1 / 7
İTİRAZEN ŞİKAYET BAŞVURU DİLEKÇESİ
26 / 02 /2017 KAMU İHALE KURUMUNA
ANKARA
Başvuru sahibi BB Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.
Kazanç İş Merkezi No:1 Şişli/İSTANBUL Faks: (0312) 1111111
Vergi Kimlik Numarası 11111111
Vekili/Temsilcisi Berk Baran
İhaleyi yapan idare ve adresi AA İl Müdürlüğü
Devlet Caddesi No:1 Çankaya/ANKARA
İhale Kayıt Numarası (İKN) 2016/11111111
İtirazen şikâyet konusu ihalenin adı Personel Taşıma Hizmeti İhalesi İhale dokümanı satın alındığı tarih 25.01.2017
İdareye şikâyet edilen işlemin tebliğ edildiği tarih 10.02.2017 İdareye şikâyet başvurusu tarihi 15.02.2017 İdarenin şikâyet başvurusu üzerine verdiği kararın
bildirim tarihi
21.02.2017
A) İtirazen Şikâyete Konu İşlemlere Yönelik Genel Bilgi
01.02.2017 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan ihalede, şirketimiz tarafından teklif zarfı kapsamında sunulan bütün belgeler ihale dokümanına ve mevzuata uygun olmasına rağmen, 10.02.2017 tarihinde tarafımıza tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında teklifimizin değerlendirme dışı bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak da aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen CC Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak da DD Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği belirtilmiştir.
Şirketimiz adına düzenlenmiş, 01.01.2015 tarih ve 1111 sayılı iş deneyim belgesinin “aslının aynıdır” ibaresi taşıyan noter onaylı sureti, ihale tarihinden önce (25.01.2016), idareye sunularak “aslı idarece görülmüştür”
şeklinde onaylanmak ve şerh düşülmek üzere ihaleyi gerçekleştiren idareye sunulmuştur. İdare yetkilisi tarafından söz konusu belgenin sureti üzerine “aslı gibidir” şerhi düşülerek mühürlenmiş ve ihalede sunulmak üzere tarafımıza söz konusu belge teslim edilmiştir. Daha sonra “aslı gibidir” şeklinde şerh taşıyan söz konusu belge, teklif mektubu ve diğer yeterlik belgeleriyle birlikte teklif zarfı kapsamında sunulmuştur.
İdarece şirketimize gönderilen kesinleşen ihale kararında, “…sunulan iş deneyim belgesi üzerinde “aslı idarece görülmüştür” şerhi yerine “aslı gibidir” şerhinin yer aldığı, belge üzerinde şerhi düşen idare yetkilisinin adı ve soyadı ile idarenin mührü bulunmakla beraber imzanın yer almadığı, ayrıca belge üzerinde yer alan noter onayından, idareye sunulan belgenin asıl belge değil “aslı gibidir” şeklinde şerh taşıyan noter onaylı
2 / 7
suret olduğu tespit edilmiştir. Yapılan tespitler çerçevesinde BB Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan söz konusu iş deneyim belgesi, belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı…” ifadelerine yer verilerek, üç farklı gerekçeyle iş deneyim belgemizin uygun olmadığına karar verilmiş ve teklifimiz değerlendirme dışı bırakılmıştır
Belirtilen gerekçelere yönelik olarak 15.02.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
İhaleden önce şerh düşülmek üzere idarenin onayına sunulan belgenin asıl değil “aslı gibidir” şerhi taşıyan noter onaylı belge olması gerekçesi ile belge üzerindeki şerhin “aslı idarece görülmüştür” şeklinde olması gerekirken “aslı gibidir” şeklinde olması şeklindeki gerekçelere yönelik olarak idarece düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmiştir. Ancak idarece onaylanan belge üzerinde idareye ait şerh ve idare yetkilisinin ad ve unvanını içeren mühür bulunmasına karşılık idare yetkilisinin imzasının olmaması hususu iş deneyim belgemizin uygun görülmemesine gerekçe oluşturmaya devam etmiş, bu husustaki başvurumuz idarece reddedilmiştir.
