mazeret say›lmaz” ilkesinin istisnas› da mev- cut olup, buna iliflkin hüküm, TCK m. 30/4’de yer almaktad›r. Buna göre, “‹flledi¤i fiilin haks›zl›k oluflturdu¤u hususunda kaç›n›lmaz bir hataya düflen kifli, cezaland›r›l- maz”.
yucu TCK m. 161’de, failin kusurlu hareketinin ortaya ç›kard›¤› somut tehlike halini cezaland›rmaktad›r.
Suç, bentlerde say›l› hareketlerin tamamlanmas› ile oluflur. Suçun olufltu-
¤u tarih, TCK m. 161/1’de seçimlik hareketlerden birisinin kasten icras› an›d›r.
Suçun tamamlanmas› bak›m›ndan, ma¤durlar›n zarar görmesi flart de¤ildir.
TCK m. 161’de say›lan hareketlerden en az birisinin icras› sonucunda alacak- l›lar aç›s›ndan zarar›n oluflmad›¤› durumda da hileli iflas suçuna teflebbüs edildi¤i de¤il, suçun ifllendi¤i kabul edilecektir.
Hileli iflas suçuna teflebbüs, failin bentte yer alan fiilleri ifllemek amac›y- la icra hareketlerine bafllay›p, elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerini ta- mamlayamad›¤› durumlarda mümkündür. Örne¤in, alacakl›lar›n alacaklar›n›n teminat› mahiyetinde bulunan mallar› kaç›rmaya veya malvarl›¤›n› kaç›rmaya yönelik tasarruflar›n›n ortaya ç›kmas›n› önlemek amac›yla ticari defter, kay›t veya belgeleri gizlemeye bafllad›¤› s›rada fail yakalanm›fl ise hileli iflas suçu- na teflebbüsten söz edilecektir.
Teflebbüsten bahsedebilmek için, ilk olarak failde suç iflleme kast›n›n ol- mas› gerekir. Fail, TCK m. 161’in 1. f›kras›n›n bentlerinde say›lan hareketleri icra ederken malvarl›¤›n› eksiltmek kast› ile hareket etmemekte ise, bentlerde say›lan icra hareketlerinin tamamland›¤› durumda hileli iflas suçu oluflmaya- ca¤› gibi, bu kast olmaks›z›n icra hareketlerine bafllan›p tamamlanamad›¤›
halde de suça teflebbüsten bahsedilemeyecektir; zira bu durumda suçun ma- nevi unsuru oluflmaz.
Bunun d›fl›nda teflebbüs için, failin ifllemeyi kastetti¤i fiile elveriflli vas›ta ve araçlar› somut olayda kullanmas› gerekmektedir.
Teflebbüsün üçüncü flart›, fiilin do¤rudan do¤ruya icraya bafllan›lmas›d›r.
Hukuk düzeni, icra hareketlerinden önce gelen ve kamu düzenini bozmayan haz›rl›k hareketleri ile ilgilenmez. Bu hareketler teflebbüsün, dolay›s›yla hu- kuk düzeninin d›fl›nda kal›rlar.
Teflebbüsün dördüncü flart› ise, failin elinde olmayan nedenlerle icra ha- reketlerini tamamlayamamas› veya neticenin gerçekleflmemesidir. Neticenin gerçekleflmesi ile suç tamamlanacakt›r. Bu sebeple, teflebbüsten bahsedebil- mek için neticenin gerçekleflmemesi gerekir15.
