T.C
KOCAELĐ ÜNĐVERSĐTESĐ SOSYAL BĐLĐMLER ENSTĐTÜSÜ
4734 SAYILI KANUN KAPSAMINDAKĐ KAMU ĐHALELERĐNDE ĐDARĐ VE
YARGISAL DENEĐTĐM
YÜKSEK LĐSANS TEZĐ
GÖKHAN KORKMAZ
ANABĐLĐM DALI: HUKUK
PROGRAMI: KAMU HUKUKU
T.C
KOCAELĐ ÜNĐVERSĐTESĐ SOSYAL BĐLĐMLER ENSTĐTÜSÜ
4734 SAYILI KANUN KAPSAMINDAKĐ KAMU ĐHALELERĐNDE ĐDARĐ VE
YARGISAL DENEĐTĐM
YÜKSEK LĐSANS TEZĐ
GÖKHAN KORKMAZ
ANABĐLĐM DALI: HUKUK
PROGRAMI: KAMU HUKUKU
DANIŞMAN: N. ĐLKER ÇOLAK
ĐÇĐNDEKĐLER
4734 SAYILI KANUN KAPSAMINDAKĐ KAMU ĐHALELERĐNDE ĐDARĐ VE YARGISAL DENETĐM
KISALTMALAR CETVELĐ... 3
GĐRĐŞ ... 4
BĐRĐNCĐ BÖLÜM ŞĐKAYET 1. Şikayetin Genel Esasları... 6
1.1 Şikayet Başvurusunda Bulunabilecek Kişiler ... 6
1.2. Đdare Tarafından Re’sen Đnceleme Yapılması ... 8
1.3. Süre ... 8
1.4. Şikayetin Şekli... 9
1.4.1. Başvurunun Şekli (Yazılı Şekilde Yapılması Gerekliliği ) ... 9
1.4.2. Başvuru Dilekçesinin Verileceği Yerler ... 10
1.5. Şikayetin Konusu ... 10
1.6. Şikayetin Đdarece Dikkate Alınması Şartları ... 11
2. Şikayetin Đncelenmesi ve Karara Bağlanması ... 12
2.1. Şikayeti Đnceleyecek Olan Görevli ya da Görevliler ... 12
2.2. Şikayetin Đncelenmesi ... 12
2.3. Alınan Kararın Bütün Đstekli ve Adaylara Duyurulması ... 13
2.4. Đhale Sürecinin Kendiliğinden Durması ve Đvedilik Kararı... 14
3. Đhalelere Katılmaktan Yasaklama... 16
3.1. Đhalelere Katılmaktan Yasaklamanın Özellikleri... 18
3. 2. Đhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Verilirken Uyulacak Đşlemler ... 20
3.2.1. Yasaklama Kararı Vermeye Yetkili Makamlar ve Đdarelerce Yapılması Zorunlu Hususlar... 20
3.2.2. Yasaklama Kararının Verilmesi Gereken Sürenin Başlangıcı ... 22
ĐKĐNCĐ BÖLÜM KAMU ĐHAL KURUMU VE ĐTĐRAZEN ŞĐKAYET 1. Kamu Đhale Kurumu ... 25
1.1 Genel Olarak ... 25
1.2. Kamu Đhale Kurumunun Hukuki Niteliği... 26
1.2.1. Özerk Đdari Kurumların(ÖĐK) Tanımı ... 26
1.2.2. Türkiye’de Özerk Đdari Kurumların Kuruluşu, Yapısı... 27
1.2.3. Özerk Đdari Kurumların (ÖĐK) Ortak Özellikleri... 29
1.2.4. Özerk Đdari Kurumların Denetimi... 32
1.3. Kamu Đhale Kurumunun Yapısı ... 34
1.4. Kamu Đhale Kurumunun Görev ve Yetkileri ... 35
2. Kamu Đhale Kurumunu Denetleme (Đnceleme ) Görevi –Đtirazen Şikayet Aşaması ... 37
2.1. Ön Đncelemenin Konusu ... 39
2.1.1. Ön Đnceleme Sonunda Alınacak Kararlar ... 41
2.2. Đhale Sürecinin Durdurulması ... 46
2.3. Esastan Đnceleme... 47
2.4. Đtirazen Şikayet Başvurularında Bağlantı ... 57
3. Đddiaların Đncelenmesi ... 58
3.1. Niteliği ... 58
3.2. Đddiaların Đncelemesine Geçilen Durumlar... 61
3.3. Kabul Koşulları ... 62
3.5. Verilecek Kararlarda Bulunacak Hususlar ... 63
4. Kararların Sonuçları ... 64
5. Kararlara Karşı Kamu Đhale Kurumuna Başvuru ... 65
5.1. Açıklama ve Aykırılıkların Giderilmesi ... 66
5.2. Yanlışlıkların Düzeltilmesi ... 66
6. Kurul Kararlarının Uygulanmaması ... 66
7. Kararlara Karşı Başvuru Yolları ... 70
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM YARGISAL DENETĐM 1. Yargısal Denetim... 72
1.1. Genel Olarak ... 72
1.2. Yargısal Denetim Konusu ve Kapsamı ... 73
1.2.1 Sözleşme Öncesi Aşamadaki Đşlemlerin Hukuki Niteliği ve Tabi Olduğu Hukuki Rejim ... 74
1.2.2. Kamu Đhale Kurumunun Đşlevi ve Kurul Kararlarının Hukuksal Niteliği... 78
2.1.3. Yargısal Denetime Konu Olabilecek Karar ve Đşlemler ... 80
1.2.4. Yargısal Đnceleme Bakımından Görev ve Yetki ... 87
2. Dava Ehliyeti ... 91
3. Yargısal Đnceleme Üzerine Verilebilecek Kararlar ve Sonuçları... 94
3.1. Davanın Kabulü ve Đşlemin Đptali... 94
3.2. Davanın Reddi... 94
3.3. Kararların Uygulanması ... 95
4. Sözleşmenin Uygulanması Aşamasında Şikayet ve Dava Açma Usulleri (Adli Yargıda Dava Açılması)……….99
4.1. Genel olarak ... 99
4.2. Açılacak Davanın Görüleceği Yer Mahkemesi... 101
4.3. Açılacak Davaya Bakacak Yetkili Mahkeme ... 102
SONUÇ... 103
KAYNAKÇA ... 106
ÖZET……….109
KISALTMALAR CETVELĐ
AB: Avrupa Birliği age. Adı geçen eser agm. Adı geçen makale agt: Adı geçen tez
AĐD: Amme Đdaresi Dergisi Bkz: Bakınız
BĐO: Bağımsız Đdari Otoriteler C: Cilt
D: Danıştay Dairesi DD: Danıştay Dergisi
DDDK: Danıştay Dava Daireleri Kurulu drl. Derleyen
E: Esas
ĐYUK: Đdari Yargılama Usulü Kanunu K: Karar
Kanun: 4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu Kurul: Kamu Đhale Kurulu
KĐK: Kamu Đhale Kurumu ÖĐK: Özerk Đdari Kurumlar s: Sayfa
S: Sayı
SPK: Sermaye Piyasası Kurulu TBMM: Türkiye Büyük Millet Meclisi
GĐRĐŞ
Modern demokrasilerde bir arada yaşayan insanların gerek kendi aralarındaki anlaşmazlıkları gerekse idareyle olan anlaşmazlıkları nedeniyle ilgili mercilere şikayette bulunma ve dava açma hakları en önde gelen haklarından biridir.
4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kamu ihalelerini düzenleyen 2886 sayılı Devlet Đhale Kanunu’nda yüklenicilere karşı tek taraflı olarak idarenin üstünlüğü prensibi benimsenmiş olduğundan idarenin ve onun bir parçası olan ihale komisyonlarının ihale sürecindeki eylem ve işlemlerinden dolayı yüklenicilere yapılacak şikayet gözardı edilerek bunun prosedürü anılan Kanun’da belirlenmişti. Yükleniciler bu konuda çeşitli yerlere şikayette bulunarak zaman kaybına uğramakta, keza idareler de olur olmaz iddialar karşısında kalarak ihale sürecini aksamaktadır.
01.01.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu’nda1 yükleniciler ile idarelerin isteği prensibi benimsenmiş olduğundan şikayetlerin incelenme prosedürü getirilen hükümler ile belli bir prensibe bağlanmıştır.
