Önemli ve Güncel Konularda Uygulamaya Katkı Sağlayacak Bilimsel İnceleme Yazıları İÇTİHAT

YARGI DÜNYASI

AYLIK İÇTİHAT, MEVZUAT VE BİLİMSEL İNCELEMELER DERGİSİ

S

AYI: 247

T

EMMUZ 2016

B

İLİMSEL

İ

NCELEMELERH

Önemli ve Güncel Konularda Uygulamaya Katkı Sağlayacak Bilimsel İnceleme Yazıları

İ

ÇTİHAT

Yargıtay Kararları - Danıştay Kararları Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları

M

EVZUAT

Anayasa Mahkemesi Kararları - Kanunlar Kanun Hükmünde Kararnameler Milletlerarası Andlaşmalar Listesi

B

İLGİ

H

AVUZU

v Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ^v Yargı Harçları

v Yargılamada Parasal Sınırlar ^v Yargılamada Süreler

v Tüketici Hakem Heyetlerine Başvuru Parasal Sınırları

v Faiz Oranları ^v Enflasyon Oranları ^v Yeniden Değerleme Oranları

v Yıllara Göre Asgari Ücret ^v Belirsiz Süreli Hizmet Sözleşmelerinin Feshinde Bildirim (İhbar) Süreleri ve Tazminat Miktarları

v İş Kanununa Göre Yıllık Ücretli İzin Süreleri

v Kıdem Tazminatı Tavan Miktarları

v Prime Esas Kazanç Taban ve Tavan Matrahları Her ay yayınlanırH

www.yargidunyasi.com.tr e-mail: info@yargidunyasi.com.tr e-mail: info@ziganayayincilik.com

Yayımlayan

Yıl: 2016 Temmuz Sayı: 247

Yayımcı - Sahibi : Hilmi AKMAN - Zigana Yayıncılık Pazarlama hilmi.akman@hotmail.com

0530 492 33 87 Sorumlu Yazı İşleri Müdürü : Hilmi AKMAN

Genel Yayın Yönetmeni : Av. Nihat MEYDAN Av. Fadime YAPAL

Kapak Tasarımı : Sait Maden Dizgi : Zigana Yayıncılık

Baskı ve Cilt : Sena Ofset Ambalaj Matbaa San. ve Tic. Ltd. Şti.

Litros Yolu 2. Matbaacılar Sitesi No:4 NB9-11 Topkapı/İST.

TEL: 0212 613 03 21 - Sertifika No: 12064 ISSN 1301-0816

Yayın Türü : Yaygın Süreli Yayın Basım Tarihi : Eylül 2016

Yönetim Yeri : Sultantepe Mah. Selmanağa Bostanı Sk. No: 4/A Üsküdar-İSTANBUL

Tel: 0216 492 83 18 - 0216 341 86 65 Faks: 0216 532 46 24 2017 Yılı 12 Sayı (Ocak-Aralık) Abonelik Fiyatı : 600 TL

Abone İçin Posta Çeki: Hilmi Akman

09554049

Abone İçin Banka Hesap No: Hilmi Akman

İş Bankası Üsküdar Şubesi Hilmi Akman Hesap No: 1059-2823920 IBAN: TR 77 0006 4000 0011 0592 8239 20

Yapı ve Kredi Bankası Üsküdar Şb. Hilmi Akman Hesap No: 022-45488997 IBAN: TR 50 0006 7010 0000 0045 4889 97

YARGI DÜNYASI

AYLIK İÇTİHAT, MEVZUAT VE BİLİMSEL İNCELEMELER DERGİSİ

Copyright© Bu derginin Türkiye’deki yayın hakları Hilmi AKMAN-Zigana Yayıncılık Pazar- lama’ya aittir. Her hakkı saklıdır. Hiçbir bölümü ve paragrafı kısmen veya tamamen ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya başka herhan- gi bir şekilde çoğaltılamaz, dağıtılamaz. Normal ölçüyü aşan iktibaslar yapılamaz. Normal ve Ka- nunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur.

Av. Hüseyin ATEŞ (Antalya Barosu) Prof. Dr. Köksal BAYRAKTAR

Av. Şevket Güney BİGAT (İstanbul Barosu) Prof. Dr. Ersin ÇAMOĞLU

Çelik Ahmet ÇELİK

Av. Boran ÇİÇEKLİ (İstanbul Barosu) Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ

Prof. Dr. Baki İlkay ENGİN Av. Engin ERDİL (İstanbul Barosu) Prof. Dr. Metin FEYZİOĞLU Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ Prof. Dr. Arslan KAYA Prof. Dr. Ayşe NUHOĞLU

Av. Halil Hulki ÖZEL (Mersin Barosu) Dr. Mustafa SALDIRIM

Prof. Rona SEROZAN

Av. Nezih SÜTÇÜ (Bursa Barosu) Prof. Dr. Ersan ŞEN

Prof. Dr. Ünal TEKİNALP Prof. Dr. Ömer TEOMAN Prof. Dr. Erol ULUSOY Av. Talih UYAR (İzmir Barosu) Prof. Dr. Hüseyin ÜLGEN Prof. Dr. Hamdi YASAMAN Prof. Dr. Cevdet YAVUZ Prof. Dr. Feridun YENİSEY

KATKIDA BULUNANLAR*

* İsimler soyadı esas alınarak alfabetik sıraya göre yazılmıştır.

2017 Yılı 12 Sayı Dergi + İnternet Abonelik Fiyatı Peşin Abonelik ... 600.- TL

Taksitli Abonelik .... 680.- TL Peşinat ...200.- TL Taksitler ... 6 x 80.- TL

İnternet (1 Yıl) ...300.-TL

Yargı Dünyası Dergisi ve Yargı Dünyası internet aboneliği ödemeleri için hesap bilgileri:

Akbank Ayazpaşa Şubesi: Hilmi Akman 277-10 10 15 IBAN: TR23 0004 6002 7788 8000 10 10 15

Garanti Bankası Ahmediye Şubesi: Hilmi Akman 740- 689 9382 IBAN: TR25 0006 2000 7400 0006 8993 82

T. İş Bankası Üsküdar Şubesi: Hilmi Akman 1059-282 3920 IBAN: TR77 0006 4000 0011 0592 8239 20

Yapı ve Kredi Bankası Üsküdar Şubesi: Hilmi Akman 022- 454 88997 IBAN: TR50 0006 7010 0000 0045 4889 97

POSTA ÇEKİ : Hilmi Akman 0955 4049

İÇİNDEKİLER

3 BİLİMSEL İNCELEMELER

o İhtiyati Haciz Kararının İçeriği (İİK m.260)

(Av. Talih UYAR) . . . 13

3 MEDENİ HUKUK

o Önalım Hakkı Nedeniyle İptal ve Tescil Talebi – Önalım Bedelinin Belirlenmesinde Davalının Ödediğini İddia Ettiği Gerçek Bedel Değil Tapudaki Satış Bedeli Esas Alınmalıdır . . . . 27

o Boşanma – Velayet Düzenlemesinde Uzman Bilirkişiden Sosyal

İnceleme Raporu Alınarak Tüm Deliller Birlikte Değerlendirilmelidir . . 35

o Hastalığı Nedeniyle Çalışma Gücünü Büyük Oranda Kaybetmiş Olup Kendisi Yoksul Olan Kişi Yoksulluk Nafakası ile Yükümlü Tutulamaz . . 37

o Geçersiz Olan Tapulu Taşınmazın Harici Satışı Taraflara Ancak Verdiklerini Geri İsteme Hakkı Verir; Geçersiz Sözleşmelerin Tasfiyesi

“Denkleştirici Adalet” İlkesi Dikkate Alınarak Yapılmalıdır . . . . 57

o Ana Taşınmazda Proje Değişikliği ile Ortak Yer Yapılması İçin Oy

Birliği Kararı Gerekir . . . . 105

3 BORÇLAR HUKUKU

o Haksız Eylem (Tedavi Hatası) Nedeniyle Maddi ve Manevi Tazminat – Geçici İşgöremezlik Süresi Kazancının En Az Asgari Ücret Kadar

Olduğu Kabul Edilmektedir . . . . 41

o 1- Kiralananın Teslimi ve Kullanılmaya Başlanmasından Sonra Ortaya Çıkan Bozukluk Nedeniyle Kiracı Sözleşmeden Dönemez, Ancak İleriye Etkili Olarak Feshedebilir

2- Fiilen Boşaltılıp Anahtarı Teslim Edilmedikçe Sözleşmenin Haklı Feshi Kiracıyı Kira Ödeme Sorumluluğundan Kurtarmaz . . . . 44

o Kiraya Verenin On Yıllık Uzama Süresinin Dolması Nedeniyle Tahliye İsteyebilmesi İçin Uzama Yılının Bitiminden Üç Ay Önce Kiracıya