15 765 say›l› Türk Ceza Kanunu’nda yer alan eksik teflebbüs - tam teflebbüs ay›r›m›, 5237 say›l› Türk Ceza Kanunu ile kald›r›lm›flt›r. 765 say›l› Türk Ceza Kanunu’nda, failin icra
Hileli iflas niteli¤indeki fiillerin icras› sonucunda, borçlu hakk›nda iflas karar› verilmemesi halinde suça teflebbüsten bahsedilip bahsedilemeyece¤i hususuna de¤inmek yerinde olacakt›r. Yukar›da belirtti¤imiz gibi, “iflas kara- r›” suçun cezaland›r›labilmesi için bir “ön flart” niteli¤inde oldu¤undan, hile- li iflas niteli¤ini haiz fiillerin icras›ndan sonra borçlu flirket hakk›nda iflas ka- rar› verilmemesi durumunda da teflebbüsten söz edilemeyecektir16; zira ön flartlar, suçun unsurlar›ndan da önce bulunmas› gereken hususlard›r. Ön flart aranan suçlarda, öncelikle o flart›n oluflup oluflmad›¤›na bak›lmal›, daha son- ra suçun oluflup oluflmad›¤›na bak›lmal›d›r. Örne¤in, kad›n›n gebe olmas›, ço- cuk düflürtme suçunun ön flart›d›r17.
2. ‹fltirak
Hileli iflas suçunun as›l failinin, yukar›daki aç›klamalarda da belirtti¤imiz gibi, iflasa tabi borçlu, yani tacir olaca¤› kuflkusuzdur. Bu durumda, fail aç›s›n- dan “özgü suç” niteli¤indeki hileli iflas suçuna bu nitelikleri haiz olmayan ki- fliler hakk›nda TCK m. 37’de düzenlenen “faillik” hükümleri uygulanmayacak- t›r. Bu aç›dan, bu kiflilerin hileli iflas suçuna ancak azmettiren (TCK m. 38) ve- ya yard›m eden (TCK m. 39) s›fatlar› ile kat›labilmeleri mümkün olabilir. Bu du- rum, TCK m. 40/2’de18de belirtilmifltir. Ancak suça azmettiren (suç iflleme ka- rar› olmayan› suç ifllemeye niyet ettirip suç iflleme karar› ald›ran) veya yard›m eden (suçun ifllenmesinde fer’i nitelikte maddi veya manevi yard›mla destekte bulunan), genel anlam›yla “flerik” s›fat›yla kat›labilmek için, TCK m. 40/3’de19 belirtildi¤i gibi, suçun en az›ndan teflebbüs aflamas›nda kalmas› gerekir.
hareketlerine bafllay›p da elinde olmayan sebeplerle icra hareketlerini tamamlayama- mas› halinde eksik teflebbüsten, icra hareketlerinin tamamlanmas›, fakat neticenin el- de olmayan sebeplerle gerçekleflememesi durumunda ise tam teflebbüsten söz edil- mekteydi.
16 Ayn› yönde görüfl için bkz. Osman YAfiAR - Hasan Tahsin GÖKCAN - Mustafa ARTUÇ, a.g.e, s. 4737.
17 Ersan fiEN, Türk Ceza Hukuku - Suçun Genel Esaslar› ve Unsurlar›, ag.e., s. 160.
18 TCK Madde 40/2- “Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteli¤ini tafl›yan kifli fail olabilir.
Bu suçlar›n ifllenifline ifltirak eden di¤er kifliler ise azmettiren veya yard›m eden olarak sorumlu tutulur”.
19 TCK Madde 40/3- “Suça ifltirakten dolay› sorumlu tutulabilmek için, ilgili suçun en az›ndan teflebbüs aflamas›na varm›fl olmas› gerekir”.
3. ‹çtima
Hileli iflas suçunun icras›nda, örne¤in TCK m. 161/1,c’de say›lan bentteki fiilin icras›nda özel veya resmi belgede sahtecilik yapmak suretiyle hileli davra- n›fllarda bulunan failin TCK m. 21220hükmü gere¤i hem hileli iflas suçundan, hem de özel veya resmi belgede sahtecilik suçlar›ndan cezaland›r›lmas› günde- me gelecektir. Kanaatimizce özel veya resmi belgede sahtecilik suçunun hileli iflas suçunun icras› s›ras›nda ifllenmesi sonucu, fail hakk›nda ayr›ca TCK m. 204 veya TCK m. 207 gere¤i cezaya hükmolunmas› “ne bis in idem” ilkesine ayk›r›- d›r. Özel veya resmi belgede sahtecilik yapmak suretiyle TCK m. 161’in arad›¤›
suça konu fiillerde bulunan failin, elinde olmayan nedenlerle ifllemeyi kastetti¤i suçu tamamlayamamas› halinde, hem hileli iflas suçuna teflebbüsten, hem de özel veya resmi belgede sahtecilik suçundan dolay› faile ceza verilmesi günde- me gelecektir ki, bu durum ayn› fiilden dolay› faile iki ceza verilmesine yol aça- cakt›r. Bu aç›dan, failin suç iflleme kast› flayet hileli iflasa yönelik ise, TCK m.