Buna göre şikayetlerin önce idarece inceleneceği öngörülmüş daha sonra Kanunun 53. maddesiyle kurulan Kamu Đhale Kurumunda ele alınarak nihai kararla sonuçlandırılacağı hükme bağlanmıştır.
Kanun’un 57. maddesinde Kamu Đhale Kurumunun vermiş olduğu nihai kararlara karşı yargı yoluna gidileceği hükme bağlanmıştır.
Çalışmamızda ihale süreci ile ilgili olarak ve daha sonra sözleşme aşamasında ortaya çıkabilecek şikayet konularının ne şekilde hangi yol izlenerek çözümleneceği ele alınmıştır. Buna göre: Đlk olarak idari denetim şikayet ve itirazen şikayet olarak incelemeye tabi tutulmuş; ayrıca diğer bir farklı denetim yolu olan bazı kişilerin davranışları nedeniyle ihalelerden yasaklama durumuna değinilmiş, ikinci olarak ise ihaleden dolayı menfaati ihlal olunanlar tarafından2 gerekli yollar tüketilmek kaydıyla idari mahkemeler(idare mahkemeleri ve Danıştay) önünde hak aramalarına ilişkin düzenlemeler yargı kararları ışığında kritik edilmiş daha sonra ise; sözleşme
1
22/01/2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazetede 2
Her nekadar 2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde idari dava açama ehliyeti bakımından menfaati ihlal olunlar şartı getirilmiş ise de; 4734 sayılı Kanun düzenlemesinde idari dava açmak için itirazen şikayet yoluna gidilmiş olması öngörülmekte olup itirazen şikayet ehliyeti de sayma yoluyla belirlenmiş bulunmaktadır.
aşamasından sonra çıkan uyuşmazlıkların adli yargı yerlerinde ki çözümüne ve yetkili mahkemenin tespiti konularına değinilmiştir.
4734 SAYILI KANUN KAPSAMINDAKĐ KAMU ĐHALELERĐNDE
ĐDARĐ VE YARGISAL DENETĐM
BĐRĐNCĐ BÖLÜM
ŞĐKAYET
1.
Şikayetin Genel Esasları
Kamu alımlarına ilişkin olarak geliştirilen müstakar içtihatlar doğrultusunda 2886 sayılı Kanun döneminde de sözleşme imzalanana kadar geçen süreçteki işlemler, idari işlem niteliğinde kabul edilerek idari yargıda dava konusu edilebilirken sözleşmenin imzalanmasından sonraki süreç adli yargının görev alanında sayılmaktaydı.
4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu’nun 54.ve 55. maddelerinde ise; idarelerin ve ihale komisyonlarının ihalelere ilişkin olarak sorumluluklarını yerine getirirken bu sorumluluklarını ihlal ettikleri takdirde bir hak kaybına veya zararına uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidinin, tedarikçi veya hizmet sunucusunun öncelikle idareye şikayette bulunacağı hükme bağlanmıştır.
1.1
Şikayet Başvurusunda Bulunabilecek Kişiler
4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu’nun 54.ve 55. maddelerinde; şikayette bulunabilecekler yapım müteahhidi, tedarikçi, hizmet sunucusu, aday ve istekli olarak belirtilmiş, Đhalelere Karşı Yapılacak Đdari Başvurulara Ait Yönetmelikte bunlara ilave olarak istekli olabileceklerin de şikayette bulunabileceği belirtilmiştir.
Kamu Đhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesi ile Đhalelere Karşı Yapılacak Đdari Başvurulara Ait Yönetmelikte yukarıda sayılan şikayet ehliyetine sahip olanların tanımları yapılmıştır. Buna göre:
• Yapım müteahhidi : Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri ifade eder.
• Tedarikçi : Mal alım ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri ifade eder.
• Hizmet sunucusu : Hizmet alım ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturduğu ortak girişimleri ifade eder.
• Đstekli : Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu ve yapım müteahhidini ifade eder.
• Aday :Ön yeterlilik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri ifade eder.
• Đstekli olabilecekler :Đhalenin konusu faaliyet alanında bulunan ve yeterlilik dokümanlarını satın almış gerçek veya tüzel kişileri ifade eder.
Kamu Đhale Kanunu’nun 55.ve 56. maddelerinde ihalelere ilişkin olarak idareye ve Kamu Đhale Kurumuna şikayette bulunabilecekler ismen sayılmıştır. Bu sayılanlar dışında anılan kanun kapsamındaki işlem ve eylemler ile ilgili olarak sıradan kişi ve kuruluşların şikayette bulunması mümkün değildir.
Ancak 3071 sayılı Dilekçe Hakkı’nın Kullanılmasına Dair Kanuna göre bu Kanun kapsamında ihaleye taraf olmayan kişi ya da kuruluşlarca da ihaleyle ilgili bir iddiaları var ise idareye şikayette bulunabileceklerdir3.
Bize göre bu yaklaşım idare hukuku bakımından ve idari işleyiş bakımından bazı sakıncalar yaratabilecektir. Şöyle ki; kamu ihalelerinin idarelerin hizmet ifası için yapılan işlemler olduğu nazara alındığında, bu işlemlerin doğrudan ilgilisi olmayan Kanun ve Yönetmelik’te sayılanlar dışında kişiler tarafından da şikayet, itirazen şikayet ya da yargı yolu ile denetimine açmamın bu işlemlerin olması gerekenden daha uzun süre sürüncemede bırakılmalarına neden olabilecektir.
Öte yandan; bu tür önemli idari işlemlerin de denetiminin daha etkin sağlanması gerektiği de açıktır. Bu bakımdan bu noktada 2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Kanunu’nun dava ehliyetine ilişkin düzenlemeleri gibi bir düzenlemenin4 de şikayet ve itirazen şikayet aşamasında ve buna bağlı olarak yargı safhasında Kanun ve Yönetmelikte sayılanlar dışındakilerce de bu hakkın kullanılması sağlanmalıdır.
3
Necip TURGUTER, Kamu Đhalelerinde Şikayet ve Dava Açma Usulleri, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 2004, s. 6.
4
2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Kanunun 2. maddesinde; idari işlemler bakımından dava ehliyeti idari işlem nedeniyle menfaati ihlal edilen kişilere verilmiştir
1.2. Đdare Tarafından Re’sen Đnceleme Yapılması
Đhalelere Karşı Yapılacak Đdari Başvurulara Ait Yönetmelik’in5 15. maddesine göre ihale sürecine ilişkin itiraz başvuruları üzerine başvuranın iddialarından bağımsız olarak idareler tarafından re’sen inceleme yapılabilir.
Resen inceleme kendiliğinden herhangi birinin isteği olmadan inceleme yapılması demektir. Đdareler iddiaların dışında kendiliğinden inceleme yaparak şikayetlerin şikayet konuları dışında mevzuata aykırılıklar bulabilirler. Resen inceleme; Đhale sürecinin şikayet tarihine kadar gerçekleşmiş kısmına ilişkin ve iddialardan bağımsız incelemeyi ifade eder.
1.3. Süre
Đdareye şikayet süresi, ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemin farkına varılmış olduğu veya farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren 15 gündür.
Şikayete konu eylem veya işlemin farkına varıldığı tarihten kasıt isteklinin söz konusu eylem veya işlemi öğrendiği veya öğrenmiş olması gerektiği tarihtir. Örneğin bir ihalede teklif zarflarının açıldığı tarihte isteklilerce teklif zarflarından birinin yasaya uygun olmadığının belirlendiği, ancak daha sonra ihalenin bu istekliye bırakıldığının idarece bildirildiği tarih, şikayete konu eylem veya işlemin farkına varıldığı tarihtir.
Farkına varılmış olması gereken tarih ise; örneğin ihaleye ilişkin ilanın 26.01.2007 tarihinde Resmi Gazete’de yapıldığını ve yapılan bu ilanın hatalı olduğunu varsayacak olursak 04.02.2007 tarihinde ihale dokümanı satın alan bir isteklinin ihale dokümanını almak suretiyle ilanın hatalı yapıldığını öğrenmesi gerekeceğinden bu tarihi izleyen 15 gün içerisinde ilgili idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekmektedir6.