İhtarname Tebliğ Etmesi Gerekir . . . . 47

o Geçersiz Olan Tapulu Taşınmazın Harici Satışı Taraflara Ancak Verdiklerini Geri İsteme Hakkı Verir; Geçersiz Sözleşmelerin Tasfiyesi

“Denkleştirici Adalet” İlkesi Dikkate Alınarak Yapılmalıdır . . . . 57

o İşveren ve İşçi İçin Aynı İçerikte Yaptırımı Kurala Bağlayan (Karşılıklılık, Denklik Unsuru Taşıyan) Cezai Şart Geçerlidir . . . . 65

o Buzdolabının Elektrik Kablosundan Çıkan Yangın Sonucu Doğan Zarardan Üretici Olduğu İddia Edilen Davalının Sorumlu Tutulabilmesi İçin

Davalının Üretici Olduğu, Yangının Üretim Ayıbından

Kaynaklandığı (İlliyet Bağı) İspat Edilmelidir . . . . 87

o Zamanaşımına Uğramış Bono Temel İlişkiye Dayanılan Alacak Davasında Yazılı Delil Başlangıcı Niteliğindedir; Bu Durumda Alacak On Yıllık Zamanaşımına Tabi Olup Tanık Dahil Her Türlü Delille

İspatlanabilir . . . . 90

o Bir Kamu İhale Sözleşmesinin Yüklenicinin Temerrüdü Nedeniyle Feshi Halinde Yapılan İşlerin Hesabı Genel Hükümlere Göre Yapılır;

Taraflar Tasfiyede Anlaşamazlarsa Kesin Hesap ve Tasfiye Mahkemeden İstenmelidir . . . . 97

o Bir Kambiyo Senedinin Borçlu Elinde Olması Borcun Ödendiğine

Karine Oluşturur . . . . 107

3 MEDENİ YARGILAMA (USÛL) HUKUKU

o Yalnız Bir Tarafın Temyiz Ettiği Davada Bozmaya Uyan Mahkeme Artık Temyiz Edenin Önceki Karara Göre Daha Aleyhine Bir Hüküm Veremez – Aleyhe Hüküm Verme Yasağı . . . . 33

o Davanın Usulden Reddi Esasın İncelenmesine Engel Teşkil Eder;

Zamanaşımı Def’i Reddedilmeden Esasa Yönelik İnceleme Yapılamaz . . 39

o Muhatap Geçici Olarak Adreste Bulunmadığı İçin Muhtara Bırakılan Tebligatla İlgili Tebliğ Parçasında Haber Kağıdı Yapıştırıldığı ve Komşuya Haber Verildiği Belirtilmiş ise de Komşu İmzası Bulunmadığı Gibi İmtina Ettiği de Belirtilmediğinden Tebliğ İşlemi Usulsüzdür . . . . 54

o Ortaklar Kurulunca Onaylanan Şirket Hisse Devri Otuz Gün İçinde Ticaret Siciline Bildirilmemiş ise Ayrılan Ortağın Sicile Başvuru Hakkı Bulunduğundan Dava Açmakta Hukuki Yararı Yoktur . . . . 76

o Çekin Kambiyo Senedi Niteliği Taşımadığı İddiasıyla Ödeme Emrinin İptali Talebi İİK’nun 170/a-1 Maddesi Kapsamında Şikayettir –

Şikayette Taraflar Duruşmaya Gelmeseler Dahi Karar Verilir . . . . 84

o Zamanaşımına Uğramış Bono Temel İlişkiye Dayanılan Alacak Davasında Yazılı Delil Başlangıcı Niteliğindedir; Bu Durumda Alacak On Yıllık Zamanaşımına Tabi Olup Tanık Dahil Her Türlü Delille

İspatlanabilir . . . . 90

o Alacağın Temliki (Devri) ile Dava Konusunun Devri Farklı Hukuki Sonuçlar Doğurur – Dava Konusunun Davacı Tarafından Devri Halinde Devralan Doğrudan Davacı Yerine Geçer . . . . 92

o Evlat Edinmede Anne Baba Rızası Aranmaması Talep Edilen Davada Duruşma Açılarak Karar Verilmesi Zorunludur; Dosya Üzerinden Karar Verilebilecek Durumlar Sınırlıdır . . . . 103

o İtirazın İptali – Süresinde İbraz Edilmeyen Çeke Dayalı Sebepsiz Zenginleşme Nedeniyle Alacak Uyuşmazlığında İspat Yükü Davalıda Olup Çekin Ödendiği veya Bedelsiz Olduğu Kanıtlanmalıdır . . . . 109

o Adi Ortaklık Adına İmzalanmış Olan Bono İle İlgili Menfi Tespit Davası da Adi Ortaklık Adına Açılabilir; Bir Ortak Tarafından Açılan Davada Diğer Ortağın Katılımı veya Muvafakati Sağlanmalıdır . . . . 111

o Reddi Hakim Talebini İnceleyen Merci, Talebin Kabulü veya Reddine Karar Verir; HMK’nun 41. Maddesine Göre Geri Çevirme Kararı

Verme Yetkisi Yoktur . . . . 116

o Devir Alınan Ancak Kooperatifçe Kabul Edilmeyen Üyelik Bedelinin Tahsili – Cevap Süresinden Sonra İleri Sürülen ve Açıkça Muvafakat Edilmeyen Zamanaşımı Def’i Dikkate Alınamaz . . . . 121

3 İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU

o Sigortalılık Süresi ve Prim Ödeme Gün Sayısını Tamamlayan İşçi Emeklilik İçin Yaş Koşulu Gerçekleşmemiş Olsa da Kendi İsteği ile İşten Ayrılması Halinde Kıdem Tazminatına Hak Kazanır . . . . 50

o Üst Düzey Yönetici Olup Çalışma Gün ve Saatlerini Kendisi Belirleyen İşçi Fazla Çalışma Ücretine Hak Kazanamaz . . . . 60

o İşveren ve İşçi İçin Aynı İçerikte Yaptırımı Kurala Bağlayan (Karşılıklılık, Denklik Unsuru Taşıyan) Cezai Şart Geçerlidir . . . . 65

o Trafik-İş Kazası Nedeniyle Kurum Rücu Alacağı – Zamanaşımı . . . . 69

o İş Kazası Nedeniyle Kurum Rücu Alacağı İstenen Davada İlk Peşin Sermaye Değerli Gelirin Tazmini Mümkün Kısmının Belirlenebilmesi İçin Gerçek Zarar Tavan Hesabı Yapılmalıdır . . . . 72

o İş Kazası Nedeniyle Maddi ve Manevi Tazminat – İş Kazası Halinde İş Göremezlik Oranının Öncelikle Kurumca Tespiti Gerekir; İtiraz

Halinde İlgili Yönetmelik Hükümlerine Göre İşlem Yapılır . . . . 118

3 İCRA VE İFLAS HUKUKU

o Mirası Red Süresi Geçtikten Sonra İİK’nun 53. Maddesine Aykırılık İddiası (Şikayet) İleri Sürülemez; Mirasçı Mirası Red Nedeniyle Borçlu Olmadığını Yasal Sürede Borca İtiraz Olarak İleri Sürebilir . . . . 79

o Muhafaza Uygulanan Dosyadan Ayrı Bir Yediemin Alacağı İçin Takip Yapılmış ve Satış Gerçekleşmiş ise Yediemin Ücretinin Öncelikle Ödenmesi Söz Konusu Değildir; Satış Bedeli Bütün Alacakları

Karşılamıyorsa Sıra Cetveli Yapılmalıdır . . . . 81

o Çekin Kambiyo Senedi Niteliği Taşımadığı İddiasıyla Ödeme Emrinin İptali Talebi İİK’nun 170/a-1 Maddesi Kapsamında Şikayettir –

Şikayette Taraflar Duruşmaya Gelmeseler Dahi Karar Verilir . . . . 84

o Takibe İtiraz Edilmiş Olması, Dayanak Belgelerin Eklenmemiş Olması Nedeniyle Şikayet Yoluyla Ödeme Emrinin İptalini İstemeye Engel

Değildir . . . . 86

o Tasarrufun İptali Davası Devam Ederken Taşınmazlar Hakkında İhtiyati Haciz Kararı Verilebilir; Bu Aşamada Takip Dosyasındaki Alacak ve Fer’ileri Dikkate Alınmalıdır . . . . 99

o İcra Dairesinin Yetkisine İtiraz Edilmemiş Olması İtirazın İptali Davası İçin O Yerdeki Mahkemeyi Yetkili Hale Getirmez . . . . 101

o İİK’nun 89/1. Maddesinde Belirtilen Hususları İçermeyen İcra

Dairesince Gönderilen Yazı Haciz İhbarnamesi Değil Haciz Müzekkeresi Olarak Kabul Edilmelidir . . . . 113