161/1,c’de suçun unsuru olan özel veya resmi belgede sahtecilik suçundan fa- ile ayr›ca ceza verilmemesi gerekti¤i kanaatindeyiz.
TCK m. 161/1,c’nin arad›¤› hileli davran›fl suçun unsurlar›ndan birisi olup, TCK m. 42’de düzenlenen bileflik/mürekkep suç21 hükmü gere¤ince, hileli ifla- s›n yan›nda sahtecilik suçundan ayr› ceza tatbiki yoluna gidilmeyecektir. Nas›l ki, TCK m. 161’deki suçun oluflmas› sonucu fail hakk›nda doland›r›c›l›k (TCK m.
157) hükümleri ayr›ca uygulanamayacaksa, kanaatimizce TCK m. 161/1,c’de yer alan fiillerin sahtecilik yapmak suretiyle icras›nda da fail hakk›nda ayr›ca özel veya resmi belgede sahtecilik suçundan ceza verilmemelidir.
Bir suç iflleme karar›n›n icras› kapsam›nda, de¤iflik zamanlarda bir kifliye karfl› ihaleye fesat kar›flt›rma suçunun birden çok ifllenmesi durumunda bir ce- zaya, ifllenen suç say›s›na ve yo¤unlu¤una göre (TCK m. 61) dörtte birinden dörtte üçüne kadar art›r›larak hükmedilecektir (TCK m. 43)22.
20 TCK Madde 212- “Sahte resmi veya özel belgenin bir baflka suçun ifllenmesi s›ras›nda kullan›lmas› halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolay› ayr› ayr› cezaya hük- molunur”.
21 TCK Madde 42- “Biri di¤erinin unsurunu veya a¤›rlaflt›r›c› nedenini oluflturmas› dola- y›s›yla tek fiil say›lan suça bileflik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulan- maz”.
22 TCK Madde 43- “(1) Bir suç iflleme karar›n›n icras› kapsam›nda, de¤iflik zamanlarda bir kifliye karfl› ayn› suçun birden fazla ifllenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir.
Yarg›tay Ceza Genel Kurulu’nun 29.03.2011 tarihli ve 2010/11-249 E. ve 2011/24 K. say›l› karar›na göre, “Ceza Hukukunda yasadaki suç tan›m›na uy- gun olarak gerçekleflen her netice ilke olarak ayr› bir suç oluflturur ve fail kaç netice meydana getirmifl ise o kadar suç ifllemifl say›larak her birinden dolay›
ayr› ve ba¤›ms›z cezaland›r›l›r. Ancak baz› hallerde birden fazla netice mey- dana gelmifl olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine kar- fl›n faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur.
Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, yasan›n öngördü¤ü miktarda bir ar- t›r›m da yap›lmas› söz konusudur”.
Hileli iflas suçunun icras› kapsam›nda, ayn› alacakl›n›n aleyhine olarak de¤iflik zamanlarda hileli iflas niteli¤indeki eylemlerde bulunan fail hakk›nda zincirleme suç hükümleri uygulanacakt›r.
VI. YAPTIRIM
TCK m. 161’e göre hileli iflas suçunu iflleyen kimse, 3 y›ldan 8 y›la kadar hapis cezas› ile cezaland›r›l›r. Fiile yard›m eden s›fat› ile kat›lan kifliler aç›s›n- dan ceza yar› oran›nda indirilece¤inden, hileli iflas suçuna yard›m eden hak- k›nda 1,5 y›ldan 4 y›la kadar hapis cezas› öngörülmüfltür.