Öte yandan, ihale komisyonu kararı ve kesinleşen ihale kararında yer verilmemiş olmakla beraber, şikâyet başvurumuza idarenin vermiş olduğu cevap yazısında teklifimize yönelik olarak yeni bir hususa yer verilmiş, şirketimize ait teklif mektubu ile imza sirkülerinde yer alan şirketi temsil ve ilzama yetkili şirket müdürüne ait imzanın birbirinden farklı olması gerekçe gösterilerek bu husus yönünden de teklifimizin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
İhale üzerinde bırakılan istekli CC Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif zarfı kapsamında iki adet teklif mektubu sunmuş olması ve aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmaması hususları da şikayet başvurusuna konu edilmiş (2 ve 3. iddialar), bu iddialara ilişkin olarak idarece alınan kararda, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iki adet teklif mektubu sunulduğuna yönelik iddiamız uygun görülmemiş, ancak aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığına yönelik iddiamız yerinde görülerek ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmiştir.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen DD Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu teklif mektubunu, vekil sıfatıyla imzalayan Emre Elvan hakkında yasaklama kararının bulunması ve şirket müdürünün Emre Elvan’ı vekil tayin etme yetkisinin olmaması hususları da şikâyet başvurusuna konu edilmiş (4. iddia), ancak idarece alınan kararda bu iddialarımızın reddine karar verilmiştir.
Şikâyet dilekçesi kapsamında ileri sürdüğümüz ve idarece uygun görülmeyen hususlar ile ihale komisyonu kararında yer almayan ancak idarenin cevabında yer vermiş olduğu teklifimizin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik yeni gerekçeye ait iddia ve talebimiz aşağıda yer almaktadır.
B) İtirazen Şikâyete Konu İddialar ve Hukuki Dayanaklar
1) Şirketimizin Teklifinin Değerlendirmeye Alınması Gerektiği Hakkındaki İddialar
a) İş deneyim belgesi üzerinde, şerhi düşen idare yetkilisinin imzasının bulunmaması hususu
Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesinin birinci fıkrasında “Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler.” hükmü yer almaktadır. Bu hükme paralel nitelikte bir düzenlemeye de İdari Şartname’nin 7.7’nci maddesinde yer verilmiştir.
Söz konusu hüküm ve düzenlemelerden açıkça anlaşılacağı üzere, onaylanmak üzere idareye sunulan belgeler üzerinde gerekli işlemleri yapma yetki ve sorumluluğu tamamen idarelere aittir. Yetkinin ait olduğu kişinin aynı zamanda kullanmış olduğu yetkinin sorumluluğunu da taşıması hukuken genel ilkelerinden biridir. Bu çerçevede belgeyi sunan kişinin bu anlamda idareyi herhangi bir işlem için zorlaması mümkün olmadığı gibi idarenin eksik işlem yapmasından dolayı kişilerin sorumlu tutulması ve eksik işleme yönelik külfetin kişilere yüklenmesi de mümkün değildir. Ayrıca söz konusu hükmün yönelmiş olduğu amaç da, suret
3 / 7
çıkarma işlemlerinde isteklilerin işinin kolaylaştırılması, ancak bu yapılırken de gerçek olmayan belgelerle ihaleye katılımın engellenmesidir.
Kesinleşen ihale kararı ve şikâyet başvurusuna idarece verilen cevaptan da anlaşılacağı üzere, iş deneyim belgesi üzerindeki mührün idareye ait olduğu ve belge üzerinde yer alan onaya ilişkin bilgilerin doğru olduğu idarece kabul edilmekte, bu suretle imzanın eksik olmasının idare yetkilisinden kaynaklandığı zımnen kabul edilmektedir. Dolayısıyla gerçekliği ve varlığı tartışma konusu olmayan bir belgenin, idareden kaynaklanan bir eksiklik nedeniyle uygun görülmemesi, aktarılan mevzuat hükmünün yönelmiş olduğu amaca da uygun değildir. Bütün bunlardan bağımsız olarak söz konusu eksikliğin idare yetkilisinden, dolayısıyla idareden kaynaklandığı da izahtan varestedir. Bu gerçeğe rağmen sorumluluğun tümünün tarafımıza yüklenilmesi ve teklifimizin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılarak ağır bir yaptırıma maruz bırakılmamız, hukuken kabul edilebilecek bir durum değildir.