Đhalelere Karşı Yapılacak Đdari Başvurulara Ait Yönetmelik’in(yönetmelik) 7. maddesine göre tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son günü tatil gününe rastlarsa süre tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzar.
5
17/1/2003 tarihli ve 24996 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Đhalelere Karşı Yapılacak Đdari Başvurulara Ait Yönetmelik 25.04.2004 tarih ve 25471 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yeni Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmış ve yeni düzenlemede resen incelmeye yer verilmemiştir.
6
Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu bir kararında, yasalarda öngörülen zorunlu idari başvuru sürelerini hak düşürücü süre olarak kabul etmiştir7. Hak düşürücü süre kabul edilmesinin hukuksal sonucu olarak yönetsel başvuru süresine uyulmaması, hem idari başvuru yolunu hem de bunu takip edebilecek olan yönetsel yargı yolunu ortadan kaldırır8. Đdari dava açma sürelerini hak düşürücü veya zaman aşımı süreleri olarak görmeyen Uler’e göre, idari başvuru süreleri de hak düşürücü olarak değerlendirilemez. Yazara göre; söz konusu sürenin geçirilmesi halinde bile ilgililer herhangi bir süre ve sayı sınırlamasına tabi tutulmaksızın idareye başvurabilmelidirler9. Ancak bu yaklaşımın 4734 sayılı Kanunu’nun konuya ilişkin açık düzenlemeleri karşında şikayet başvuruları bakımından benimsenebilmesi, Kanun’un lafzına rağmen genişletici bir yorumu gerektirmektedir. Nitekim Kanun’un 55. maddesinde şikayetin; sözleşme imzalanmamışsa ve şikayete konu durumların farkına varıldığı veya farkına varılması gerektiği tarihi izleyen on beş gün içinde yapılmış ise idarece dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu düzenleme karşında söz konusu sürelerin hak düşürücü süreler olmadığını söylemek zordur10.
1.4. Şikayetin Şekli
Kamu ihale Kanununun 54. maddesinin son cümlesinde, şikayetlerin yazılı şekilde yapılacağı hükme bağlanmıştır.
1.4.1. Başvurunun Şekli (Yazılı Şekilde Yapılması Gerekliliği )
Bu konuda ayrıntılı düzenlemelere yer veren Yönetmelik uyarınca başvuruların imzalı dilekçelerle yapılması gerekir. Yönetmeliğin 8. maddesine göre bu dilekçelerde başvuru sahiplerinin, vekil veya temsilcilerinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi, başvuru konusu ihale, ihaleye yapan idare ve adresi, şikayet edilen veya incelenmesi istenilen durumlar, sebepleri ve dayandığı delililer ile şikayet edilen veya incelenmesi istenilen durumun farkına varıldığı tarih veya tebliğ ilan veya bildirim tarihinin gösterilmesi gerekir. Ayrıca, ihale dokümanı satın alındığı veya ihaleye teklif verildiğine ilişkin belgeler de dilekçelere eklenir.
7
Yıldırım ULER “Yönetsel Yargıda Dava Suresi, I. Uluslar Arası Đdare Hukuku Kongresi, Ankara 1990. s:233-234 bakınız UZ, a.g.e. s. 227.
8
Abdullah,UZ, Kamu Đhale Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002, s.228. 9
UZ, a.g.e s. 229. 10
Öte yandan Yönetmelik’in 8. maddesine göre; aynı kişi bir ihaleye ilişkin birden fazla konu hakkında tek dilekçeyle şikayet başvurusunda bulunabilir. Aralarında maddi ya da hukuki yönden bir bağlantı veya sebep sonuç ilişkisi bulunsa bile birden fazla ihaleye ilişkin olarak tek dilekçeyle başvuru yapılamaz. Birden fazla kişi aynı ihaleye yönelik olarak tek dilekçeyle başvuramaz.
Yönetmelik’te getirilen ve hak arama özgürlüğünü sınırlandıracak nitelikteki söz konusu hükmü meşrulaştıracak bir düzenleme 4734 sayılı Kanunda bulunmamaktadır. Dolayısıyla söz konusu Yönetmelik düzenlemesi, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği ilkesine aykırıdır11.
1.4.2. Başvuru Dilekçesinin Verileceği Yerler
Şikayet sürecini başlatacak olan dilekçeler kural olarak idareye verilir. Bununla birlikte eğer şikayetçinin ikametgahı yurt dışında ise şikayet dilekçeleri Türk Konsolosluklarına verilebilir.
Yönetmeliğin 10. maddesine göre; ilgili idare dışındaki idari birimlere başvuru yapılması durumunda veya posta yoluyla yapılan başvurularda, başvurunun ilgili idare (şikayet başvurusunun yapılacağı) tarafından kayda alındığı tarih başvuru tarihi olarak kabul edilecek olup postada geçen süre idarelere yapılan başvuru süresi açısından değerlendirilmeyecektir.
Böyle bir düzenlemenin genel olarak hak arama özgürlüğünde hak arayan kişilerin dış etkenlerden etkilenmeden hak ve özgürlüklerini (Bunlardan biri de Kanun ile verilen idareye yapılacak şikayet ve Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusudur.) kullanabilmeleri ne kadar sağlayabileceği de tartışmalıdır. Kanaatimizce olması gereken ise; dilekçelerin posta yoluyla Kuruma gönderildiği durumlarda şikayetçinin dışında yaşanabilecek gecikmelerin olması durumda hak kaybına neden olmayacak düzenlemelere gidilmesi gerekmektedir
1.5.
Şikayetin KonusuKamu Đhale Kanunu’nda isteklilerce ihaleye ilişkin olarak yapılacak şikayet konusunun neler olduğu açıkça belirtilmemiştir.
11
Kanun’un 54. maddesinde, Đdareler ve Đhale Komisyonları ihalelerin Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumlu olduğu düzenlenmiş olup anılan Kanun’un 55. maddesinde; ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikayette bulunulur denilmektedir. Görüleceği üzere idarelere yapılacak şikayet ihalelere ilişkin olacaktır.
Ancak “ihalelere ilişkin” ibaresi çok geniş kapsamlı bir ifade olması ve şikayetçi tarafından istenildiği takdirde şikayet sonucunda idarece verilecek cevaba göre Kamu Đhale Kurumuna veya buradan alınacak cevap üzerine idari yargıya gidilebileceği düşünüldüğünde, şikayetin konusunun idari yargı yerlerine yapılacak başvurularda olduğu gibi, sebep, şekil, süre, maksat ve yetki unsurlarıyla sınırlı olması gerekir. Kanunda düzenlenmiş bulunan kurallara aykırılıklar, başvuru konusu olabileceği ve bu aykırılıkların idari işlemin (ihale işleminin) unsurları kapsamında bulunacağı tartışmasız olmakla birlikte, bu aykırılığın hangi unsur kapsamında değerlendirileceği tartışmasına girilmeksizin, Kamu Đhale Kanunu’nun maddelerine aykırılık da şikayete konu olabilecektir/olacaktır.
1.6. Şikayetin Đdarece Dikkate Alınması Şartları
Kamu Đhale Kanunun 55. maddesinde yapılan şikayetlerin idarece dikkate alınması iki şarta bağlanmıştır. Buna göre:
• Sözleşme imzalanmamışsa
• Şikayet yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikayete yol açan durumların farkına varıldığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen on beş gün içinde yapılmışsa idarece dikkate alınacaktır.
Şikayetlerin idare tarafından dikkate alınmasını düzenleyen Kanun hükmünde öngörülen koşullar, hukuka aykırılığın belli bir süre içerisinde gündeme getirilmesini öngörmektedir. Düzenlemeye göre şikayetlerde iki ayrı süre koşulunun gerçekleşmesi gerekir. Buna göre, hem öğrenme tarihinden itibaren on beş gün içerisinde başvurulması hem de başvuru sırasında sözleşme imzalanmamış olması gerekir. Bu yönüyle düzenlemenin şikayet yolunu daraltıcı etkisi olduğu söylenebilir.
2.
Şikayetin Đncelenmesi ve Karara Bağlanması
Şikayetin idareye ulaşması üzerine muhatap idare adına başvuruyu inceleyecek ve irdeleyecek makamın neresi olduğu ve hangi vasıfları taşıyan kamu görevlilerinin bu görevi yerine getireceği önemlidir. Şikayetlerin kim ya da kimler tarafından inceleneceği kadar, incelemenin hangi esaslara ve kurallara göre yapılacağı da önemlidir.