3 TİCARET HUKUKU

o Mesleki Hizmet Nedeniyle Oluşan Zararın Sigortalıya Poliçe Süresinden Önce Bildirilmiş Olması Halinde Sigortacının Tazminat Sorumluluğu Doğmaz . . . . 74

o Ortaklar Kurulunca Onaylanan Şirket Hisse Devri Otuz Gün İçinde Ticaret Siciline Bildirilmemiş ise Ayrılan Ortağın Sicile Başvuru Hakkı Bulunduğundan Dava Açmakta Hukuki Yararı Yoktur . . . . 76

3 CEZA HUKUKU ve CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU

o Bozmaya Uyma Kararı Ara Kararı Niteliğinde Değildir; Bozmaya Uyma Kararı Verildikten Sonra Bundan Tamamen veya Kısmen

Dönülerek İlk Hüküm Aynen veya Yeniden Kurulamaz . . . . 125

o Kasten Yaralama – Alt ve Üst Sınırlar Arasında Temel Ceza

Belirlenirken Yasal ve Yeterli Gerekçeye Dayanılmalı, “Orantılılık”

İlkesi Gözetilmelidir . . . . 130

o Yabancı Uyruklu Olup Üzerinde Kimlik Belgesi Çıkmayan Sanığın Nüfus Kayıtları ve Buna Göre Adli Sicil Kaydı Bulunup Bulunmadığı Usulüne Uygun Araştırılmadan Beyan Edilen Kimlik Bilgilerine Göre Hüküm Kurulması Usul ve Kanuna Aykırıdır . . . . 136

o Aynı Suçun Birden Fazla Mağdura Karşı Tek Bir Eylemle İşlenmesi Halinde de Zincirleme Suç Hükümleri Uygulanır . . . . 140

o Ödeme Taahhüdünü İhlal – İlk Taksidin Ödenmemesi Üzerine Hapsen Tazyik Kararı Verilmiş ve Cezanın Tamamı (Üç Aya Kadar) İnfaz Edilmiş ise Diğer Taksitlerin Ödenmemesi Ayrıca Taahhüdü İhlal

Kabahati Oluşturmaz . . . . 142

o Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı Kasıtlı Suçtan Mahkumiyet Niteliğinde Olmadığından HAGB Kararı Verilmesine

Engel Oluşturmaz . . . . 144

3 İDARE HUKUKU

o İdarenin Önlemekle Yükümlü Olduğu Halde Önleyemediği Terör Olayları Nedeniyle Zarar Gören Kişilerin Zararları Nedensellik Bağı ve Kusur Koşulu Aranmaksızın Sosyal Risk İlkesi Kapsamında Karşılanmalıdır . . . . 149

o İcra ve İflas Dairelerinde UYAP Kanalı ile Yapılacak Sorgulamalarda, Vekil ile Takip Edilen Dosyalarda Aynı Konu Hakkında Adalet Bakanlığınca Belirlenecek Sürelerde Sorgulama Talep Edilebileceğine İlişkin Yönetmelikte Yapılan Değişiklik Hukuka Aykırıdır . . . . 167

o Taşınmaz Kaydına Haciz Şerhi Konulmasından İtibaren İki Yıl Geçtikten Sonra Yenilendiği Bildirilmemiş Hacizlerin Malikin İstemi ile Tapu Müdürlüğünce Terkin Edileceğine İlişkin Tapu Sicil Tüzüğünde Değişiklik Yapan Hüküm Kanuna Aykırıdır . . . . 174

3 YENİ VE DEĞİŞEN MEVZUAT

o Anayasa Mahkemesi Kararları . . . 183

o Kanunlar . . . 185

o Milletlerarası Antlaşmalar . . . 188

o Kavramlar Fihristi . . . 193

o Mevzuata Göre Arama Cetveli . . . 199

o Bilgi Havuzu . . . 205

o Güncel . . . 233

BİLİMSEL İNCELEMELER

BİLİMSEL İNCELEMELER BÖLÜMÜ İLE İLGİLİ YAYIN İLKELERİMİZ

1 - Yayımlanması için yayınevimize gönderilen yazılar başka bir yer- de yayımlanmamış olmalıdır. Aynı yazı başka bir yere de yayım- lanması için gönderilmiş ise bilgi verilmelidir.

2 - Kabul edilip yayınlanan yazılar kaynak gösterilmeden kullanıla- maz.

3 - Bilimsel incelemeler yönünden kör hakem sistemi uygulanmakta- dır.

4 - Gönderilen yazılar yazar adı olmaksızın hakem incelemesine su- nulur. Yazıların hangi hakeme/hakemlere gönderileceği belirtil- mez.

5 - Yazılar iki ayrı hakemce incelenir. Her ikisinin görüşü olumlu ise uygun görülecek zamanda yayınlanır. Bir olumlu, bir olumsuz gö- rüş halinde üçüncü bir hakem incelemesi yaptırılır.

6 - Yazılarda yer alan görüşler yazarın görüşü olup yayınevimizi bağ- lamaz.

7 - Yayımlanmayan yazılar için gerekçe gösterme ve geri gönderme mecburiyeti yoktur.

8 - Gönderilen yazıların olduğu gibi yayımlanması esastır. Maddi hata ve açık olan yazım dili yanlışlıkları dışında önemli düzeltme gerektiğinin saptanması halinde yazara bilgi verilmekte ve düzelt- me yazar tarafından veya onun talimatı ile yapılmaktadır.

İHTİYATİ HACİZ KARARININ İÇERİĞİ (İİK m.260)

*

İİK.’nun 260. maddesinde(*) ihtiyati haciz kararının içeriği düzenlenmiştir.

I- İhtiyati haciz kararına şu hususların yazılması gerekir:

a) Alacaklının ve varsa vekilinin adı, soyadı ve yerleşim yeri,

b) İhtiyati haczin ne gibi belgelere dayanılarak ve ne miktar alacak -ve işle- miş¹ faiz için konulduğu, (eğer senede dayanılarak ihtiyati haciz kararı istenmiş ve alacaklı dilekçesinde «işlenmiş faiz» için de ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmişse, «vade tarihinden takip tarihine kadar -3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun mad. 2 uyarınca- işlemiş faiz» için de ihtiyati haciz kararı verilmesi gerekir.²

Eğer bir poliçe veya bono’ya dayanılarak son hamil tarafından senet borç- luları hakkında ihtiyati haciz kararı istenmiş (ve dilekçede talep edilmişse) ayrı- ca «senet bedelinin binde üçü oranında komisyon ücreti» (TTK. mad .725/(1)-d;

778) + «protesto ve ihbar giderleri» (TTK. mad. 725/(1)-c) için de ihtiyati haciz kararı verilmesi gerekir.

* İzmir Barosu Avukatlarından. (9 Eylül Ünv. Huk. Fak. E. Öğr. Görv.) (*) İhtiyati haciz kararının muhtevası

MADDE 260 – İhtiyati haciz kararında:

1. Alacaklının ve icabında mümessilinin ve borçlunun adı, soyadı ve yerleşim yeri, 2. Haczin ne gibi belgelere müsteniden ve ne miktar alacak için konulduğu, 3. Haciz konulmasının sebebi,

4. Haczolunacak şeyler,

5. Alacaklının zararın tazminiyle mükellef olduğu ve gösterilen teminatın nelerden ibaret bulunduğu,

yazılır.

(İİK. 257, 258/I, 259; HMK. 87)

1 Aynı görüşte: ŞİMŞEK, E. Kambiyo Senetlerine Dayanan İhtiyati Haciz (Ad. D. 1978/3-4, s:221) 2 Bknz: 15. HD. 02.11.2015 T. 4699/5439

Av. Talih UYAR

Eğer bir poliçe veya bono’ya dayanılarak senet bedelini ödeyen (ciranta, aval veren, araya girme suretiyle kabul eden veya ödeyen) kimseler tarafından, kendilerinden önce gelen senet borçluları hakkında ihtiyati haciz kararı istenmiş (ve dilekçede talep edilmişse) senet bedeli ve faiz dışında ayrıca «ödenen senet bedelinin binde ikisi oranında komisyon ücreti» (TTK. mad. 726/(1)-d, 778) için ihtiyati haciz kararı verilmesi gerekir.