Kaldı ki, aktarılan Yönetmelik hükmünde de, suret çıkarılması için idareye sunulacak belgenin idare yetkilisi tarafından imzalanması gerektiği de belirtilmemiştir. Söz konusu hükümde sadece şerhten bahsedilmektedir. Sunmuş olduğumuz belgede şerh ile beraber idarenin mührü de bulunmasına rağmen, hükmün geniş yorumlanmasını da aşacak şekilde yeni bir hüküm tesis edilerek, üstelik bu yapılırken sorumluluğa ilişkin genel ilkeler altüst edilerek belgenin kabul edilmemesi, hukuka uygun değildir.
Esasında sunmuş olduğumuz iş deneyim belgesi başkaca bir işleme gerek kalmaksızın kabul edilmesi gerekmekle birlikte, idare yetkilisinin imzasının eksik olarak görülmesi halinde bu eksikliğin idare tarafından tamamlatılabilmesi de mümkündür. Nitekim 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinde, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak istenilebileceği hüküm altına alınmış, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6.1. inci maddesinin (b) bendinde de sunulan belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin idarelerce tamamlatılacağı belirtilmiştir.
İş deneyim belgesi üzerindeki bahse konu idare yetkilisine ait imza eksikliği, teklifin esasını değiştirecek bir eksiklik değildir. Eksik olduğu tespit edilen imza, iş deneyim belgesini düzenleyen idare yetkilisine ait imza değil, suret çıkarılması amacıyla idareye sunulan belgedeki idare yetkilisinin imzasının eksikliğidir ve bu eksiklik suret çıkarma işlemini yapan idareden kaynaklanmaktadır.
Kamu İhale Kurulunun 09.09.2016 tarih ve 2016/UH.I-2335 sayılı kararında, özel sektöre gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan faturalardaki meslek mensubunun imzası, isteklinin hatasından kaynaklanan bir durum değil, belgeyi düzenleyen kişiden kaynaklanan bir eksiklik olduğu kabul edilerek bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılabileceği kabul edilmiştir.
Söz konusu karara konu olay ile uyuşmazlığa konu olay nitelik itibariyle aynıdır. Bu itibarla, belge üzerindeki idareden kaynaklanan imza eksikliğinin tamamlatılabilir bir eksiklik olarak kabulü gerekmektedir.
Yine benzer bir duruma yönelik olarak Ankara 12. İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.11.2015 tarihli ve E:2015/1494, K:2015/1186 sayılı kararda, idarece aslının görüldüğüne yönelik şerh düşülmek üzere idarenin onayına sunulan belgede idarenin şerhi ile idare yetkilisinin adı ve unvanı bulunmakla birlikte idare yetkilisinin imzasının bulunmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak değerlendirilmemiş ve tamamlatılması gerektiğine karar verilmiştir.
Netice itibariyle, başvuruya konu iş deneyim belgesindeki idare yetkilisine ait imza eksikliğinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak görülmemesi, söz konusu hususun eksiklik olarak kabul edilmesi halinde bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılması gerekmektedir.
b) Teklif mektubu ile imza sirkülerinde yer alan imzaların birbirinden farklı olması hususu
Teklif mektubumuz, şirket müdürümüz Berk Baran tarafından imzalanmış, teklif zarfı kapsamında sunmuş olduğumuz imza sirkülerinde Berk Baran’ın şirketi 01.01.2016 tarihinden başlamak üzere 10 yıl boyunca tek
4 / 7
başına temsil ve ilzama yetkili olduğu belirtilmiş ve Berk Baran’ın imza örneğine imza sirkülerinde yer verilmiştir.
Teklif mektubundaki imza ile imza sirkülerindeki imzalar tamamen aynı olmamakla beraber, dikkatli incelenmesi halinde aralarında önemli düzeyde bir farklılık bulunmadığı ve birbirlerine benzer olduğu ve her iki imzanın da aynı kişi tarafından atıldığı anlaşılabilir.