TCK m. 167’ye göre hileli iflas suçunun, haklar›nda ayr›l›k karar› verilme- mifl efllerden birinin, üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kay›n h›s›mla- r›ndan birinin veya evlat edinen veya evlatl›¤›n, ayn› konutta beraber yaflayan kardefllerden birinin zarar›na olarak ifllenmesi halinde, ilgili akraba hakk›nda cezaya hükmolunmaz.
Hileli iflas suçunun, haklar›nda ayr›l›k karar› verilmifl efllerden birisinin, ayn› konutta beraber yaflamayan kardefllerden birisinin, ayn› konutta beraber yaflamakta olan amca, day›, hala, teyze, ye¤en veya ikinci derecede kay›n h›- s›mlar›n›n zarar›na ifllenmesi halinde, suçu iflleyen akraba hakk›nda sorufltur- ma ve kovuflturma flikayete ba¤l› olarak yap›lmal› ve fail akraba hakk›nda ve- rilecek ceza yar› oran›nda indirilmelidir (TCK m. 167/2).
Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar art›r›l›r. Bir suçun temel flekli ile da- ha a¤›r veya daha az cezay› gerektiren nitelikli flekilleri, ayn› suç say›l›r (Ek cümle:
5377 - 29.06.2005/m. 6).Ma¤duru belli bir kifli olmayan suçlarda da bu f›kra hükmü uygulan›r. (2) Ayn› suçun birden fazla kifliye karfl› tek bir fiille ifllenmesi durumunda da, birinci f›kra hükmü uygulan›r. (3) Kasten öldürme, kasten yaralama, iflkence ve ya¤ma suçlar›nda bu madde hükümleri uygulanmaz”.
VII. GÖREVL‹ VE YETK‹L‹ MAHKEME
Hileli iflas suçunda görevli mahkeme, 5235 say›l› Adli Yarg› ‹lk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kurulufl, Görev ve Yetkileri Hakk›nda Kanun’un 12. maddesindeki hüküm gere¤i a¤›r ceza mahkemeleri- dir. Kanun koyucu, suçun niteli¤i itibariyle hileli iflas suçunun a¤›r ceza mah- kemelerinde görülmesini öngörmüfltür.
Yetkili mahkeme ise, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 12. maddesindeki genel kural çerçevesinde, hileli iflas niteli¤indeki fiillerin ifllendi¤i yer mahke- mesidir. Hileli iflas suçu teflebbüs aflamas›nda kald›¤› takdirde, son icra hare- ketinin yap›ld›¤› yarg› mercii yetkili olacakt›r.
Hileli iflas suçunun TCK m. 167/2’de23yer alan ma¤durlara karfl› ifllenme- si durumunda suçun soruflturulmas› flikayete tabi olup, bunun d›fl›nda yer alan ma¤durlara karfl› hileli iflas suçunun soruflturulmas› ve kovuflturulmas› flikaye- te ba¤l› olmay›p, re’sen yürütülür.
23 TCK m. 167/2’ye göre, “Bu suçlar›n, haklar›nda ayr›l›k karar› verilmifl olan efllerden birinin, ayn› konutta beraber yaflamayan kardefllerden birinin, ayn› konutta beraber yaflamakta olan amca, day›, hala, teyze, ye¤en veya ikinci derecede kay›n h›s›mlar›n›n zarar›na olarak ifllenmesi halinde; ilgili akraba hakk›nda flikâyet üzerine verilecek ceza, yar›s› oran›nda indirilir”.
‹‹K. mad. 342’de –gerek ‹‹K. mad. 26 ve gerekse ‹‹K. mad. 135/II uyar›n- ca– kendisinden al›n›p hak sahibine teslim edilen tafl›nmaza tekrar giren (te- cavüz eden) kiflinin bu eylemi “suç” say›larak cezaland›r›lm›flt›r.