2.1. Şikayeti Đnceleyecek Olan Görevli ya da Görevliler
Şikayet dilekçesi idareye intikal ettikten sonra şikayet konusu bizzat ihale yetkilisi tarafından incelenebilecektir. ihale yetkilisi, dilerse şikayet başvurusunu incelemek amacıyla ihalenin veya başvurunun konusuna göre, Kamu Đhale Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenmiş bulunan ihale komisyonunda görevlendirilebilecek kişilerde aranacak niteliklere sahip kamu görevlileri arasından belirleyeceği kişi veya kişileri raportör olarak atayabilir ve bu kişi veya kişilere gerekli inceleme ve araştırmayı da yaptırabilir.
Kamu görevlilerinden sadece 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi memurların anlaşılmaması gerekir. Kamu görevlilerinden kasıt genel ve katma bütçelere dahil dairelerle kamu kurum ve kuruluşlarının her çeşit personelinin anlaşılması gerekir. Şikayet konusunda inceleme yapmak üzere görevlendirilecek kişilerin belirlenmesinde kamu görevlisi kavramı geniş anlamıyla uygulanacaktır. Çünkü inceleme konusu olan şikayet başvurularında iddia edilen hukuka aykırılık durumları teknik uzmanlık gerektirmektedir. Bu teknik uzmanlıklar da daha çok sözleşmeli personel olarak kamuda istihdam edilen kişilerde bulunduğundan bu yönde bir yaklaşım oluşması zorunludur.
2.2. Şikayetin Đncelenmesi
Kamu Đhale Kanunu’nun 55. maddesinde şikayet sonucunda idarece yapılacak inceleme ve işlemler belirtilmiştir.
Anılan maddenin 5. fıkrasına göre; idare şikayetin verilmesini izleyen 30 gün içinde gerekçeli bir karar almak zorundadır.
Đdareye yapılan şikayet başvurusu ihale işlemlerinin yürütülmesini kendiliğinden durdurur. Başvuru nihai kararla sonuçlandırılmadan veya ihale işlemlerine devam yönünde ihale yetkilisince karar alınmadan ihale işlemleri yürütülemez ve sözleşme imzalanamaz.
Şikayet üzerine idarece üç tür karar alınabilecektir: Buna göre: i-Şikayetin Tamamen Hakli Bulunarak Đhalenin Đptal Edilmesi
Kamu Đhale Kanunu’nun 39. maddesine göre; Đhale Komisyonunun kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. Đhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. Đdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.
Böylece Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti halinde herhangi bir aşamasında Đhale Komisyonlarının kararı üzerine idarece ihale iptal edilebilecektir.
ii-Şikayetin Haksız Bulunması
Yapılan inceleme sonucunda şikayetçinin ileri sürdüğü iddiaların gerçek olmadığına karar verilerek şikayet tamamen haksız bulunabilir.
iii-Şikayetin Kısmen Haklı Bulunarak Düzeltici Önlemler Alınmasına Karar Verilmesi
Yapılan inceleme sonucunda şikayetçinin ileri sürdüğü iddiaların bir kısmı haklı görülerek bu konuda düzeltici işlem yapılmasına karar verilebilir.
Örneğin hatalı yapılan ilanın yenilenmesine karar verilmesi gibi, bu gibi durumlarda düzeltici önlemler alınmasına karar verilmiş olabilir12.
2.3. Alınan Kararın Bütün Đsteklilere ve Adaylara Duyurulması
Şikayet dilekçesinin idare evrakında kayda alındığı tarihi izleyen günden itibaren 30 gün içinde ihale yetkilisince incelemeyi yapacak raportörler tespit edilerek görevlendirilmesi, görevlendirilen bu raportörlerinde gerekli incelemeyi yaparak
12
görüşlerini belirtir bir rapor düzenleyip buna göre karar verilmesi, incelemeyi bizzat ihale yetkilisi yapmış ise, buna istinaden düzenlenen kararın oluşması gerekmektedir. Alınan bu karar bütün aday ve isteklilere karar tarihini izleyen 7 gün içerisinde bildirilir. Son bildirim tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde Kuruma itiraz edilmemişse, idare kararının gerektirdiği eylem ve işlemleri yerine getirir. Kuruma itiraz edilmiş olması, sözleşme imzalanması dışındaki karar gereklerinin yerine getirilmesini engellemez. Kurum tarafından ihale sürecinin durdurulması kararı verilmesi halinde işlemler durdurularak Kurumun nihai kararı beklenir ve bu kararın gereği yerine getirilir. Kurumca ihale sürecinin durdurulmasına gerek görülmemesi halinde idare, sözleşmeyi de imzalayarak ihale sürecini esas kararı beklemeksizin sonuçlandırabilir.
2.4. Đhale Sürecinin Kendiliğinden Durması ve Đvedilik Kararı
Đdareye yapılan şikayet başvurusu, ihale işlemlerinin yürütülmesini kendiliğinden durdurmaktadır. Nitekim Kanun’un 55. maddesinde, idareye şikayet sunulduktan sonra ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idarenin sözleşme imzalamayacağı belirtilmiştir13. Đhale ile ilgili yapılan şikayet başvurusu ihale sürecini kendiliğinden durdurur. Đdare şikayet başvurusunun varlığı halinde kural olarak sözleşme imzalayamaz ve taahhüt altına giremez.
Şikayet sunulduktan sonra, şikayet sonuçlandırılmadan ihale yetkilisince gerekçeli olarak ihale sürecine devam edilmesi ve sözleşmenin imzalanmasına karar verilebilir. Bu karar sözleşmenin imzalanmasından en az yedi gün önce şikayette bulunana ulaşacak şekilde bildirilir. Bu karara karşı üç gün içinde Kuruma itirazen
13
Kanunda ivedilik ve kamu yararı olarak ifade edilen bu koşula 24.05.2004 tarih ve 25471 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmelik öncesindeki düzenlemede ikinci bir koşul getirilmiş ve bu iki koşulun birlikte bulunması gerektiği belirtilmişti. Eski yönetmeliğin 17. maddesine göre şikayet başvurusundaki iddiaların somut ve ciddi nitelikte bulunmaması veya iddiaların ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olması ve ihale konusu işin ivedi nitelikte olması ve şikayetin idarece karara bağlanması için zorunlu olarak geçecek sürede sözleşmenin imzalanmaması halinde telafisi zor veya imkansız zararların doğacak olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda ihaleye devam kararı alınabilecekti. Ancak 4734 sayılı kanunun 55. maddesinde ve yönetmeliğin 13. maddesinde ihale yetkilisine tanınan bu hak mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. Nitekim 17.03.2005 tarih ve 25758 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 13.01.2005 tarih ve 2005/UM.Z-73 sayılı kararında; şikayet sunulduktan sonra, şikayet başvurusundaki iddiaların somut ve ciddi nitelikte bulunmaması ve şikayetin idarece karara bağlanması için zorunlu geçecek sürede sözleşmenin imzalanmaması halinde telafisi zor veya imkansız zararların doğacak olmasının maddi olayda nasıl gerçekleştiğinin gerekçeleriyle belirtilmesi suretiyle ihale yetkilisince ihale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalanmasına karar verilebileceği kabul edilmiştir.
şikayet başvurusunda bulunulabilir. Đdarece usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanmışsa, ihale kararı ve sözleşme hükümsüz sayılır.
Nitekim Kurul’un 11.01.2005 tarih ve 2005/ UH.Z-5514 sayılı kararında; şikayetçinin 06.12.2004 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunması üzerine, 07.12.2004 tarihinde idarece şikayet yersiz bulunarak ihale işlemlerine devam edilmesi ve sözleşmenin imzalanması kararının alındığı, idareden Kurumumuza gönderilen ihale işlem dosyasında söz konusu yazının tebliğ tarihine ilişkin belge bulunmamakla birlikte başvuru sahibinin beyanında bu 08.12.2004 tarihinde bildirildiğinin belirtildiği, idarenin yedi günlük süreyi beklemeksizin 13.12.2004 tarihinde sözleşmeyi imzaladığı, dolayısıyla sözleşmenin 4734 sayılı Kanunun 55. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen hususlar dikkate alındığında tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçeleri ile tekliflerin alınmasından sonra yapılan mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verilmiştir.