Kaldı ki, bir an için imzaların birbirinden farklı olduğu kabulü yapılsa dahi, teklif mektubunda yer alan imzanın kendisine ait olduğunu kabul eden kişinin yetkili kişi olması halinde, kabulün buna göre yapılması gerekmektedir.
Teklif mektubunda yer alan imza şirket müdürü Berk Baran’a aittir ve bu yöndeki irade sözlü ve yazılı olarak idareye beyan edilmiştir. Dolayısıyla bu noktadan sonra, imzanın kabulüne rağmen teklif mektubundaki imza ile imza sirkülerindeki imzaların benzer olmadığı gerekçe yapılarak teklif mektubunun kabul edilmemesi mümkün değildir. Benzer bir duruma ilişkin olarak verilen 18.04.2016 tarih ve 2016/UY.III-1115 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da aynı yönde bir sonuca varılmıştır.
Sonuç olarak, teklif mektuplarının idarece uygun bulunmamasına yönelik olarak, şikâyet başvurusuna idarece verilen cevapta belirtilen gerekçen mevzuata uygun olmadığından, idarenin bu yöndeki işleminin iptal edilmesi ve tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerekmektedir.
2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hakkındaki iddia Başvuruya konu ihalenin 01.02.2017 tarihinde yapılan ve kendilerinin de iştirak ettiği ilk oturumda ihale komisyonu üyeleri tarafından teklif zarfları sırayla katılımcıların huzurunda açılmış, CC Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd.
Şti.nin teklif zarfından iki adet teklif mektubu çıkmış, ihale komisyonu üyeleri tarafından bu durum tutanağa bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendinde alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu davranışta bulunanlar hakkında Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Başvuruya konu ihalede de alternatif teklif verme hali düzenlenmemiş, alternatif teklif vermeye imkân tanınmamıştır. Dolayısıyla her bir istekli tarafından tek bir adet fiyat teklifi sunulabilir. Birden fazla fiyat teklifi sunulması anılan Kanun maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar arasına girmektedir. Bu şekilde birden fazla fiyat teklifi sunan isteklilerin kanunun amir hükmü uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında yasaklama kararı alınması gerekir.
İhale komisyonu üyelerince yapılan tespit neticesinde CC Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması gerekirken, tarafımıza gönderilen kesinleşen ihale kararında ihalenin adı geçen istekli üzerinde bırakıldığı ifade edilmiştir.
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler uyarınca, ihalenin CC Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakılması mevzuata açık aykırılık teşkil etmektedir. Dolayısıyla adı geçen isteklinin belirtilen gerekçeyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve 4734 sayılı Kanunun 17 ve 58’inci maddeleri uyarınca hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması gerekmektedir.
Söz konusu iddiaya yönelik olarak idarece verilen cevapta, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif zarfından çıkan iki adet teklif mektubundan birinin; teklif bedeli, imza ve istekliye ait bilgileri içeremeyen standart form mahiyetinde bir teklif mektubu olduğu belirtilerek, “…isteklilerce birden fazla teklif sunulduğunun kabulü için teklif bedeli içeren birden fazla teklif mektubunun sunulması gerektiği, teklif bedeli içermeyen mektupların
“teklif mektubu” niteliği kazanamayacağı anlaşıldığından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif zarfında birinin standart form olmak üzere iki adet teklif mektubu çıkmış olmasının 4734 sayılı Kanunun 17’nci
5 / 7
maddesinin (d) bendinde kapsamında değerlendirilemeyeceği” gerekçesiyle iddiamızın reddine karar verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan mevzuat, maddi hukuka ilişkin hükümler içermekle beraber kamu ihale mevzuatı esas olarak, maddi hukuk tarafından kişilere tanınan hakların korunma ve uyuşmazlık halinde bunların talep edilme yollarını düzenleyen şekli hukuk kurallar bütünüdür.