I- Suçun maddi unsurlar›:1
A) San›k, ‹‹K. mad. 26 veya ‹‹K. mad. 135/II gere¤ince tafl›nmazdan, icra dairesi vas›tas›yla ç›kar›lm›fl (tahliye edilmifl) olmal›d›r.
a) Tafl›nmazda bulunan kiflinin, tafl›nmazdan ç›kar›lmas› (ve tafl›nmaz›n hak sahibine teslimi) ‹‹K. mad. 262 veya ‹‹K. mad. 135/II3 uyar›nca yap›lm›fl olmal›d›r. Yani ‹‹K. mad. 342 sadece “ilama dayanan teslimlerde” (‹‹K. mad.
1 UYAR, T. ‹cra ve ‹flâs Hukukunda Suç Say›lan Fiiller (‹cra-‹flâs Suçlar›), s: 322 vd.
2 Ayr›nt›l› bilgi için bknz: UYAR, T. ‹cra ve ‹flâs Kanunu fierhi, C: 2, s: 2696 vd. - UYAR, T. ‹cra Hukukunda Tahliye, 2. Bas›, s: 2 vd. - UYAR, T. Tafl›nmazlar›n Boflalt›l- ma ve Teslimine ‹liflkin ‹lamlar›n Uygulanmas› (‹z. Bar. D. 1983/3, s: 12 vd.)
3 Ayr›nt›l› bilgi için bknz: UYAR, T. ‹cra ve ‹flâs Kanunu fierhi, C: 7, s: 10807 vd. - UYAR, T. Tahliye, s: 709 vd. - UYAR, T. ‹hale ile Sat›lan Tafl›nmazlar›n Tesçil ve Tahli- yesi “‹‹K. mad. 135 (Legal Huk. Der. Mart/2007, s: 785 vd.)
‹ CRA D A‹RES‹NCE T ESL‹M E D‹LEN
T AfiINMAZA VEYA G EM‹YE
T EKRAR G ‹RME S UÇU (‹‹K. mad. 342)
Avukat Talih UYAR
26) de¤il, “ihale sonucunda yap›lan teslimlerde” (‹‹K. mad. 135/II) de uygula- n›r. Bu konudadoktrinde4olumlu görüfl, belirtilmifl olmas›na ra¤men,Yüksek Mahkeme kimi içtihatlar›nda5 “icra müdürlü¤ünce yap›lan ihale sonucu al›- nan tafl›nmaza tecavüz halinde, ortada infaz edilmifl ‘el atman›n önlenmesine’
iliflkin bir ilam bulunmad›¤›ndan, ‹‹K’nun 342. maddesinde düzenlenmifl olan suçun oluflmufl olmayaca¤›n›” belirtmiflken, kimi içtihatlar›nda6 “teslimin mutlaka bir ilama dayal› olarak yap›lm›fl olmas›n›n flart olmad›¤›, ‹‹K’nun 135.
maddesi gere¤ince yap›lan teslime muhalefet halinde de ‹‹K’nun 342. madde- sindeki suçun oluflaca¤›” ifade edilmifltir...