Đhale sürecine devam edilmesi ve sözleşmenin imzalanması yolunda irade açıklayan ve ihale yetkilisince onaylanan idare kararı, başvuruyu sonuçlandırır nitelikte olmayıp başvuru idare tarafından sonuçlandırılıncaya kadar geçecek sürede nasıl hareket edilmesi gerektiğini belirleyen geçici bir tedbirdir15.
Bu karara itiraz edilmesi veya edilmemesi, başvuruyu sonuçlandıran karara karşı veya otuz günlük sürede bir karar alınması üzerine zımni ret işlemine karşı Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu hakkını etkilemez.
Đdarenin ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı geçici tedbir niteliğinde olup Kurulun idarenin geçici tedbir niteliğinde ki bu işlemine karşı yapılan itirazen şikayet incelemesi üzerine aldığı karar da aynı nitelikte olduğundan, tek başına idari davaya konu edilemezler.
14
17.03.2005 tarihli Resmi Gazete 15
Faruk KÜÇÜK, “4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu Kapsamındaki Đhalelere Karşı Yapılacak Đdari Başvurular”, (Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, 2005), s.128.
Bütün bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; ivedilik ve kamu yararı nedeniyle ihale sürecinin devam edeceğine dair idarenin almış olduğu kararlara karşı genel usulden farklı bir itirazen şikayet sürecinin düzenlendiği, bu kararlara karşı KĐK (Kamu Đhale Kurumu)’e yapılan itirazen şikayet üzerine KĐK’ in vermiş olduğu kararların idarenin işlem ve eylemleri hakkında nihai karar olmadığı anlaşılmaktadır. Kanun bu hükümlerle sadece, normal süreçten daha kısa sürede ve idarenin istekliye cevap vermeden sözleşme imzalayarak isteklinin şikayet hakkının ortadan kaldırılmasına yol açacak idari bir karara karşı itiraz hakkını korumaktadır16.
Đdarelerce ihalenin güvenli şekilde yapılmasını sağlamak amacıyla bir yaptırım olarak bazen kimi tüzel yada gerçek kişiler ihalelere belirli bir süre katılmaktan yasaklanabilirler. Çalışmamızın bu bölümünde bu konuya değinmek yerinde olacaktır.
3.
Đhalelere Katılmaktan Yasaklama
Kamu ihalelerine ilişkin idari yaptırım yolu olan, kamu ihalelerine Kanunun 17. maddesinde belirtile fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, ihalelere süreli olarak katılmalarının yasaklanması 4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu’nun “Đhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58. Maddesinde; 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan Bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise, Đçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında kamu ihalelerinden yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi
16
ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
Đhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen kamu ihalelerinden yasaklanma kararı Resmi Gazete’de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu Đhale Kurumunca izlenerek kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
Đhaleyi yapan idarelerin, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan Bakanlığa bildirmekle yükümlü olduğu kuralı getirilmiştir.
Kanun’un bu düzenlemesi; ihale işlemlerinde yasak fiil ve davranışlarda bulunan veya üzerine ihale yapıldığı halde usulüne uygun sözleşme imzalamayanlara idari bir tedbir uygulanmasını öngörmekte, düzenlenmeyle kamu ihalelerinin belirlenen ilkelere uygun olarak yapılması, kötü niyetli şahısların idarelere zarar vermesinin önlenmesi, işlerin daha ciddi düzenli ve zamanında tamamlanması amaçlanmaktadır.
Madde ile öngörülen tedbir; hukuka aykırı hareket eden isteklileri, bir defalık veya belli bir süre Kamu ihalelerine girmekten idari karar ile yasaklamaktır. Ayrıca bu kararların Resmi Gazete ile ilan edilmesi yoluyla hem diğer idarelerin yasaklamadan haberdar olması hem de kötü niyetli davranışının teşhir edileceği ve bundan dolayı ticari itibarının zedeleneceğini düşünen isteklilerin, kolay kolay yasak fiil ve davranışlara veya sözleşme yapmaya kalkışmayacakları düşünülmüştür. Ayrıca yasaklama kararının Kamu Đhale Kurumunca tutulan, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicillere islenmesi, bu isteklilerin sonraki kamu ihalelerinde durumlarının idarelerce dikkate alınmasını sağlayacaktır. Kamu ihalelerinden yasaklanan kişilerin ya da şirketlerin, yasaklanma nedeniyle sicillerinin bozulacağı ve yasaklama kararı kalktıktan
sonra da yasaklama etkisinin fiilen devam edeceğini iddia etmek olanaksızdır. Buna karşılık, ihaleye çıkan kamu kurum ve kuruluşlarının, ihaleye katılan istekliler arasında bulunan ve daha önce kamu ihalelerinden yasaklanmış ve yasağı kalkmış katılımcılara karşı daha özenli davranacağı da tartışmasızdır. Bu yönüyle ihaleden yasaklama kararı, uygulanıp sona erdikten sonra da göz önünde bulundurulmuş olmaktadır.
3.1. Đhalelere Katılmaktan Yasaklamanın Özellikleri
Yasaklama kararı idarelerce verilir. Đhaleyi yapan idareler Kamu Đhale Kanunu’nun 58. maddenin son fıkrası uyarınca, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir durumu, bağlı bulundukları veya ilgili oldukları Bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler. Đstekli, ihale komisyonunca o ihaleye iştirak ettirilmeyeceği gibi, yasaklama kararının yürürlüğe gireceği tarihe kadar, aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmez. Ayrıca ihaleyi yapan Bakanlık veya ilgili Bakanlık, idarenin bildirimi üzerine istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verir.
Kamu ihalelerinden Yasaklama kararı idari bir karar olduğundan, ilgilinin bu karar için yürütmemin durdurulması ve iptal talebiyle Đdare Mahkemesine başvurması mümkündür.
Yasaklama süresi; Kanun'un 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler için bir yıldan az olmamak üzere azami iki yıl, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir haller dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere azami bir yıldır. Bu süre yasaklamayı gerektiren fiilin ağırlığına göre kararı veren Bakanlıkça tayin edilir.
Yasaklamayı gerektiren durumun tespitinden sonra yasaklama kararı vermek zorunludur. Sürenin belirlenmesi kararı verecek Bakanlığın takdirine bırakılmış ise de, Bakanlığın fiile rağmen yasaklama kararı vermemeye yetkisi yoktur. Çünkü 58.i maddede «...yasaklama kararı verilebilir.» değil, «…yasaklama kararı verilir.» denilmiştir. Bu durumda kamu ihalelerinden yasaklama kararı verecek Bakanlığın yetkisi, Kamu Đhale Kanununda düzenlenmiş bulunan fiillerin gerçekten var olup olmadığını tespit ettikten sonra, Kanunda düzenlenmiş bulunan alt ve üst sınırlar içerisinde bir ceza takdirinden ibarettir. Kamu Đhale Kanunu, yasaklama kararı verecek makamların yetkilerini Kanunda yer alan fiillerin tespiti ve bunların karşılığı olan cezaların tayiniyle sınırlı tutmuştur. Temel hak ve özgürlüklerden olan özel
girişim özgürlüğünü doğrudan etkileyen kamu ihalelerinden yasaklama kararının, sıkı yetki ve usul kurallarına bağlanması zorunluluğunun gereği olarak bu düzenleme yapılmıştır.
Yasaklama kararı Resmi Gazete ile ilan olunur. Böylece diğer idarelerin karardan haberdar olması sağlanır. Ayrıca, karara muhatap olan isteklinin ticari dürüstlüğü veya basireti hakkında kamuoyuna bilgi verilerek serbest piyasa düzeninin işlemesine yardımcı olunur. Kamu ihalelerinden yasaklama kararının etkinliğinin sağlanması ve bu yollar kamu yararının korunması açısından yasaklama kararının bütün ülkeye duyurulması ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarının bilgilendirilmesi yerinde bir düzenlemedir. Aksine bir yaklaşım, idarenin bütünlüğü ilkesiyle de çelişki oluşturacaktır. Bir Bakanlık tarafından kamu ihalelerinden yasaklanan gerçek ya da tüzel kişinin, bir başka kamu kurumunun ihalesine girmesinin engellenmemesi durumunda, yasaklama kararının anlamı olmayacaktır.