Eğer bir çek’e dayanılarak ihtiyati haciz kararı istenmiş (ve dilekçede talep edilmişse) «çek bedeli» + «ibraz tarihinden itibaren işlemiş faiz» + «protesto ve ihbarname ve ibraz giderleri» + «binde üç komisyon ücreti» dışında, ayrıca «çe- kin ödenmeyen miktarının %10’u (TTK. mad. 783/(3)) oranında tazminat» için ihtiyati haciz kararı verilmesi gerekir...)

c) İhtiyati haczin sebebi,

d) İhtiyaten haczolunacak şeylerin neler olduğu,

Uygulamada, ihtiyati haciz kararlarında, ihtiyaten haczedilmesi gereken şey- ler teker teker sayılmamakta ve «borçlunun gerek kendisinde ve gerekse üçüncü kişilerdeki menkul ve gayrimenkul malları ile hak ve alacaklarının ihtiyaten haczi- ne karar verildiği» belirtilmekle yetinilmektedir. Bu uygulama pratik nedenlerle, doktrin^{3 4} tarafından da uygun görülmektedir. Ayrıca belirtelim ki, İsviçre’deki uygulama da bu doğrultudadır.⁵

e) İleride alacaklının haksız çıkması halinde, ödeyeceği tazminatı güvence al- tına almak için, yatırılması gereken teminatın cins ve miktarı,

f) Borçlunun takipte haksız çıkması halinde, kendisinden alınması gereken yargılama giderleri⁶ ve matbu vekalet ücreti,⁷

g) Ayrıca, ihtiyati hacizle ilgili kararın HMK’un 297. maddesine uygun -ve Yargıtay denetimine elverişli şekilde- kurulmuş olması gerekir.⁸

h) Verilen karar -Anayasa’nın 141. maddesinde vurgulandığı gibi- mutlaka

3 KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku, C:3,1993, s:2508 – KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, 2. Baskı,2013, s:1044 – POSTACIOĞLU, İ. İcra Hukuku Esasları,1982,s:720 – ÖĞÜTÇÜ, T./

ÇITOĞLU, A. Uygulamalı İcra ve İflâs Kanunu,1977, s:1048 – DEYNEKLİ, A./SALDIRIM, M. İh- tiyati Haciz, 3.Bası,2011 s:45

4 Aksi görüş: BERKİN, N. İflâs Hukuku,1972, s:435 – OLGAÇ, S. İcra-İflâs, 1974,s:1736 5 Bknz: BGE. 80, III, 87/88 (Naklen; ÜSTÜNDAĞ, S. İcra Hukukunun Esasları,2004, s:411 6 Bknz: 19. HD. 23.10.2008 T. 7414/9925

7 Bknz: 11. HD. 07.05.2014 T. 5539/8637

8 Bknz: 11. HD. 28.12.2004 T. 3556/12981; 25.10.2004 T. 11804/10336

gerekçeli olmalı hem İİK.’nun 260. ve hem de HMK.’nun 297. maddesi dikkate alınarak tüm unsurları ile yazılmalı ve taraflara tebliğ edilmelidir.¹¹

II- İhtiyati haciz kararını uygulamakla görevli icra daireleri bu kararla bağlı olduğundan, bu kararda ihtiyaten haczedilmesi öngörülmeyen malları kendiliğin- den haczedemezler. Örneğin; ihtiyati haciz kararında, «borçlunun üçüncü kişiler- deki taşınırları ile hak ve alacaklarının» ihtiyaten haczi belirtilmemişse, borçlu- nun bankalardaki mevduatının haczi yoluna gidilemez.

III- Uygulamada genellikle mahkemeler «ihtiyati haciz kararlarını» basılı ola- rak hazır bulundurmakta ve istem halinde sadece ilgili yerlerini doldurarak ala- caklılara vermektedirler.

IV- Yüksek mahkeme, bu maddenin uygulaması ile ilgili olarak;

√ «İhtiyati haciz kararının İİK’nın 260. maddesi uyarınca ‘gerekçeli karar’ şek- linde yazılması gerekmekte olup, esasen Yargıtay denetiminin de gerekçeli karar üzerinden yapılmasının mümkün olduğunu»¹²

√ «Mahkemenin karar niteliği taşımayan derkenar nottan sonra ‘teminat ya- tırılmadığı’ gerekçesi ile ihtiyati haciz talebinin reddi kararının doğru olmadığı, mahkemece, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297. maddesine uygun bir ihtiyati haciz kararı verilmesi gerektiğini»¹³

√ «İhtiyati haciz istemlerinde ‘maktu’ vekalet ücretine hükmedileceğini»¹⁴

√ «İhtiyati haciz talep eden tarafından, talebe dayanak olarak ödeme belgesi sunulduğuna göre, mahkemenin ‘alacağın muaccel olmadığı’ gerekçesi yerinde olmadığı gibi, ‘diğer şartların gerçekleşmediği’ yönündeki gerekçesinin de yeterli ve açık olmadığını»¹⁵

√ «Mahkemece, ‘ödeme gününün geçmesine rağmen borcun ödenmediği’

gerekçesi ile ‘alacaklının alacağına karşılık olmak üzere borç ve masraflara yeter miktar üzerinden borçlunun menkul ve gayrimenkul malları ile 3. kişilerdeki hak

9 Bknz: 11. HD. 11.05.2015 T. 5315/6656; 11. HD. 11.03.2014 T. 1839/4610; 23. HD. 06.03.2013 T. 983/1290

10 Bknz: 11. HD. 28.12.2004 T. 3556/12981

11 ÖZEKES, M. İhtiyati Haciz Kararlarının Gerekçeli Olması ve Kanun Yoluna Başvuru «Bir Karar Üzerine Değerlendirme» (Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, 2007, s: 483)

12 Bknz: 11. HD. 11.05.2015 T. 5315/6656 13 Bknz: 11. HD. 16.06.2014 T. 8510/11536 14 Bknz: 11. HD. 07.05.2014 T. 5539/8637 15 Bknz: 11. HD. 31.03.2014 T. 4160/6298

ve alacakları üzerine ihtiyati haciz konulmasına’ karar verilmesi gerekeceğini»

√ «‘İhtiyati haciz alanına girmeyen tekne, mütemmim cüzler, makine ve ekipmanların başka bir tersaneden yapımına devam olunmak üzere taraflarına teslimi’ olarak açıklanan talebin ‘ihtiyati tedbir’ olarak mahkemenin ...sayılı dosyasında ileri sürülüp mahkemece reddolunduğu, bu kez talep ‘ihtiyati haciz’

olarak ileri sürülmüş ise de, ihtiyati haczin ancak bir miktar para alacağı hak- kında talep edilebilecek olduğu, talebin ihtiyati haczin koruma alanına giren bir talep olmadığını»¹⁷

√ «İhtiyati haczin dayanağı olan senette tahrifat bulunduğu iddiasının açı- lacak bir menfi tespit davasında değerlendirilebileceği; İİK’nın 257. maddesine göre ihtiyati hacze karar verilmesi gerekirken; mahkemece dayanak senedin sıh- hatinin işbu davada inceleme konusu yapılarak, düzenleme tarihi kısmında tahri- fat yapıldığı bu nedenle kambiyo senedi sayılamayacağı, senedin adi senet sayıl- ması halinde dahi, vade tarihi bakımından tereddüt doğduğu bu sebeple alacağın henüz muaccel olmadığı ve vade tarihi gelmemiş alacak bakımından ihtiyati haciz koşullarının oluşmadığı gerekçeleriyle, talebin reddine karar verilemeyeceğini»¹⁸

√ «Varsayıma dayalı gerekçeyle ihtiyati haciz isteminin reddine karar veril- mesinin doğru olmadığını»¹⁹

√ «Yasanın aradığı anlamda oluşturulacak kararların hüküm fıkralarının açık, anlaşılır, çelişkisiz, uygulanabilir olmasının gerekliliği kadar; kararın gerekçesinin de, sonucu ile tam bir uyum içinde, o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenleme- lere dayandırıldığını ortaya koyacak; kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterecek nitelikte olması gerektiğini»²⁰

√ «Taraflara yüklenen borç ve tanınan hakkın sıra numarası altında belir- tildiği açık, infazda şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde, usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar ve buna uygun gerekçeli karar oluşturulması gerekece- ğini»²¹

√ «İİK’nın 258/3. maddesi uyarınca ihtiyati haciz talebinin reddi halinde kanun yoluna başvurulabileceği– İhtiyati haciz kararının İİK.’nın 260. maddesi

16 Bknz: 11. HD. 19.03.2014 T. 3298/5340 17 Bknz: 11. HD. 04.02.2014 T. 186/1896 18 Bknz: 11. HD. 23.02.2015 T. 1395/2409 19 Bknz: 11. HD. 22.01.2015 T. 17920/897 20 Bknz: 8. HD. 16.06.2014 T. 21056/12687 21 Bknz: HGK. 02.04.2014 T. 11-218/445

uyarınca gerekçeli karar şeklinde yazılması gerekeceğinden, temyiz edilen kısa kararın, temyiz denetiminin mümkün olmadığını– İhtiyati haciz kararının İİK’nın 260. maddesi uyarınca ‘gerekçeli karar’ şeklinde yazılması gerekmekte olup, esa- sen Yargıtay denetiminin de ‘gerekçeli karar’ üzerinden yapılmasının mümkün olduğunu»²²