Hemen belirtelim ki, ‹‹K. mad. 342’de öngörülen suçun oluflabilmesi için teslim (ve tahliye) iflleminin yasan›n öngördü¤ü biçimde ve yasan›n öngördü-
¤ü koflullar çerçevesinde –‹‹K. mad. 26 ve 135/II hükmüne uygun olarak– ya- p›lm›fl olmas› gerekir. Örne¤in; tafl›nmaz›n (ya da geminin) ayn›na –yani bun- lar üzerindeki mülkiyet veya di¤er bir ayni hakka– iliflkin olan ilamlar kesin- leflmedikçe (HUMK. mad. 443/IV) uygulanamayaca¤›ndan7, kesinleflmeden –her nas›lsa– böyle bir ilam uygulanm›fl dahi olsa yap›lan teslim ifllemi usul- süz olaca¤›ndan, ‹‹K. mad. 342’de öngörülen suç oluflmaz8. Ayn› flekilde; “tes- lim” iflleminin yap›labilmesi (daha do¤rusu; yap›lan teslim iflleminin geçerli olabilmesi) için, takip konusu ilamda aç›kça “teslim”in öngörülmesi, yani tes- lim hakk›nda aç›k hüküm bulunmas› gerekir. Yüksek Mahkeme bu konuda yerleflmifl içtihatlar›nda;
• “ ‘Tescil’e iliflkin ilam, ‘tahliye ve teslim’i kapsamad›¤›ndan, bu ilama dayanarak ‘teslim’ yap›lsa bile, tafl›nmaza tekrar tecavüzün ‹‹K’nun 342. maddesindeki suçu oluflturmayaca¤›n›”9
• “ ‘Tapu iptaline’ iliflkin ilam›n, ‘el atman›n önlenmesine’ dair hüküm içerir flekilde –hatal›– uygulanmas›n›n, ‹‹K. 342’deki suçun oluflmas›na
4 UYAR, T. Suç Say›lan Fiiller, s: 322 - OSKAY, M./KOÇAK, C./DEYNEKL‹, A./DO⁄AN, A. ‹‹K. fierhi, C: 5, s: 6650 - COfiKUN, M. Aç›klamal›-‹çtihatl› ‹‹K. C: 3, s: 3313.
5 Bknz: 16. HD. 27.12.2006 T. 4838/8337; 8. CD. 24.04.1996 T. 2480/6117.
6 Bknz: 8. CD. 23.02.2000 T. 1848/2997; 12. HD. 16.02.1987 T. 15844/1820.
7 Ayr›nt›l› bilgi için bknz:UYAR, T. ‹cra ve ‹flâs Kanunu fierhi, C: 2, s: 3164 vd.
8 Bknz: 12. HD. 07.07.1986 T. 8416/8264; 05.06.1984 T. 6671/7194 - 16. HD.
12.10.2006 T. 4397/6539; 08.06.2006 T. 1924/4363; 25.11.2004 T. 7307/11128.
9 Bknz: 16. HD. 15.10.2003 T. 7366/9203.
neden olmayaca¤›n›”10
• “Tapu iptali ve tescil hükmünü içeren ilama dayan›larak yap›lan takip- te ‘hükmen teslim olunan yere tecavüz’ suçunun oluflmayaca¤›n›”11
• “fiuf’a davas› sonucunda verilen tescil ilam›na dayan›larak ‘hükmen teslim olunan yere tecavüz’ suçunun oluflmayaca¤›n›”12
• “‘Geçit hakk› tan›nmas›’na iliflkin ilama ayk›r› davran›fl›n, ‹‹K’nun 342.
maddesindeki suçu de¤il, 343. maddesinde yaz›l› suçu oluflturaca¤›n›”13 belirtmifltir.
“Teslim” iflleminin, takip dayana¤› ilama uygun olarak yap›lm›fl olmas› ge- rekir. Yüksek Mahkeme;
• “‹‹K. 342’de düzenlenmifl suçun oluflabilmesi için, ortada infaz edilmifl
‘el atman›n önlenmesine’ iliflkin bir ilam›n bulunmas› gerekece¤ini”14
• “‹‹K’nun 342. maddesinde düzenlenmifl olan suçun oluflabilmesi için, öncelikle ‘san›k aleyhine al›nm›fl ve kesinleflmifl el atman›n önlenmesi karar›’n›n mevcut olup ‘bu karar›n infaz edilerek, ‹‹K. 26 uyar›nca ta- fl›nmaz›n hak sahibine teslim edilmifl olmas›’ ve ‘san›¤›n ayn› tafl›nma- za yeniden el atm›fl olmas›’ gerekti¤ini”15
• “Genel nitelikte olmayan ve davac›lara ait tafl›nmazda bulunan su kay- na¤›na ve suya yönelik müdahalenin önlenmesine ve suyun kullan›l- mas› için tak›lan plastik borular›n sökülmesine iliflkin ilam›n infaz›n- dan sonra gerçekleflen tecavüzler sonucunda ‘hükmen teslim edilen yere tecavüz’ suçunun oluflmufl say›laca¤›n›”16