Kamu ihalelerinden Yasaklama genel nitelikli bir idari yaptırımdır. Sadece ihaleyi yapan idarenin veya bağlı bulunduğu Bakanlığın değil, Kamu Đhale Kanunu'nun kapsam maddesinde yer alan kurum ve kuruluşlar ile Kanun'un 2. ve 3. maddelerinde istisna edilen kurum ve kuruluşlar da dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamama sonucunu doğurur. Bir başka ifadeyle, kamu ihalelerinden yasaklanma kararının Resmi Gazete’de yayınlanması sonrasında, kamu kurum ve kuruluşları yasaklanan özel hukuk kişilerinin ihaleye girmesini engellemek durumundadırlar. Yasağa rağmen ihaleye girmiş olmaları durumunda da bu kişiler lehine bir hak doğmaz.
Kamu ihalelerinden yasaklananların dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye veya şahıs şirketi ayrımı yapılarak aynı müeyyide uygulanacaktır17. Ancak bu yasaklama kararının
17
Dava, davacı şirketin bir yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişki Milli Savunma Bakanlığı 23.06.2004 tarih ve 25501 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan işleminin iptali istemiyle açılmış, idare mahkemesince, davacı şirket ortaklarından Đsmail Hakkı Mütevellizade’nin 1984 yılında TCK’nın 171/1 maddesi uyarınca mahkum olduğu bu suçun 3713 sayılı Kanun kapsamına girdiği ve 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesi gereğince doğrudan veya dolaylı yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde katılamayacakları belirtilen kişilerden olduğunun anlaşıldığı, bu durumda davalı idarece 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan men cezası verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, davacının temyizi üzerine Danıştay 13. Dairesince, 27.12.2005 tarih ve E: 2005/9479, K: 2005/6213 sayılı kararı ile 4734 sayılı Yasanın 11, 17,58. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan
abartılı bir şekilde uygulanmak suretiyle daha önce yasaklama kararı almış bir gerçek ya da tüzel kişinin başka bir kuruluştaki hisse oranına (şirketin yönetiminde ve işlemlerinde ne kadar etkin olduğuna) bakılmaksızın uygulanmasının da pek adil sonuçlar ortaya çıkarmayacağı açıktır.
3. 2. Đhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Verilirken Uyulacak Đşlemler
Kamu ihalelerinden yasaklama kararı verirken ilgili kurum ya da Bakanlığın yasal sınırlar içerisinde hareket etmesi zorunludur. Bu zorunluluk yasaklama kararının ilgili olduğu hak ve özgürlüklerden kaynaklanmaktadır. Temel hak ve özgürlüklere müdahale sonucu doğuran idari kararlarda, idareye tanınan yetkinin ayrıntılı olarak tanımlanması ve idareye takdir hakkı bırakılmaması gerekir.
3.2.1. Yasaklama Kararı Vermeye Yetkili Makamlar ve Đdarelerce Yapılması Zorunlu Hususlar
4734 sayılı Kanunun 58’inci ve 4735 sayılı Kanunun 26. maddelerinde, bu Kanunlarda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte bu maddelerde sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihaleyi yapan Bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan Bakanlık tarafından, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Yasaklama kararlarının, herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Đçişleri Bakanlığı tarafından verileceği düzenlenmiştir.
Đdarelerin ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gereken yasak fiil veya davranışları tespit etmeleri durumunda, gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde ise, bu idarelerin yetkililerine başvurmaları zorunludur. ilgili veya bağlı bakanlık veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilisi, Kanunda öngörülen süresinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararını vermek zorundadır.
dolayı hükümlü bulunan gerçek kişiler ile bu kişilerin şahıs şirketinde ortak olmaları halinde o şahıs şirketi hakkında, sermaye şirketine ortak olmaları halinde ise, ancak şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları koşuluyla sermaye şirketi hakkında yasaklama kararı verileceği sonucuna ulaşıldığı, bu durumda davacı şirketin küçük ortağı olan bir gerçek kişi hakkında 3713 sayılı Yasa uyarınca verilen mahkumiyet kararı üzerine davacı şirket hakkında 4734 sayılı Yasanın 58. maddesinin uygulanarak işlem tesis edilmesi hukuka uygun görülmeyerek, Đdare Mahkemesi kararını bozulmuştur.
Bu nedenle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verecek Bakanlık veya kamu kurum ve kuruluşlarının;
Đhale sürecinde, sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması aşamalarında bu kararları zamanında verebilmek ve 4734 sayılı Kanunun 58. ve 4735 sayılı Kanunun 26. madde hükümlerinin gereğini yerine getirebilmek için gereken özeni göstermeleri ve tedbirleri almaları,
Đhalelere katılanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26. maddelerinin 2. fıkraları uyarınca belirtilen usulde ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.
Đdarece bu konuda ayrıca haklarında yasaklama kararı verilenlerce bildirilenlerin dışında bunların ortaklarının tespit edilmesi amacıyla ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile gerekli koordinasyonun sağlanması gerekir.
4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun uyarınca verilecek ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarında karşı yargı yoluna başvurulması halinde yargı yerlerince verilecek her türlü kararın bilgi için Kuruma gönderilmesi. Örneğin daha önce idarece ihaleye katılmaktan yasaklanan bir kuruluş hakkında Kuruma yapılan bildirimin daha sonra söz konusu yasaklama yönündeki idari işlemin idari yargı makamlarınca iptal edilmesi sonucunda yeni durumun Kuruma bildirilmek suretiyle yasaklamalara ilişkin Kurumca tutulan sicilin güncellenmesi gerektiğinden bu bildirimin hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla gecikmeksizin idarece yerine getirilmesi gerekir.
4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu’nun 59. ve 4735 sayılı Kanunun 27. maddeleri uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektiren ve suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında Cumhuriyet Savcılıklarına suç duyurusunda bulunmaları,
Đdari yargı yerlerince yasaklama işleminin iptali veya yürütmesinin durdurulması yönünde karar alınması veya bir idari işlemle yasaklamanın kalkması halinde, yasaklamayı kaldıran kararın geçerlilik kazanması, daha doğrusu uygulamaya etkili olabilmesi için Resmi Gazete’de yayımlanması gerekmektedir.
3.2.2. Yasaklama Kararının Verilmesi Gereken Sürenin Başlangıcı
4734 sayılı Kanun’un 58 ve 4735 sayılı Kanun’un 26. maddelerinde; yasaklama kararlarına ihaleyi yapan Bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan Bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve isletmelerde ise Đçişleri Bakanlığı tarafından verileceği, ihaleyi yapan idarelerin, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karsılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlü oldukları, yasaklama kararlarını, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilmesi gerektiği hükümleri yer almaktadır.
Söz konusu maddelerde geçen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak yasaklamaya esas bilgi ve belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarihin değil, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edildiği tarihin esas alınması gerekecektir.
Bu sürenin zaman aşımı süresi değil de hak düşürücü süre olarak ele alınması gerekir. Bu bağlamda bu sürenin durması ya da kesilmesi söz konusu olmayacaktır.
