ÖZET: Uyuşmazlık, sabıkası bulunan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kurumunun uygulanma koşullarının bulunup bulun-madığı noktasında toplanmaktadır. Hükmün açıklanmasının geriye bı-rakılmasına karar verilebilmesi için sanık hakkında verilen cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olmalıdır. Bunun dı-şında sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkum olmamış ol-ması, suç işlenmesi nedeniyle meydana gelen zararın tamamen gideril-mesi, sanığın yeniden suç işlemeyeceği konusunda kanaate ulaşılması ve sanığın hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasını kabul etmesi koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Tüm bu koşulların gerçekleş-mesi halinde hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar veri-lebilir. Diğer koşullar yanında yasada belirtilen süre geçmiş olmadıkça daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olan sanık hakkında hükmün açık-lanmasının geriye bırakılmasına karar verilemez. Somut olayda, 10 ay olarak verilmiş olup ertelenmiş mahkumiyet kararının kesinleşme tari-hi ile eldeki davaya konu suçun işlenme taritari-hi dikkate alındığında hük-mün açıklanmasının geriye bırakılması kurumunun uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
➣ 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m. 231.
➣ 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 51, 58.
5
607 Sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık Deniz’in 5607 Sayılı Yasanın 3/5, 5237 sayılı TCY’nın 62, 52, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 820 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Hatay 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nce verilen 12.12.2007 gün ve 598-843 sayılı hükmün sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nce 14.06.2011 gün ve 13014-8022 sayı ile;“5271 sayılı CMK’nun 5560, 5728 ve 6008 Sayılı Yasalar ile 231. madde-sinin 5, 6. ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikler uyarınca hükmün açıklanma-sının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden, 5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi gözetilerek, yasal koşullarının oluşup oluşmadığının sap-tanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu” gerekçesiyle oyçokluğuyla bozulmuş,
Daire üyesi O.K., “…Sanığın adli sicilden silinme koşulları oluşmayan sa-bıkası bulunduğundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması hakkından ya-rarlanamaz…” görüşüyle karşıoy kullanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.09.2011 gün ve 67152 sayı ile;
“...Sanık hakkında, dosyada bulunan sabıka kaydına göre Hatay Ağır Ceza Mahkemesi’nce 24.08.2005 tarihinde 2313 Sayılı Yasanın 23/son-2, 5237 S.K.’nun 62, 51/1-3-7 maddelerinden verilip, 12.06.2006 tarihinde kesinleşen 10 ay hapis cezası bulunmakta olup hapis cezası ertelenmiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 Sayılı Yasanın 58. maddesinin 2. fık-rasının (b) bendinde, beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasına mahkumiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl, süre ile yeni bir suç işlenmemesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı be-lirtilmiş olup, 5237 Sayılı Yasanın ertelemeyi düzenleyen 51/8. maddesinde ise denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, cezanın infaz edilmiş sayılacağı belirtilmiştir.
Sanığın sabıkasına konu ilam izinsiz kenevir ekmek fiilidir. Sanık hakkında verilen hüküm 10 ay hapis cezası ertelenmiştir. Sanığın ise 12.06.2006 tarihin-de ertelenerek kesinleşen mahkûmiyet hükmünün 5237 Sayılı Yasada tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için 58. maddede öngörülen süre olan üç yıl geç-meden 15.05.2007 tarihinde incelemeye konu kaçakçılık fiilini işlediği anlaşıl-maktadır.
Tüm bu değerlendirmeler dikkate alındığında sanığın 5271 sayılı CMK’nun 5728 Sayılı Yasa ile değişik 6. fıkrasının (a) bendinde yer alan kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması objektif şartını yerine getiremediği ve hakkında bu yönde uygulama yapılmasının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu du-rumda sanık hakkında özel dairece, hükmün esasına geçilerek inceleme yapıl-masının zorunlu olduğu...” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilmekle, Ceza Genel Kuru-lu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın 5607 Sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkûmiyetine karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuş-mazlık; sabıkası bulunan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakıl-ması kurumunun uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenme-sine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanığın sabıka kaydında, 24.08.2005 tarihinde işlediği suçtan dolayı 2313 Sayılı Yasanın 23/son, 5237 sayılı TCY’nın 62 ve 51. maddelerinin uygulanma-sı suretiyle Hatay Ağır Ceza Mahkemesi’nce 02.06.2006 gün ve 316-334 sayı ile verilen ve 12.06.2006 tarihinde kesinleşen erteli 10 ay hapis cezasının bulun-duğu, incelemeye konu dosyadaki suç tarihinin ise 15.05.2007 olduğu anlaşıl-maktadır.