Bundan dolayıdır ki, birçok mevzuat hükmünde usul esasın önüne tutulmuş, gerekçesi ve doğurmuş olduğu sonuçlara bakılmaksızın usule aykırılıklar hakkın kazanılması veya kaybedilmesini doğrudan etkilemiştir.
Nitekim kamu ihale mevzuatına bütün olarak bakıldığında esasen bir şekli kurallar bütünü olduğu ve bu yönüyle şekli hukuka ait bir hukuk dalı olduğu açık bir şekilde görülebilir.
Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iki adet teklif mektubu sunulmuş olmasına ve 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendi ihlal edilmiş olmasına rağmen idarece, usule ilişkin mevzuatta yer alan açık hüküm yorum yoluyla etkisiz kılınarak, isteklinin iki adet teklif mektubu sunmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanması gerekirken bu yöndeki iddianın idarece reddinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
3) Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hakkındaki iddia
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekli DD Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.ni temsil ve ilzama yetkili kişi şirket müdürü Deha Demre’dir. Söz konusu istekli tarafından sunulan teklif mektubu Deha Demre’nin vekalet verdiği Emre Elvan tarafından imzalanmıştır. Şirket müdürünün, şirkette herhangi bir ortaklık ve görevi bulunmayan bir kişiyi vekil tayin etmek suretiyle ihaleye teklif sunması hukuken mümkün olmadığı gibi, vekil tayin edilen Emre Elvan da ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu için, şirketin teklifinin uygun görülmesine yönelik idarenin işlemi mevzuata uygun değildir. Şöyle ki;
a) Şirket müdürünün şirket adına üçüncü bir kişiyi (Emre Elvan’ı) vekil tayin etmesi
İdareye sunulan şikayet dilekçesinde, şirketin genel kurul kararı olmadan şirket müdürü Deha Demre tarafından Emre Elvan’ın vekil tayin edilmesi ve bu vekil aracılığıyla ihaleye iştirak edilmesi mevzuata uygun olmadığı iddia edilmiştir.
Şikayet başvurumuza karşı idarece alınan kararda “Şirket müdürü Deha Demre tarafından yetki verilen kişi, Türk Ticaret Kanunu’nun 631’inci maddesi uyarınca “ticari vekil” olarak atanmış bir kişi değil, sınırlı olarak teklif mektubunu imzalama yetkisi verilen kişidir. Ortaklar kurulu kararına bakıldığında da, belirtilen işlemle sınırlı olarak vekalet verme konusunda da şirket müdürü Deha Demre’nin yetkisinin sınırlanmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla vekile verilen yetkiyle gerçekleştirilen iş, olağan iş niteliğinde olduğundan ve şirket müdürünün şirketin “olağan işleri” için üçüncü kişileri vekil tayin etme yetkisi bulunduğu” belirtilerek iddiamızın reddine karar verilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Ticari vekil” başlıklı 551’inci maddesinde, ticari vekilin, bir ticari işletme sahibinin, kendisine ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini yönetmek veya işletmesinin bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişi olduğu, bu yetkinin, işletmenin alışılmış bütün işlemlerini kapsadığı, ancak, ticari vekilin açıkça yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya benzerlerini alamayacağı, kambiyo taahhüdünde bulunamayacağı, dava açamayacağı ve açılmış davayı takip edemeyeceği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Ticari mümessiller ve ticari vekiller” başlıklı 631’inci maddesinde ise şirket sözleşmesinde başka şekilde düzenlenmediği takdirde, ticari mümessiller ve ticari vekillerin ancak genel kurul kararı ile atanabileceği hüküm altına alınmıştır.
İdarenin söz konusu kararında, teklif mektubu imzalamak suretiyle teklif vermekle yetkilendirilen kişini ticari vekil olmadığı ifade edilmiştir. Halbuki, aktarılan Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere şirket adına bazı işleri yürütmekle yetkili kılınan kişi ticari vekildir. Dolayısıyla idarenin buradaki tespiti hukuken yanlış bir tespittir. Öte yandan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun aktarılan 631’inci maddesinde açıkça ticari
6 / 7
mümessiller gibi ticari vekillerin de ancak genel kurul kararı ile atanabileceği hüküm altına alınmıştır.