Danıştay 13. Dairesi 20.03.2006 tarih ve E:2005/7380 K: 2006/ 1443, sayılı kararında bu sürenin zaman aşımı süresi olmadığına karar vermiş, ancak aynı kararında 4734 sayılı Yasa'nın 17/b maddesinde, "Đsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak" fiilinin yasak olduğu hükmüne yer verilmiş, Yasa'nın 58. maddesinin 1. fıkrasında "17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, ..., 2’nci ve 3’ncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Đçişleri Bakanlığı tarafından verilir." hükmü; 4964 sayılı Yasa'nın 35. maddesiyle değişik 4. fıkrasında, "Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazete’de
yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu Đhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur." hükmü; 5. fıkrasında ise, "Đhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." hükmünün yer aldığı, anılan hükümlerden, kamu ihalelerinin 4734 sayılı Kanun'da belirlenen ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla, yasak olan fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından haklarında maddede belirlenen süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, idareler tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirlenerek yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç kırk beş gün içinde idarece yasaklama kararı verileceği, verilen bu kararların Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği anlaşılmakta ,söz konusu madde ile getirilen kırk beş günlük süre yasaklama kararı verecek merciin, işi karara bağlamasına yönelik bir süre olup fiilin işlendiği tarihten belli bir süre geçtikten sonra, karar verilmesini engelleyen bir zaman aşımı süresi niteliğinde bulunmadığı, bu itibarla sürenin başlangıcını saptayabilmek için, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edilmesinden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerektiği, ihalelere katılmaktan yasaklanma konusundaki yaptırım, ihaleyi yapan idarenin, yasak fiil veya davranışın işlendiği yolundaki değerlendirmesine dayanılarak ilgili veya bağlı bulunulan Bakanlık tarafından doğrudan uygulandığı, burada fiilin işlendiği tarih esas alınmadığından yasaklanan bir fiil veya davranışın tespiti esas olduğundan, bu fiil veya davranışların, yasaklanması gereken bir fiil veya davranış olduğu hususu ancak, ihaleyi yapan idarenin iradesinin anlaşılması ile mümkün olacağı, bu nedenle idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarih olarak alınması düzenlemenin amacına uygun olacağı aksi bir uygulama, ihaleyi yapan idare ile yasaklama kararı verecek bakanlığın teşkilâtlanma farklılıkları nedeniyle, iletişiminde gecikmeler olacağı göz önüne alındığında, bütün yasaklamalarda bu sürenin
aşılması sonucunu beraberinde getireceği gerekçesi ile sürenin başlangıcının idarenin ilgili bakanlığa yaptığı bildirim ile başlaması gerektiğine hükmetmiştir.
ĐKĐNCĐ BÖLÜM
KAMU ĐHALE KURUMU VE KURUMA ĐTĐRAZEN ŞĐKAYET
1.
Kamu Đhale Kurumu
Genel Olarak
Kamu Đhale Kanunu’nun 53. maddesinde Kamu Đhale Kurumu ile ilgili düzenlemeler ayrıntılı şekilde yer almıştır. Anılan madde hükmüne göre; Kamu Đhale Kurumu kamu tüzel kişiliğine haiz, idari ve mali özerkliğe sahip bir kamu kuruluşudur.
Kamu Đhale Kurumunun ilgili olduğu bakanlık Maliye Bakanlığıdır.
4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu ile verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliği haiz, idari ve mali özerkliğe sahip olan Kamu Đhale Kurumu, Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. Kurum görevini yerine getirirken bağımsızdır. Hiçbir organ, makam, merci ve kişi Kurumun kararlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez. Bu açıklamalar Kurumun bağımsızlığı anlamına gelmeyip idari olarak özerkliği ifade eder.
Özerk idari kurumların idari bağımsızlığı hem organları hem de işlevleri üzerinde siyası iktidarın ve diğer idari mercilerin denetiminin söz konusu olmaması anlamına gelmektedir. Organlar üzerindeki bağımsızlık, Kurumun karar organını oluşturan kurul üyelerinin bağımsızlığı anlamını taşımaktadır.
Bağımsızlığı sağlamanın diğer bir yolu da karar organını oluşturan üyelerin görev süresinin mümkün olduğunca uzun olması, görev süresi dolmadan görevden uzaklaştırılabilmelerinin çok sıkı koşullara bağlanması ve görev sonrası, tekrar üye olmama şartı, belirli işlerle uğraşmama gibi bazı yasaklar getirmek suretiyle üyelerin hem tarafsızlığını hem de bağımsızlığını sağlamada geçerli yol olarak gözükmektedir. Bu bağlamda; 4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu‘nun 53. maddesinde, Kamu Đhale Kurulu üyelerinin görev süresinin 5 yıl olduğu, bir üyenin birden fazla seçilemeyeceği ve Kurul üyelerinin görevine son verilemeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Kurul üyelerinin özel bir kanuna dayanmadıkça resmi veya özel hiçbir görev alamayacağı, ticaretle uğraşamayacağı, serbest meslek faaliyetinde bulunmayacağı, ücret karşılığı konferans veya ders veremeyeceği, her türlü ticari amaçlı ortaklıklarda hissedar veya yönetici olamayacağı, göreve başlamadan önce sahip oldukları Hazine Müsteşarlığı tarafından çıkarılan borçlanmaya ilişkin menkul kıymetler dışındaki piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilere ve bunların iştiraklerine ait her türlü hisselerini ya da menkul kıymetlerini üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımlar ve evlatlıkları dışındakilere devretmek suretiyle elden çıkarmak zorunluluğu ve bu kurallar uygun hareket etmeyen üyelerin üyelikten çekilmiş sayılacağı hükümlerinin tamamı bağımsızlığı sağlamaya yönelik düzenlemelerdir.
1.2. Kamu Đhale Kurumunun Hukuki Niteliği
Özerk idari kurumlardan biri olan Kamu Đhale Kurumunun hukuki niteliğinin tespit edilmesi için bu bölümde özerk idari kurumlara ilişkin bazı özelliklerin irdelenmesi sonucu ortaya çıkacaktır.
1.2.1. Özerk Đdari Kurumların(ÖĐK) Tanımı
Kamu Đhale Kurumu ve benzeri idari kurum ve kuruluşların isimlendirilmesinde Anayasa Hukuku temelinde düşünerek olması gerekeni ifade eden ve Fransız uygulamasından yazarların bağımsız idari otorite tanımlaması yaptığı ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının temel ilke, kural ve kurumlarıyla açıkça çelişkiye düştükleri gözlemlenmektedir.
Her şeyden önce; Türkiye Cumhuriyeti idari yapılanması içerisinde bağımsız idari otorite şeklinde bir yapılanmaya olanak yoktur.
Đkinci olarak; teknik alt yapı ve uzman personel gerektiren ve siyasi etkilerden uzak tutulması gereken kimi düzenleme ve denetleme faaliyetlerinin yürütülmesiyle görevli idari yapıların dayanağı Amerika Birleşik Devletleri’dir. Ülkede uygulanan sert kuvvetler ayrılığı nedeniyle, bazı idari faaliyetlerin yürütmeden bağımsız olarak gerçekleştirilmesi zorunluluğunun doğal sonucu olarak bu kurumlar ortaya çıkmıştır. benzer gerekliliklerin Kara Avrupası sistemi yapılanmaya sahip ülkelerde de ortaya çıkması ve ABD uygulamasının başarılı olması üzerine, bu kurumlar bu ülkeler tarafından alınmıştır. Bu kurumlar Anglo-Sakson sisteminden Kara Avrupası sistemine aktarılırken her ülke kendi uygulamasını geliştirmiştir. Bu doğrultuda
Türkiye uygulamasıyla Fransa uygulaması farklı gelişmiştir. Türkiye’nin idari yapılanmasının Fransa’dan esinlenmiş olmasından hareket eden kimi yazarların, Anglo-Sakson sisteminden doğrudan alınan özerk yapılı idari kurumları, Fransa’nın kendi sisteminde yaptığı uygulamaya benzetmeye çalışmaları, hatta Fransa’daki düzenlemeyi aynen aktarmaları tamamıyla yanlıştır.
Gözler18; “bağımsız idari otoriteleri”(BĐO), sermaye piyasası, rekabet, radyo ve televizyon yayıncılığı bankacılık gibi kamusal hayatın hassas alanlarında düzenleme ve denetleme görevini yerine getiren devlet adına icrai karar alma yetkisine sahip bağımsız nitelikli kuruluşlar olarak tanımlanmaktadır. Giritli-Bilgen-Akgüner’e göre ise bağımsız idari otoritelerin (BĐO’ların) tanımını vermek çok güç olmakla birlikte her ülkenin kendi koşullarına göre (BĐO)’ların, siyasal organlardan bağımsız, temel hak ve özgürlüklerle ekonomik etkinliklerin duyarlı olduğu konularda, araştırma, önerme, düzenleme, denetim ve gözetim görevini yapan kuruluşlardır.