√ «İhtiyati haciz kararlarının -Anayasa, HMK. ve İİK. hükümlerine uygun ola- rak- gerekçeli ve denetime elverişli şekilde verilmesi gerektiğini»²³

√ «‘Faktoring şirketlerinin kambiyo senetlerine dayalı olsa bile, bir mal veya hizmet satışından doğmuş veya doğacak fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilemeyen alacakları satın alamayacakları veya tahsilini üstlenemeyecekle- ri’ (Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmelik mad. 22/2) düzenlenmiş olduğundan, ihtiyati haciz isteyen faktoring şirketinin, bir mal veya hizmet satışından doğmuş veya doğacak fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilen bir alacağı devralmasına rağmen, bu alacağı tahsil edemediği konusunda mahkemede kanaat uyandıracak delilleri ib- raz etmesi gerektiğini»²⁴

√ «Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede ‘yüklenici olan ihtiyati haciz ta- lep edenin, hizmet faturalarını her ayın son haftasında düzenleyeceği ve aleyhine ihtiyati haciz talep edilenin de takip eden ayın ilk haftası içinde fatura bedellerini ödeyeceği’ kararlaştırılmış olduğundan, talebin sözleşmeye dayalı olarak düzen- lenen faturaya dayandığı ve sözleşmede fatura bedellerinin ödeme tarihleri be- lirlendiğine göre, ihtiyati haciz taleplerinde tam bir ispat değil ‘yaklaşık’ ispatın yeterli olduğu da dikkate alınarak, fatura bedelleri doğrultusunda ihtiyati haciz kararı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekeceğini»²⁵

√ «Kısa karar örneğinin imzasız olup, yasanın öngördüğü ilam mahiyetinde olmadığı, bu haliyle alacağın varlığı konusunda kanaat teşkil edecek nitelik ta- şımadığından ihtiyati haciz isteminin reddine karar verilmesinin gerekeceğini»²⁶

√ «İhtiyati haciz kararı verilebilmesi için ‘alacağın yargılamayı gerektirmeme- si’ şeklinde bir koşul da kanunda öngörülmemiş olup; aksine, ihtiyati hacze konu her alacağın, kural olarak İİK’nın 264’üncü maddesi kapsamında itirazın kaldırıl- masına veya itirazın iptali davasına ya da açılacak bir menfi tespit veya istirdat davasına konu olmasının kanunda öngörülen bir olasılık olduğunu»²⁷

22 Bknz: 11. HD. 11.03.2014 T. 1839/4610 23 Bknz: 23. HD. 06.03.2013 T. 983/1290 24 Bknz: 19. HD. 12.02.2013 T. 16229/2559 25 Bknz: 11. HD. 14.05.2012 T. 5431/7701 26 Bknz: 19. HD. 28.04.2011 T. 3274/5736 27 Bknz: 19. HD. 06.04.2011 T. 2393/4488

√ «Mahkemece, ‘ihtiyati haciz isteminin yasal koşullarının oluşmadığı’ belirti- lerek ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiştir; ancak karardan ihtiyati ha- ciz koşullarının hangilerinin oluşmadığı anlaşılamadığından, Yargıtay denetimine elverişli şekilde hüküm kurulmasının gerekeceğini»²⁸

√ «İhtiyati haciz isteyen bonoya istinaden ihtiyati haciz isteminde bulunmuş, mahkemece, ‘ihtiyati haciz isteminin yasal koşullarının oluşmadığı’ belirtilerek ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiş olup; ancak karardan ihtiyati haciz koşullarının hangilerinin oluşmadığının anlaşılamadığını»²⁹

√ «Süresinde ibraz edilmemiş olan çekin ‘kambiyo senedi’ niteliğini kaybedip

‘yazılı delil başlangıcı’ sayılacağı, bu nedenle, vadesi gelmiş bir borcun varlığını isbat etmekte yetersiz olacağından böyle bir çeke dayanılarak ihtiyati haciz kara- rı verilemeyeceğini»³⁰

√ «İhtiyati haciz kararı verilebilmesi için zorunlu görülen ‘alacağın yargılamayı gerektirmemesi’ ve ‘alacağın likit olması’ koşullarının hangi hukukî esaslara da- yandığının açıklanmasının gerekeceğini»³¹

√ «İhtiyati haciz kararının avukatlık ücreti’ne ilişkin bölümünün ‘Avukatlık As- gari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan ….. TL vekalet ücretinin davalıdan alına- rak davacıya ödenmesine’ şeklinde yazılması gerekeceğini»³²

√ «Afaki olarak ‘ihtiyati haciz kararı verilemeyeceği’ gerekçesiyle ihtiyati ha- ciz kararının reddedilemeyeceği– İhtiyati haciz isteminin reddine ilişkin kararların temyizinin mümkün olduğunu»³³

√ «İhtiyati hacizle ilgili kararın HMUK’nun 388. (şimdi; HMK’nun 297.) mad- desine uygun olarak kurulması gerektiğini»³⁴

√ «Mahkeme tarafından kararda yanlışlıkla ‘ihtiyati haciz kararı’ yerine ‘ih- tiyati tedbir kararı’ denilmiş olmasının, kararın niteliğini değiştirmeyeceğini»³⁵

belirtmiştir.

28 Bknz: 19. HD. 15.09.2010 T. 6423/9757 29 Bknz: 19. HD. 15.09.2010 T. 6425/9755 30 Bknz: 11. HD. 05.04.2010 T. 3159/3784 31 Bknz: 19. HD. 24.02.2010 T. 12661/1858 32 Bknz: 19. HD. 23.10.2008 T. 7414/9925 33 Bknz: 4. HD. 02.02.2006 T. 5/525

34 Bknz: 11. HD. 28.12.2004 T. 3556/12981; 25.10.2004 T. 11804/10336 35 Bknz: İİD. 05.10.1971 T. 8789/9181

İHTİYATİ HACİZ TUTANAĞININ İÇERİĞİ (İİK m.262)

İhtiyati haciz sırasında düzenlenen t u t a n a ğ ı n i ç e r i ğ i İİK. mad. 262’de (*) düzenlenmiştir.

I- İhtiyati haciz kararını uygulayan memur, bir tutanak düzenler. Bu tutanak- ta, ihtiyaten haczolunan şeyler ve kıymetleri gösterilir.

Uygulamada, taşınmaz malların haczinde bu hükme aynen uyulmamakta, ta- şınmaz malların ihtiyaten haczi, o taşınmazın tapu kütüğündeki kaydına işlenerek yerine getirilmekte «fiili haciz ve takdiri kıymet işlemi» takip kesinleştikten sonra yapılmaktadır. Bu yasaya aykırı uygulama, özellikle aynı köyde, aynı isim ve so- yadlı birden fazla kişinin bulunması halinde, aslında borçlu olmayan kişilerin -sırf isim benzerliğinden dolayı- taşınmazlarının haczedilmesine ve bazen da gerçek borçluların bu yanlışlıktan yararlanıp taşınmazlarını elden çıkarmalarına ortam hazırlamaktadır.

İhtiyati haciz sırasında düzenlenen tutanağın birer örneğinin, haciz sırasında hazır bulunmayan, alacaklı ve borçluya³⁶ ve mal bir üçüncü kişi elinde haczedil- mişse ve borçlu kendi yanında haczedilen malın bir başka kişiye ait olduğunu ileri sürmüşse üçüncü kişiye tebliği gerekir.

Halbuki «kesin haciz»de, haczin uygulandığı sırada hazır bulunmayan «ala- caklı» ve «borçlu»ya, haciz tutanağının bir örneğinin gönderilmesi zorunlu de- ğildir (İİK. mad. 103). Uygulamada, bu konuda taraflara «103 davetiyesi» diye isimlendirilen ve icra dairelerinde basılı olarak bulunan «örnek: 22 davet kağıdı»

gönderilmektedir.

Uygulamada, bu tebliğ işleminin gecikmemesi için, alacaklıdan peşin olarak iki tebliğ pulu alınmakta ve vakit kaybedilmeden haciz tutanağı örneği, haciz sıra- sında hazır bulunmayan alacaklı ve borçluya ve gerektiğinde üçüncü kişiye tebliğ edilmektedir.

Maddede, ihtiyati haciz tutanağının, «üç gün içinde» tebliği zorunluluğu ön- görülmüşse de, buna uyulmaması, uygulanan haczin hükümsüzlüğünü gerektir-

(*) Zabıt tutma ve haciz tutanağının tebliği

MADDE 262 – Haczi icra eden memur bir tutanak düzenler. Bunda haczolunan şeyler ve kıymetleri gösterilir ve derhal icra dairesine verilir.