Hukukumuza ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasa-sı’nın 23. maddesiyle giren hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 Sayılı Yasayla 5271 Sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile büyükler için de kabul edilmiş, aynı yasanın 40. maddesiyle 5395 Sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiy-le, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetiş-kin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikayete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 5728 Sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 Sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa’nın 174.
maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar ayrık ol-mak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
5560, 5728, 5739 ve 6008 Sayılı Yasalar ile gerçekleştirilen değişiklikler sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabilmesi için gerekli olan koşullar şöyle sıralanabilir:
1) Suça ilişkin;
a- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,
b- Suçun, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap yasa-larında yer alan, 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrı-ca 3713 Sayılı Yasa ile 1632 Sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olma-ması,
2) Sanığa ilişkin;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması,
b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen ia-de, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,
c- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davra-nışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususun-da kanaate ulaşılması,
d- Sanığın hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulan-masını kabul etmesi,
Koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbest-lik tedbirine tabi tutulacaktır.
5271 Sayılı Yasanın 231. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendinde öngörülen daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama koşulu açısından herhangi bir ay-rım gözetilmediğinden, hükmolunan cezanın hapis veya adli para cezası olma-sının da herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararın-da kararın-da vurgulandığı üzere, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, önceki mahkûmiyetin 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı haller veya 3682 sayılı Adli Sicil Yasası’nın 8 ve 5352 sayı-lı Adli Sicil Yasası’nın geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan önceki mahkûmiyetler, adli sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmak-sızın, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sa-nıklar yönünden ise, 5237 sayılı TCY’nda tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin geçmiş olması halinde, hükmün açık-lanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde engel bir neden olarak kabul edilemeyecektir. Ancak, yasal engel oluşturmayan bu mahkûmiyetlerin yargılama mercilerince, subjektif koşulun ele alınmasında sa-nığın suç işleme eğilimi açısından değerlendirmeye esas alınmasına da bir engel bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın Hatay Ağır Ceza Mahkemesi’nce 2313 Sayılı Yasaya aykırılık su-çundan verilen 10 ay erteli hapis cezasından ibaret 02.06.2006 tarihli mahkûmi-yet hükmünün 12.06.2006 tarihinde kesinleştiği ve incelemeye konu dosyadaki suç tarihinin ise 15.05.2007 olduğu anlaşıldığından, hakkında CYY’nun 231.
maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, özel dairece hükmün açıklanması-nın geri bırakılması kurumunun uygulanma koşullarıaçıklanması-nın değerlendirilmesi ama-cıyla sair yönler incelemeksizin oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmesi isa-betli değildir.
Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, özel daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın incelenmek üzere özel daireye gönderilme-sine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan genel kurul üyesi M.T.; “Kaçakçılık suçun-dan yargılanan sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’un 3/5 ve TCK’nun 62/1, 52,53, 58/6. maddeleri uyarınca mahkumiyetine ilişkin, Hatay 1.
Asliye Ceza Mahkemesi’nin 12.12.2007 gün ve 598/843 sayılı kararının katılan ve sanık müdafiinin temyizi üzerine, dairemizin 14.06.2001 gün ve 13014/8022 sayılı kararıyla, özetle; ‘Hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden yasal koşullarının saptanıp uygulama yapma görevi-nin yerel mahkemeye ait olduğu’ gerekçesiyle bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş, bu karara Sn. O.K., sanığın sabıkasını gözeterek katılmamıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazı üzerine CGK’nda çözülecek hukuki sorun; sabıkası bulunan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bı-rakılması kurumunun uygulanma koşullarının saptanması amacıyla bozma yapı-lıp yapılmayacağıdır.
CMK’nun 231. maddesinde 5560 ve 5728 Sayılı Yasalarla yapılan değişik-liklerle getirilen ve aynı zamanda bir maddi hukuk kuralı da olduğu ve sanık ya-rarına olduğu için geriye yürüyüp, kesinleşmiş hükümlere de uygulanma olana-ğı bulunduğu Yargıtay’ca da kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakıl-ması kurumunun uygulanbırakıl-masının objektif koşullarından biri de, CMK’nun 231.
maddesinin 6. fıkrasına göre “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum ol-mamış bulunması”dır. Düşüncemize göre bu koşulun gerçekleşip gerçekleşme-diğinin saptanması görevi de yerel mahkemeye aittir. Çünkü;
Ceza mevzuatımızda 2005 yılından beri yapılan köklü değişiklikler ile son-rasındaki yeni yasal düzenlemeler sanıkların sabıkalarında değişiklikler yapmış, örneğin kasıtlı suçtan verilen mahkumiyetler kabahate dönüşmüş ya da mahku-miyete esas fiil suç olmaktan çıkarılmış olabilir.
Dosyada gördüğümüz eski mahkumiyet hükmü, temyiz aşamasında geçen süre içinde yargılamanın yenilenmesi olağanüstü kanun yoluyla ortadan kaldı-rılmış olabilir.