Saran ise (BĐO)’ları merkezden yönetimin ve bürokratik çalışmanın sakıncalarını gidermek ve azaltmak için düşünülen idari bir araç olarak tanımlamaktadır.19 Günday’a göre ise (BĐO)’lar, sermaye piyasası, rekabet, radyo ve televizyon yayıncılığı, bankacılık gibi yerine getiren devlet adına icrai karar alma yetkisine sahip bağımsız nitelikteki kuruluşlardır. Son olarak Karacan da (BĐO)’ları belirli sayıdaki kişiden oluşan karar organı olan; kanunla verilen belirli bir alanda esas itibariyle düzenleme ve denetim yapmakla görev verilmiş ve yetkilerle donatılmış; mali ve idari özerkliğe sahip, yetkilerini kendi sorumluluğu altında bağımsız olarak kullanan yasalarla belirlenen ilkeler çerçevesinde hesap veren tüzel kişiliğe sahip kamu kurumları olarak tanımlamaktadır.
1.2.2. Türkiye’de Özerk Đdari Kurumların Kuruluşu, Yapısı
Piyasa ekonomisi, kitle iletişimi ve kamu özgürlükleri gibi duyarlı sektörlerde düzenleme ve denetim işlevine sahip bulunan, ilk örnekleri ABD’de ortaya çıkan ve sonrasında Kıta Avrupası ülkelerinde yaygınlık kazanan bağımsız idari otoriteler, küreselleşme sürecinin başladığı 1980’li yıllardan itibaren ülkemizde de kendilerine yer bulmuş olan ve son dönemde sayılarında bir hayli artış görülen yapılardır. Sahip
18
Kemal Gözler, Đdare Hukuku, Cilt I, Ankara, 2005, s.486–487. 19
M Ulvi SARAN, “Özerklik ve Mahalli Đdareler Düzeyinde Denetim” Türk Đdare Dergisi, Sayı:408, Eylül 1995, s.21.
oldukları özellikler itibariyle bu kuruluşlar, klasik idari kuruluşlardan farklı, yeni bir yapılanma modeli ortaya çıkarmışlardır20.
Ülkemizde, bilindiği üzere 1990 yılına kadar devletin piyasalar üzerindeki gözetim ve denetim işlevi yeteri kadar önemli değildir. Özellikle; doğal tekellerden kaynaklanan piyasa aksamalarının hüküm sürdüğü enerji, telekomünikasyon ve ulaştırma gibi alt yapı sektörlerinde devlet, düzenleme/denetim işlevlerini KĐT’ler aracılığıyla sürdürmeyi tercih etmiştir. Bu tarihten itibaren devletin işletmecilik ve denetim işlevinin birbirinden ayrılması, denetim işlevinin daha etkin bir biçimde yerine getirilmesine izin verecek kurumsal alt yapının oluşturulmasını sağlamak gündeme gelmiştir. Đşte bu doğrultuda ülkemizde devletin düzenleyici kapasitesini daha etkin kılmak amacıyla idari ve mali özerkliğe sahip olan bağımsız idari otoriteler kurulmaya başlanmıştır21. Türkiye’de devlet aygıtında son yıllarda hız kazanan bu değişimin niteliğini tek cümleyle şöyle ifade etmek mümkündür: ‘Yeni Sağ politikalarla ulusal kalkınmacı karakteri tasfiye olan devlet örgütlenmesi, günümüzde bu değişimle birlikte, ülkemizde düzenleyici karakterde yeniden inşa edilmektedir. Tabi olarak bu düzenleyici devletin yapı taşları da, özerk idari kurumlardır.
1980’li yılların ilk yarısında 24 Ocak kararlarıyla başlayan liberalleşme politikalarının devlet örgütlenmesi içindeki izdüşümleri, bağımsız idari otoriteler olmuştur. Süreç içerisinde, uluslararası finans kuruluşlarına bağımlılık, bağımsız idari otoritelerin de nicel ve nitel gelişimini doğrudan etkiler hale gelmiştir. Öte yandan AB’ye uyum süreci, bir yanda IMF ve DB ile kamu yönetiminde köklü değişimi öngören ilişkiler Türkiye’de sayıları giderek artan bağımsız idari otoriteler oluşturma sürecinin yaşanmasına neden olmuştur22.
Đlk dönem; bağımsız idari otoritelerin ülkemizdeki gelişim süreci açısından önemi; ‘ilk olmaktan başka’ bu tür örgütlenmelerin meşruiyet ve hukuksallık temellerini atmış olmasıdır. Ortaya çıkış dönemi ya da cılız fakat etkili ilk dalga 1981 yılında SPK’ nın kurulmasıyla başlamıştır23.
Đkinci dalga olarak nitelendirebileceğimiz bu evre, bağımsız idari otoritelerin gelişmeye başladığı dönem 1990’ların ilk yarısıdır. 1990’ların ilk yarısı SPK’ nın
20
Etfal DÖNMEZ, ‘Bağımsız Đdari Otoriteler’, Ankara Barosu Dergisi, Sayı.2, 2003, s. 56.
21
Ali KAYA, Bağımsız Düzenleyici Üst Kurullar, Eğitim Kitabevi, Konya, 2004, s. 98.
22
Özgül EREN Bağımsız Düzenleyici Kurumların Personel Yapısı, TODAĐE Kamu Yönetimi Yüksek Lisans Programı Proje Ödevi, Ankara, 2004, s.16
23
kuruluşu ile gerçekleşen birinci dalganın oluşturduğu meşruluk zemininin güçlendirildiği ve hatta basın aracılığıyla toplumda ilgili alanlarda bağımsız idari otoritelerin ve hukuki yapının oluşturulması için eylemselliklerin örgütlendiği dönemdir24.
Bağımsız idari otoritelerin ülkemizdeki gelişim sürecinin üçüncü dalgası ise 1999- 2002 tarihleri arasındaki yılları kapsayan yaygınlaşma dönemidir25. Ancak bu sürecin hala devam etmekte olduğu da belirtilmelidir.
Ülkemizde, bu kurumların sayısında yukarıda da anlatıldığı üzere bir artma eğilimi olduğu görülmektedir. Bağımsız idari otoritelerin sayısındaki bu hızlı artış bizce durdurulmalı ve olası kurul enflasyonu önlenmelidir26.
ULUSOY’ un da ifade ettiği gibi; bu kurumları olağan bir yapı olarak değil, istisnai bir yapı olarak görmek ve sayılarını mümkün olduğunca az tutmak gerekir. Aksi halde kuruluş gayesi olmadan oluşturulacak bağımsız idari otoritelerin siyasi yönden meşruluk sorunu çıkaracağı bilinmelidir27.
1.2.3. Özerk Đdari Kurumların (ÖĐK) Ortak Özellikleri
Özerk idari kurumların tabi olduğu tek bir hukuki rejim yoktur. Bununla birlikte özerk idari kurumların hepsinde görülen bazı ortak özellikler vardır.
Farklı usul ve esaslarla düzenlenmiş olsa da temelde devlet yönetimini elinde bulunduran siyasi organlardan bağımsız, temel hak ve özgürlükler ile ekonomik konularda kendine ait karar alma mekanizmaları olan yetkileri kullanarak devletin de aktör olduğu sektörler dahil düzenleme, denetim ve gözetim görevi yürüten yapıları öğretide Bağımsız idari Otorite (BĐO) olarak tanımlanmış iken Türkiye’de BiO'ların devletin ekonomiye direkt müdahalesinin liberalleşme çabalarıyla son bulduğu veya
24 EREN, a.g.e, s.20. 25 EREN, a.g.e, s.20. 26
Uygur Elvan, Türkiye’de Bağımsız Đdari Otoriteler ve Kamu Đhale Kurumu Örneği, (Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yüksek Lisan Tezi, 2005) s. 68.
27
Bu sorun, kurulacak her bir bağımsız idari otoritenin doğrudan seçimle iş başına gelen siyasi iktidarın ekonomi politikası ve yönetimi konusundaki yetkilerinin kısıtlanması olacaktır. Bu bakımdan bu kurumlar, ekonomik alanda daha çok rekabetin korunması, finans ve sermaye, telekomünikasyon, elektrik ve doğal gaz gibi uzman kişilerin karar almasını gerektiren kamusal yaşamın hassas sektörlerinde kurulmalıdır. Sayılarındaki artış da bu doğrultuda kontrol altında tutulmalıdır. Ali ULUSOY, ‘Bağımsız Kurullar Nasıl Düzenlenmeli’, Borsavizyon, Sayı. 59, Ocak 2003, s.22.