İcra dairesi, ihtiyati haciz tutanağının birer suretini üç gün içinde haciz sırasında hazır bu- lunmayan alacaklı ve borçluya ve icabında üçüncü şahsa tebliğ eder.

(İİK. 102, 103, 261)

36 Bknz: 12. HD. 2.10.1987 T. 12686/9611; İİD. 10.2.1969 T. 1389/1487

mez. Sadece bu süreye uymamada ihmali bulunan ilgili memurun sorumluluğu- nu gerektirir.

II- Bir hukuki işlemi belgelendirmeyen (ilgilendirmeyen) -örneğin; bir borç ikrarını (senet altındaki imzanın kabulünü) içermeyen- (ihtiyati) haciz tutanak- ları «aksi sabit oluncaya kadar geçerli» iken (İİK. mad. 8/III), bir hukuki işlemi belgelendiren (ilgilendiren) haciz tutanaklarının aksi ancak «yazılı delil ile» isbat edilebilir.³⁷

İhtiyati haczin uygulanması sırasında, «borcu kabul eden» borçlu daha sonra

«borca itiraz» da bulunabilir mi? Borçlunun haciz sırasındaki ikrarları borçluyu

«icra mahkemesinde ve icra takibinde» bağlar. Çünkü, icra takibi kesinleşmiş- tir. Borçlu «bu ikrarının baskı altında yapıldığını» ileri sürerek, ikrarından -icra dairesinde ve icra mahkemesinde- dönemez.³⁸ Fakat, «ihtiyati haciz» sırasında takip konusu borcun varlığını ikrar eden (ve hatta, borcun tamamını ya da bir kısmını ödeyen) borçlu, daha sonra mahkemede olumsuz tesbit (ya da; geri alma (istirdat) davası açarak (veya aleyhine açılacak «itirazın iptâli» ve «alacak» dava- sında) «bu ikrarının (ve ödenmesinin) haciz baskısı (tehdidi) altında yapıldığını»

ileri sürerek bu konuda -tanık da dinleterek- «maddi hukuk bakımından borçlu olmadığını» kanıtlayabilir.³⁹⁴⁰⁴¹

İhtiyati haciz sırasında borcu kabul eden borçlunun «borca itiraz»da buluna- mayacağını belirten yüksek mahkeme, aynı borçlunun, kendisine «ödeme emri»

gönderildikten sonra «...hukuken itiraz olanağının elde edilmesinden önce ve icra takip işlemi niteliğini taşımayan ihtiyati haczin infazı aşamasında yapılan ik- rar ve buna bağlı kısmi ödeme ile ödeme taahhütleri ‘harici ikrar’ niteliğinde olup, HUMK.’nun 236/son (şimdi; HMK.’nun 188.) maddesi gereğince, hakim an- cak, mahkeme haricindeki ikrarı teyit edecek delil ve emare mevcutsa buna göre hüküm verebilecek, bu ikrar başka emare ve delillerle teyit edilmiş olmadıkça

37 Bknz: 12. HD. 11.7.2006 T. 12305/15211; 26.10.1992 T. 5442/12691

38 Bknz: 12. HD. 05.04.1999 T. 3635/4125; 03.04.1991 T. 2002/4355; 25.05.1989 T. 14148/7797;

18.10.1988 T. 10664/11640; 01.07.1988 T. 7346/8946; 13.06.1988 T. 10511/7742; 15.02.1988 T. 1248/1478; 12.10.1987 T. 13397/1007 vb.

39 KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku, C.3,1993 , s:2521 vd. – KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, 2.

Baskı,2013, s:1050 – ÖZEKES, M. İcra ve İflas Hukukunda İhtiyati Haciz,1999, s:292 – HANA- ĞASI, E. Takipten Önceki İhtiyati Haciz Kararının İnfazı Sırasındaki İkrarın İmzaya İtiraz Hakkına Etkisi (ABD. 2008/3, s: 163)

40 Karş: DEYNEKLİ, A./SALDIRIM, M. İhtiyati Haciz,3.Bası,2011, s:54

41 Bknz: 19. HD. 23.01.2014 T. 15581/1855; 25.2.1994 T. 2666/1731; 23.12.1993 T. 11915/8937;

11. HD. 15.6.1989 T. 6597/3653; 27.5.1986 T. 2628/3234; 19.03.1985 T. 628/1533; 16.03.1984 T. 1390/1498; 08.03.1984 T. 636/1333; 07.04.1983 T. 1535/1776; 13. HD. 19.10.1982 T.

4652/6044 vb.

bağlayıcı sayılmayacaktır...» g e r e k ç e s i y l e «imza inkarı»nda bulunabilece- ğini,⁴²⁴³⁴⁴ «zamanaşımı itirazı»nı ileri sürebileceğini⁴⁵ kabul etmiştir.

İhtiyati haczin uygulanması sırasında takip konusu borcu «icrai kefil olarak»

ödeme taahhüdünde bulunan üçüncü kişinin bu beyanı geçerli ve kendisi için bağlayıcı olur.⁴⁶

III- Borçlu, ihtiyati haczin uygulanması sırasında «borcunun aslını» öderse, alacaklı vadeden itibaren işlemiş faiz alacağı, ihtiyati haczin uygulanması masraf- ları yönünden ihtiyati haczin kesin hacze çevrilmesini talep ederek takibe devam edebilir.⁴⁷

IV- İhtiyati haciz tutanağının tebliği tarihi kanunda öngörülen bazı sürelerin işlemesine başlangıç sayılması nedeni ile (İİK. mad. 264/I, 265/I) önem taşır.

V- Yüksek mahkeme, bu maddenin uygulanması ile ilgili olarak;

√ «Ödeme emrinin tebliğinin, ihtiyati haciz tutanağının da tebliğ edildiği so- nucunu doğurmayacağını»⁴⁸

√ «İhtiyati haciz tutanağındaki beyanın müzayaka altında verildiği anlaşıldı- ğından davacıyı bağlamayacağını»⁴⁹

√ « ‘Bir hukuki işlemi -örneğin, borç ikrarını, senetteki imzanın kabulünü- ilgi- lendirmeyen’ tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, buna karşın,

‘bir hukuki işlemi ilgilendiren’ tutanakların aksinin ise ancak yazılı delil ile isbat edilebileceğini»⁵⁰

√ «İhtiyati haciz tutanağının bir örneğinin hazır bulunmayan borçluya tebliğ edilmemiş olmasının, ödeme emri tebliğ işlemini geçersiz kılmayacağını»⁵¹

42 Bknz: HGK. 23.01.2008 T. 12-25/3; 20.12.2002 T. 12-1035/1081; 11.02.1987 T. 11-93/88;

12. HD. 14.10.1998 T. 10199/10773; 26.11.1992 T. 7920/14835; 13.3.1987 T. 7975/1543;

31.5.1979 T. 4451/5019

43 Yüksek mahkemenin bu görüşü doktrinde «... kısıtlı yetkili icra mahkemesinde, borçlunun

‘muzayaka (ikrah) halinde borcu kabul etmek zorunda kaldığı’ hususunu ileri süremeyeceği;

ihtiyati haczin infazı sırasındaki ikrarının kendisini takip hukuku bakımından bağlayacağı, ...»

ileri sürülerek eleştirilmiştir. (HANAĞASI, E. agm. s: 162 vd.)

44 «Doktrinde yüksek mahkemenin bu görüşünün isabetli olduğunu» belirtenler de vardır: YIL- MAZ, E. İhtiyati Haciz ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunları (Bankacılar Der. 1998/27, s: 63) 45 Bknz: 12. HD. 4.10.1993 T. 9597/14564

46 Bknz: 12. HD. 4.10.1988 T. 11997/10804;22.02.1988 T. 3995/1779 47 Bknz: 12. HD. 23.11.1976 T. 9847/11959

48 Bknz: 11. HD. 03.03.2014 T. 2120/4026 49 Bknz: 19. HD. 23.01.2014 T. 15581/1855

50 Bknz: 12. HD. 11.07.2006 T. 12305/15211; 26.10.1992 T. 5442/12691 51 Bknz: 19. HD. 15.04.2004 T. 8452/4465

√ «Borçlunun (ihtiyati haciz) sırasındaki ikrarının takip hukuku bakımından geçerli olup, borçluyu -icra takibinde ve icra mahkemesinde bağlayacağını, borç- lunun bu ikrarından -‘ikrarın baskı altında yapıldığı’ iddiası ile- dönemeyeceği- ni»⁵²

√ «İhtiyati haciz aşamasında ‘borcu kabul ettiğini’ -senedi görmeden- bildir- miş olan borçlunun, daha sonra ödeme emri ile birlikte senet fotokopisi kendine tebliğ edildikten sonra ‘senetteki imzanın kendisine ait olmadığını’ belirterek icra mahkemesine itirazda bulunabileceğini»⁵³