• “San›¤a dava konusu tafl›nmaza girmemesi konusunda yap›lan ihtar›n
‹‹K’nun 26. maddesi anlam›nda bir teslim olmayaca¤›n› ve bu sebeple
‘hükmen teslim edilen yere tecavüz’ suçunun oluflmayaca¤›n›”17
10 Bknz: 12. HD. 17.04.1985 T. 4917/3695; 10.12.1982 T. 8560/9301.
11 Bknz: 12. HD. 15.01.1985 T. 265/66.
12 Bknz: 12. HD. 19.11.1984 T. 12808/11889.
13 Bknz: 8. CD. 30.03.1998 T. 2006/4566; 21.01.1993 T. 13856/985 vb.
14 Bknz: 16. HD. 27.12.2006 T. 4830/8339.
15 Bknz: 16. HD. 12.10.2006 T. 4397/6539; 08.06.2006 T. 1924/4363 vb.
16 Bknz: 16. HD. 25.11.2004 T. 7307/11128.
17 Bknz: 17. HD. 03.06.2004 T. 2942/6950.
• “Takip henüz kesinleflmeden yap›lan infaz üzerine san›¤›n, cezaland›- r›lamayaca¤›n›”18
• “Hakk›nda icra sat›fl memurlu¤unca tafl›nmazlardan tahliyesi konusun- da yap›lm›fl herhangi bir ifllem olmayan san›¤›n infaz da gerçekleflme- di¤inden, hükmen teslimi yap›lan tafl›nmaza tekrar girdi¤inden bahse- dilemeyece¤ini”19
• “San›¤›n, hak sahibine icra yoluyla teslim edilen tafl›nmaza, teslimin- den sonra hakl› bir neden olmaks›z›n, zapt ve iflgal kasd›yla girmesi
‹‹K’nun 342. maddesine göre suç teflkil etti¤inden, bu durumun gerçek- leflip gerçekleflmedi¤inin saptanmas› için, san›¤a ait tapu kayd›n›n s›- n›rlar›n›n, icra yoluyla teslim edilen tafl›nmaz›n s›n›rlar› içinde kal›p kalmad›¤›n›n araflt›r›lmas› gerekece¤ini”20
• “‹cra takibinin dayana¤› ilam›n, tecavüz alan›n›n yüzölçümünü indire- rek onand›¤› gözetilmeden, önceki ilama dayal› usulsüz icra takibi ve teslim iflleminin esas al›narak san›¤›n mahkumiyetine karar verileme- yece¤ini”21
• “‹cra emrinin, san›k yerine vekiline tebli¤ edilmifl olmas› halinde, takip kesinleflmeyece¤inden, ‹‹K’nun 342. maddesindeki suçun oluflmayaca-
¤›n›”22
• “San›k aleyhine al›nm›fl bir mahkeme hükmü olmadan ‘hükmen teslim olunan yere tecavüz’ suçunun oluflmayaca¤›n›”23
• “Hakk›nda aleyhine al›nm›fl bir men’i müdahale karar› bulunmayan sa- n›¤›n ‘icraen teslim olunan yere tecavüz’ suçundan dolay› mahkumiye- tine karar verilemeyece¤ini”24
• “ ‘Men edildikleri tafl›nmaza el att›klar›’ndan bahisle haklar›nda kamu davas› aç›lan san›klar›n, dava aç›ld›ktan sonra ‹‹K’nun 26. maddesine
18 Bknz: 17. HD. 27.12.2002 T. 12636/12900.
19 Bknz: 17. HD. 26.12.2002 T. 7025/12763.
20 Bknz: 17. HD. 20.12.2001 T. 4827/10995.
21 Bknz: 17. HD. 12.04.2001 T. 1696/1725.
22 Bknz: 8. CD. 10.07.2000 T. 1268/13805.
23 Bknz: 8. CD. 03.07.2000 T. 4062/12851.
24 Bknz: 8. CD. 03.03.1999 T. 1145/2658.