Daha da önemlisi, eski mahkumiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakıl-ması bakımından uyarlamaya tabi tutulmuş olabilir. Önceki mahkumiyetin cins ve miktarı uygunsa, bu konudaki hakkı hatırlatılarak, sanığın sabıkası ortadan kaldırılabilir.
Sözü edilen bu ve benzer hususların, yerel mahkemece sabıkaya ait infaz dosyasının getirtilmesi, sanıktan sorulması, gerektiğinde Cumhuriyet Savcı-sı’nın görüşünün alınması sonucunda araştırılması ve sonucuna göre objektif koşulun varlığı saptandığında takdir kullanılarak hükme varılması gerekir. Bu yönteme başvurmadan, temyiz incelemesi sırasında, salt dosyadaki sabıka kay-dı görülerek, objektif koşul oluşmakay-dığından CMK’nun 231. maddesinin uygu-lanma olanağını ortadan kaldırmak, bir kez suç işlemiş sanıkların ıslah olma ola-sılığını hiç kabul etmemek ya da yasaların verdiği hakları esirgemek gibi ceza hukukuna yabancı ve adil olmayan bir uygulamaya yol açabilir.
Somut olayda, sanığın eski mahkumiyeti 10 ay hapis olup ertelenmiş oldu-ğu için, uyarlamaya tabi tutulduoldu-ğunda; CMK’nun 231. maddesi uyarınca bu hükmün açıklanmasının geri bırakılması güçlü bir olasılıktır. Bu hal gerçekleş-tiğinde de sanığın başkaca mahkumiyeti bulunmadığından incelemeye konu yar-gılama sonundaki mahkumiyetinin yasal engel bulunmadığından yargıcın takdi-rine göre açıklanmasının geri bırakılması olanaklı hale gelecektir.
Açıklanan nedenlerle; yerel mahkemece kullanılması gereken takdir yetki-sini ortadan kaldırma sonucunu doğuracak Yargıtay kararını gündeme getiren itirazın reddine karar verilmesi yerine kabulü yönündeki çoğunluk kararına ka-tılmıyorum” düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan genel kurul üyesi A.K.;
“A) Tartışmanın Konusu:
Tartışmanın konusu, sanığın önceki mahkûmiyeti ile ilgili hükmün açıklan-masının geri bırakılması konusunda, hükmü veren mahkemeden bir karar alın-madan, bu mahkûmiyetinin sonradan işlediği suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel olup olmayacağıdır.
B) Ceza Genel Kurulu Çoğunluğunun Benimsediği Görüş:
Çoğunluk tarafından, sanığın önceki mahkûmiyeti ile ilgili hükmün açık-lanmasının geri bırakılması konusunda, hükmü veren mahkemeden bir karar alınmasına gerek olmadığı ve bu mahkûmiyetinin sonradan işlediği suç nedeniy-le verinedeniy-len hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel olacağı kabul edilmiştir.
C) Konunun İrdelenmesi:
Sanığın, kasıtlı suçtan 02.06.2006 tarihinde verilen ve 12.06.2005 tarihinde kesinleşen 10 ay hapis cezasına ilişkin mahkûmiyeti bulunmaktadır. CMK’nun 231. maddesinde sonradan 5560 ve 5728 Sayılı Kanunlarla yapılan değişiklik-ler uyarınca, bu hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün duruma gel-miştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği takdirde, orta-da hukukî sonuç doğuran bir mahkûmiyet kalmayacak ve dolayısıyla sonraorta-dan işlediği suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına da en-gel oluşturmayacaktır.
Bu duruma göre, sanığın daha önce işlediği suçla ilgili hükmün açıklanma-sının geri bırakılması konusunda, hükmü veren mahkeme tarafından bir karar verilmesi sağlanmalıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar veril-diği ve karar kesinleştiği takdirde, önceki bu mahkûmiyet, sonradan işlenen suç-la ilgili hükmün açıksuç-lanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel oluş-turmayacaktır.
D) Sonuç:
Sanığın daha önce işlediği suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılma-sı konusunda, hükmü veren mahkeme tarafından bir karar verilmesinin sağlanma-sı, sonucuna göre incelemeye konu olan suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin tartışılması ve bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının reddine karar verilmesi gerektiği kanısında olduğumdan, çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum”görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir genel kurul üyesi de; benzer düşünceler-le karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 14.06.2011 günü 13014-8022 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın esasının incelenmesi için Yargıtay 7. Ceza Dairesi’ne gönderil-mek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 15.11.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
YARGITAY CEZA GENEL KURULU
Tarih: 11.10.2011 Esas: 2011/1-179 Karar: 2011/211