√ «İcra dosyasındaki paraya alacaklı tarafından ‘müzekkere ile’ ihtiyati haciz konulabileceğini»⁵⁴

√ «İhtiyati haciz sırasında takip konusu borcun varlığını ikrar eden (ve hatta borcun tamamını ya da bir kısmını ödeyen) borçlunun, daha sonra mahkemede olumsuz tespit (ya da geri alma) «istirdat» davası açarak (veya aleyhine açıla- cak itirazın iptali ve alacak davasında) «bu ikrarının (ve ödemesinin) haciz baskısı (tehdidi) altında yapıldığını» ileri sürerek bunu -tanık da dinleterek- «maddi hu- kuk bakımından» kanıtlayabileceğini»⁵⁵

√ «İhtiyati haciz sırasında borcu kabul eden borçlunun, ödeme emrinin tebli- ğinden sonra ‘zamanaşımı’ itirazında bulunabileceğini»⁵⁶

√ «İhtiyati haciz sırasında borcu kabul etmiş olan borçlu, ödeme emrinin teb- liğinden sonra ‘imza inkarında’ bulunabilir mi?»⁵⁷

√ «İhtiyati haciz sırasındaki kefaletin geçerli olduğunu»⁵⁸

52 Bknz: 12. HD. 05.04.1999 T. 3635/4125; 03.04.1991 T. 2002/4355; 25.05.1989 T. 14148/7797;

18.10.1988 T. 10664/11640; 01.07.1988 T. 7346/8946; 13.06.1988 T. 10511/7742; 15.02.1988 T. 1248/1478; 12.10.1987 T. 13397/10007; 04.02.1987 T. 15344/1426; 16.05.1983 T.

2191/3848; 21.02.1983 T. 249/1183; 11.02.1982 T. 97/896; 20.10.1981 T. 6070/7669;

01.10.1981 T. 6305/7283; 09.06.1981 T. 2113/5638; 13.01.1981 T. 8285/92; 03.12.1979 T.

9095/9270; İİD. 14.10.1968 T. 10653/10840 53 Bknz: 12. HD. 14.10.1998 T. 10199/10773 54 Bknz: 12. HD. 07.10.1994 T. 11169/11941

55 Bknz: 19. HD. 25.02.1994 T. 2666/1731; 23.12.1993 T. 11915/8937; 11. HD. 15.06.1989 T.

6597/3653; HGK. 11.02.1987 T. 11-93/88; 11. HD. 27.05.1986 T. 2628/3234; 19.03.1985 T.

628/1533; 16.03.1984 T. 1390/1498; 08.03.1984 T. 636/1333; 07.04.1983 T. 1535/1776; 13.

HD. 19.10.1982 T. 4652/6044; 11. HD. 02.02.1981 T. 382/344; 4. HD. 12.09.1966 T. 570/8052 56 Bknz: 12. HD. 04.10.1993 T. 9597/14564

57 Bknz: 12. HD. 26.11.1992 T. 7920/14835; 13.03.1987 T. 7975/1543; 26.02.1987 T. 7231/2770;

31.05.1979 T. 4451/5019

58 Bknz: 12. HD. 04.10.1988 T. 11997/10804; 22.02.1988 T. 3995/1779

√ «Borçlunun yokluğunda uygulanan ihtiyati hacizin ve düzenlenen tutana- ğın bir örneğinin, borçluya tebliği gerektiğini»⁵⁹

√ «İhtiyati haczin uygulanması sırasında borcu karşılayacak teminat mektubu veren ve borcu ödeyen (ve vekaletnamesinde, ‘borcu kabul yetkisi’ bulunmayan) borçlu vekilinin, daha sonra yapılacak takibe itiraz edebileceğini»⁶⁰

√ «Borcun aslının, ihtiyati haczin uygulanması sırasında ödenmiş olmasının, ihtiyati haciz vekalet ücreti ve vadeden sonra işleyecek faizler yönünden takibe devam edilmesini önlemeyeceğini»⁶¹

√ «Düzenlenen ihtiyati haciz tutanağının bir örneğinin veya -tutanak düzen- lenmemişse- tapuda uygulanan taşınmaza ilişkin haciz işleminin, bilgi edinmesini sağlamak için borçluya tebliği gerektiğini»⁶²

belirtmiştir.

59 Bknz: 12. HD. 02.10.1987 T. 12686/9611 60 Bknz: 12. HD. 25.03.1982 T. 2039/2408 61 Bknz: 12. HD. 23.11.1976 T. 9847/11959 62 Bknz: İİD. 10.02.1969 T. 1389/1487

YARGITAY KARARLARI

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

Tarih: 06 .04 .2016 Esas: 2014/356 Karar: 2016/491

Önalım Hakkı Nedeniyle İptal ve Tescil Talebi – Önalım Bedelinin Belirlenmesinde Davalının Ödediğini İddia Ettiği Gerçek Bedel Değil Tapudaki Satış Bedeli Esas Alınmalıdır

ÖZET : Davacı, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebinde bulunmuş- tur. Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleş- menin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım bedelinin belir- lenmesinde, tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masraflar esas alınmalıdır. Tapuda işlem yapan davalının kendi muvazaasına dayanmasına olanak yoktur. Açıklanan hususlar dikkate alınmadan, davalının ödediğini iddia ettiği bedel üzerinden önalım be- delinin belirlenmesi hatalıdır.

➣ 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m 733, 734

T

araflar arasındaki “önalım” davasından dolayı yapılan yargılama so- nunda; .... Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından asıl davanın kabu- lüne; birleşen davanın reddine dair verilen 29.04.2011 gün ve 2008/203 E. - 2011/149 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay .... Hukuk Dairesinin 16.01.2012 gün ve 2011/11290 E.

- 2012/72 K. sayılı ilamı ile,

(…Dava, önalım hakkı nedeniyle davalıya satılan payların iptal ve tes- ciline ilişkindir.

Mahkemece davacı ...’nin davasının kabulüne, birleşen dosya davacı ...’nin davasının ise önalım bedeli yatırılmadığından reddine karar veril- miş, hüküm davacılar ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacılar ayrı ayrı dava dilekçelerinde özetle, davaya konu 52 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduklarını, davalının taşınmaz paydaşlarından ...’nin payını 08.10.2007 tarihinde satın aldığını, satışın TMK’nun 733.

maddesi gereğince kendilerine ihbar edilmediğini, akabinde taşınmazın

imar uygulaması sonucu 1778, 1781, 1783, 1785 ve 1580 parsel numa- ralarını alarak ifraz edildiği, sonrasında ise davalının oluşan parsellerdeki paydaş ...’nin payını da satın aldığını, yapılan satışlar nedeni ile önalım hakları doğduğunu belirterek, önalım hakkı nedeni ile satılan payların iptal ve adlarına tesciline karar verilmesi talep etmişlerdir.

Davalı, paydaş ...’nin payına ilişkin yapılan satış işlemindeki tapudaki satış bedelinin gerçek bedel olmadığını, gerçek satış bedelinin 200.000,00 TL olduğunu ve ayrıca taşınmazda fiili taksimin söz konusu olduğunu, beyan etmiştir.

Yargılama sırasında ikinci kez yapılan imar uygulaması nedeni ile 05.06.2009 tarihli tescil işlemi ile davalı, davaya konu parsellerdeki payla- rı dolayısı ile 1842, 1843, 1850 ve 2064 parsel sayılı taşınmazlarda paydaş olmuştur. Davacı ...’ın 1842 parsel sayılı taşınmazda, davacı Taner’in ise 1843 parsel sayılı taşınmazda paydaş olmaması nedeni ile belirtilen parsel- lerde davalı ile paydaşlıkları sona ermiştir.

Mahkemece, ...’nin payının satış değeri tapuda 5000,00 TL olarak gös- terilmiş ise de, gerçek satış değerinin 200.000,00 TL olduğu davalı tara- fından ispatlandığından davacı ...’nin bu bedel üzerinden, birleşen dava davacısı ...’nin ise 15 ay sonra dava açması nedeni ile satıştan itibaren uzunca bir zaman geçtiğinden ... ‘den alınan pay yönünden dava tarihin- deki bilirkişi tarafından tespit edilen 214.643,55 TL rayiç bedeli üzerinden önalım hakkının kullanabileceğine karar verilmiş, davacı ...’nin bedele iti- raz ederek yatırmaması, davacı Nihat’ın ise mahkemenin depo edilmesine karar verdiği satış bedeli ve masraflarını yatırması nedeni ile davacı ....’ın davasının kabulü ile davalıya yapılan pay satışlarının önalım hakkı nedeni ile iptali ile davacı ... adına tesciline, diğer davacının davasının ise reddine karar verilmiştir.

Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü kişiye satılması halinde, diğer paydaşlara o payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve payın üçüncü kişiye satılması ile kullanılabilir hale gelir.

Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım bedeli tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafların toplamından ibarettir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu yürürlüğe girdikten sonra; TMK.

m .733. maddesinde diğer paydaşlara noter bildirim yükümlülüğü getiril- miş ve satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle önalım hakkının düşeceği esası getiril- miştir. TMK.’nun 734. maddesi uyarınca da dava değerinin tapuda göste- rilen satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderleri olduğu kabul edilmiştir.

Böylece davaların kısa sürede açılıp, sonuçlandırılması amaçlanmıştır. Bu nedenle de tapuda gösterilen satış bedelinin esas alınması gerekmektedir.

Ayrıca tapuda işlem yapan davalının kendi muvazaasına dayanması da mümkün değildir.

Ayrıca, önalım hakkı, paylı mülkiyet ilişkisi devam ettiği sürece mev- cuttur. Yargılamanın devamı süresinde davacının paydaşlığını koruması zorunludur. Davacı davanın açılmasından sonra herhangi bir şekilde payı- nı yitirirse davacının paydaşlığından söz edilemeyeceğinden önalım hak- kının da kaybedildiğinin kabulü gerekir.

1- Davacıların önalım bedeline ilişkin temyiz itirazları yönünden; öna- lım bedelinin belirlenmesinde, tapudaki satış bedelinin esas alınması ge- rekirken, mahkemece davalının önalım davasına konu ... ile yaptığı satış işlemindeki, tapudaki satış değerinin gerçek değer olmadığı yönündeki sa- vunmalarına itibar edilerek, satış bedelinin davacı ... için 200.000,00 TL ve satış masrafları, davacı ... için ise dava tarihindeki rayiç değeri 214.643,55 TL ve satış masrafları üzerinden tespit edilmesi, yukarıdaki ilkeler doğrul- tusunda doğru değildir.

2- Davalının temyiz itirazlarına gelince; dosya kapsamına, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerekçelere göre aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.

Davalının 1842 parsel sayılı taşınmaz yönünden davanın reddi gerek- tiğinden bahisle temyizine gelince; önalıma konu payın ilişkin bulundu- ğu 52 parsel sayılı taşınmaz imar uygulaması sonucunda, birden çok imar parseline ayrılmış, davalı önalım hakkına konu edilen payları nedeni ile imar uygulaması ile oluşan 1842, 1843, 1850 ve 2064 parsel sayılı taşın- mazlarda paydaş olmuştur. Söz konusu parsellerden 1842 parselde davacı ...’nin 1843 parsel sayılı taşınmazda ise birleşen davanın davacısı ...’nin paydaşlığı bulunmamaktadır. 1842 parselde davacı ...’nin payı bulunmadı- ğına göre, önalım hakkından söz edilemeyeceğinden bu parsel yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın kabulü- ne karar verilmesi hatalı olmuştur...)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda kısmen direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde tem- yiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacılar asıl ve birleşen dava ile; 52 parsel sayılı taşınmazda pay- daşlardan olan ...’nin 1140/5040 hissesini davalının 08.10.2007 tarihinde 5.000,00-YTL ile satın aldığını, 52 parsel sayılı taşınmazın imar uygu- laması ile 1778, 1781, 1783, 1785 ve 1580 nolu parsellere gittiğini, bu parsellerdeki ... hissesini de, 06.05.2008 tarihinde davalının satın aldığını, kendilerinin paydaş olmasına rağmen bu satışların bildirilmediğini, res- mi satış bedelleri ile satış harç ve masraflarının toplamını ödemeye hazır olduklarını ileri sürerek, 52 parsel sayılı taşınmaz ile imar uygulaması so- nucu oluşan 1778, 1781, 1783, 1785 ve 1580 parsel sayılı taşınmazlardaki davalının tüm payının iptali ile davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkeme; davacı ... yönünden davalının ...’den satın aldığı 1140/5040 hissenin şufa bedelinin satış bedeli 200.000-TL ve tapu masrafı 250-TL olmak üzere toplam 200.250-TL olduğu ancak, diğer davacı ..., davasını ...’nin hissesinin satışından itibaren uzun süre (15 ay) geçtikten sonra açtığından davalının ...’den satın aldığı 1140/5040 hissenin şufa be- delinin davacı ... yönünden (birleşen davanın dava tarihi itibariyle hisse değeri olan) 214.643,55-TL.ye 250-TL.’lik tapu masrafı da eklenilmek su- retiyle toplam 214.893,55-TL olduğu sonucuna varıldığı, her iki davacının ...’nin hissesi yönünden şufa bedelinin 5.250-TL olması yönündeki talep- lerinin yerinde görülmediği, davalının gerek ...’den gerekse ...’den temlik ettiği hisseler yönünden takdir edilen toplam şufa bedellerini yatırmaları için 25.01.2011 tarihli duruşmada ayrıntılı kesin süre verilmesine rağmen, davacı ...’nin takdir edilen şufa bedelini depo ettiği gerekçesi ile davasının kabulüne ve 52 parsel sayılı taşınmazdan imar ve ifraz işlemleri sonucu oluşan .... Köyü 1842, 1843, 1850 ve 2064 parsel sayılı taşınmazlardaki davalı ...’nın hisselerinin tapu kaydının şufa hakkının kullanılması nede- niyle iptali ile bu hisselerin davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline; bir- leşen davanın davacısı ...’nin ise şufa bedelini kesin süre içerisinde depo etmemesi nedeniyle davasının reddine karar vermiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda açık- lanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkeme diğer hususlara uymakla birlikte bozma ilamına di- renme gerekçesi olarak; uyuşmazlığın 52 parsel sayılı taşınmazda, davalı ...’nın ...’den satın aldığı 1140/5040 hissenin şufa bedelinin ne kadar ol- duğu hususuna ilişkin bulunduğu, Yargıtay bozma ilamında ikinci bozma sebebi olarak, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 734. maddesi gereğince, şufa bedelinin tapuda gösterilen satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderinden ibaret olduğu ve tapuda işlem yapan davalının kendi mu- vazaasına dayanamayacağı gösterilmiş ise de; bozma öncesi verilen ge- rekçeli kararda da açıklandığı üzere, davalı ...’nın dosyaya sunduğu ve kendisinin 200.000-TL banka kredisi kullandığına dair banka ekstresi ile kendisinin ...’ye 08.10.2007 tarihinde (52 parseldeki hissesinin temlik ta- rihinde) 200.000-TL havale ettiğine dair banka dekontundan davalı ...’nın ...’nin 52 parseldeki hissesini gerçekte 200.000-TL.ye satın aldığını yazılı olarak ispat ettiği, bozma ilamında belirtildiği gibi, tapuda işlem yapan davalının kendi muvazaasına dayanamayacağı genel hukuk prensibi ola- rak kabul edilse dahi Yargıtay bozma ilamındaki görüşün aksine, taşınmaz (hisse) satış bedelinin, tapuda gösterilen bedel olarak kabul edilmesinin TMK.’nın 734/2. maddesi gereğince yasal bir zorunluluk olmadığı, çünkü TMK.’nın 734/2. maddesine göre, “Önalım hakkı sahibi, adına payın tes- ciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hakim tarafından belirlenen süre içinde hakimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür.” denildiği, madde metninde, satış giderlerinin ta- puda gösterilen giderler olacağının belirtildiği, ancak satış bedelinin ta- puda gösterilen satış bedeli olacağı açıkça belirtilmediğinden satış bedeli olarak gerçek satış bedelini esas almanın yasa hükmüne de aykırı olmadı- ğı, davalı ...’nın ...’den satın aldığı hissenin 200.000-TL.’ye satın alındığı dosyadaki banka kayıtları ve dekont ile sabit iken, bu hissenin tapuda gös- terilen emlak beyan değeri olan 5.000-TL bedelle yani gerçek değerinden 40 kat daha düşük bedelle şufa hakkını kullanmayı istemek açıkça hakkın kötüye kullanılması olup, hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni ko- rumayacağı gibi, bir hissenin sırf tapuda emlak beyan değeri üzerinden satışının yapılması nedeniyle gerçek bedelinden 40 kat daha düşük bedelle şufa hakkının kullanılmasına izin vermenin hakkaniyete de uygun olmadı- ğı sonucuna varıldığından, satış bedelinin tapuda gösterilen bedel olması gerektiği yönündeki bozma ilamına bu bozma sebebi yönünden uyulma- dığı gerekçesi ile her iki davacı için (...’den gelen hisse yönünden) şufa bedeli temlik tarihi itibariyle ve gerçek bedel olarak hesap edilerek ... ile