Kanun’un doğrudan genel kurulu yetkili kıldığı bir konuya ilişkin olarak işin olağan veya olağandışı bir iş olup olmadığı önem arz etmemektedir. Genel kurulun açıkça yetki vermediği durumlarda, genel kurulun görev alanına giren işlerde şirket müdürünün yetki kullanması mümkün değildir.
Netice itibariyle genel kurul tarafından, ticari vekil atama konusunda kendisine açıkça yetki tanınmayan şirket müdürünün, ihaleye teklif sunma konusunda ticari vekil ataması mevzuata uygun olmadığı gibi, idarenin gerekçesi de hukuka uygun değildir.
b) Vekil tayin edilen ve teklif mektubunu imzalayan Emre Elvan’ın yasaklı olması
İdareye sunmuş olduğumuz şikâyet dilekçesinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen DD Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin yasaklı bir gerçek kişi olan Emre Elvan aracılığıyla (vekil) ihaleye katıldığı, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklamaya ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği iddia edilmiş, emsal olarak da 01.07.2016 tarih ve 2016/UY.III-1763 sayılı Kamu İhale Kurulu gösterilmiştir.
Söz konusu iddiamıza yönelik olarak idarece alınan kararda “…şirket adına teklif mektubunu imzalayan vekil hakkında ihale tarihi itibariyle yasaklama kararı bulunmadığı, dolayısıyla yasaklı bir kişinin vekaleti ve başkaları adına ihaleye katılması durumunun bulunmadığı, vekilin hukuki durumunun ihale tarihinden sonra değiştiği, dolayısıyla vekil Emre Elvan hakkında verilen yasaklama kararının ileriye yönelik olarak etki doğurması gerektiği… ihale tarihinden sonra vekil hakkında verilen yasaklama kararı nedeniyle şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmayacağı, geçici teminatının gelir kaydedilemeyeceği ve hakkında yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilerek iddiamızın reddine karar verilmiştir.
Emsal olarak göstermiş olduğumuz 01.07.2016 tarih ve 2016/UY.III-1763 sayılı Kamu İhale Kurulu kararındaki olayla başvuruya konu olay arasında önemli bir farklılık bulunduğu, vekil tayin edilen Emre Elvan’ın ihale tarihi itibariyle yasaklı olmadığı, hakkındaki yasaklama kararının ihale tarihinden sonra verilmiş olması nedeniyle, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilemeyeceği ve bu istekli hakkında yasaklamaya ilişkin hükümlerinin uygulanamayacağı şeklindeki idarenin tespit ve değerlendirmelerinin yerinde olduğuna bu aşamada katılmaktayız. Ancak söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmamasına yönelik idarenin işlemi yerinde değildir. Nitekim benzer bir olaya ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 29.04.2015 tarih ve 2015/UH.III-1220 sayılı kararda, ihale tarihinden sonra vekil hakkında yasaklama kararı verilmiş olması halinde, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verilmiştir.
Bu çerçevede, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen DD Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd.
Şti.nin vekil olarak tayin etmiş olduğu Emre Elvan hakkında, ihale tarihinden sonra, ancak sözleşme imzalanmadan önce yasaklama kararı alındığından, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen hususlarla ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik uyarınca, Kurumunuzun nihai kararı üzerine yargıya başvuru hakkımız saklı olmak kaydıyla, itirazen şikâyet başvurumuz hakkında inceleme yapılarak karar verilmesini arz ederim.
BB Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.
Berk BARAN (İmza) EKLER :
7 / 7
I- Temsile Yetkili Olunduğuna Dair Belgeler: Tüzel kişiliği temsile yetkili olduğunu gösterir belgelerin noter onaylı suretleri ile bu kişi ya da kişilerin noter onaylı imza sirküleri
II- İdareye Verilen Şikayet Dilekçesinin Bir Örneği III- Şikayet Üzerine İdarece Verilen Kararın Bir Örneği IV- Başvuru Bedelinin Yatırıldığına Dair Banka Dekontu
