Yargısal Denetime Konu Olabilecek Karar ve Đşlemler

Bu başlık altında gerek sözleşme öncesinde idarelerce yapılan işlemler, gerekse Kamu Đhale Kurumunun işlevi, Kurul kararlarının hukuksal niteliği ve tabi olduğu rejime ilişkin yukarıda yapılan tespitlerden hareketle, yargısal inceleme konusu yapılabilecek karar ve işlemlerin neler olabileceği hususunda öncelikle 2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca bir genel değerlendirme yapıldıktan sonra, 4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu bakımından yargısal denetime konu olabilecek karar ve işlemler ele alınacaktır.

Bilindiği gibi, 2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesiyle tanımlanan iptal davasına, idarenin tek taraflı irade beyanıyla, kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu işlemleri konu edilebilecektir102. Yargı kararlarında da belirtildiği gibi, bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi; hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır103.

101

Danıştay 09.12.2005 tarih ve E: 2005/6851, K: 20055819 sayılı kararında “ …. Kamu ihale kurumunun 4734 sayılı Kanun’da öngörülen görev ve yetkilerini kullanabilmesi ve Kuruma yüklenen görev ve fonksiyonların etkili ve verimli bir şekilde yürütebilmesi ancak Kurul kararlarının sonuca etkili olabilmesiyle mümkündür. Đhale işlemleri ile ilgili mevzuatta aykırılıkların ilgili idaresine bildirilmesi şeklinde kararlar, sonuca etkili kararlar değildir.” Denilmek suretiyle bu husus ifade edilmiştir.

102

Danıştay 13. Daire, E:2005/686, K: 2005/377, 08.02.2005, DD, s.109. 103

Bu konuda Trabzon Đdare Mahkemesince, E: 2007/1043,K:2007/114 sayılı kararında davacının 4734 sayılı yasada belirtilen prosedür gereği kuruma başvuru yapılmasının zorunlu başvuru olduğu, bu yollar tüketilmeksizin ihalenin iptaline ilişkin işlem hakkında yetkili idari merciin henüz bir kararı bulunmaksızın açılan davada 2577sayılı Kanun’un 14.ve15. maddeleri gereği esasının inceleme olanağı bulunmadığından bahisle davanın reddine karar vermiştir. (yayınlanmamış karar)

Zincirin bir halkası, kesin ve yürütülmesi gereken ayrı bir idari işlem oluşturduğu, yani ayrılabilir işlem söz konusu olduğunda, bu işlemlerin her biri idari davaya konu edilebilir104.

Bu çerçevede; ihale komisyonunun ihale kararının yargısal denetim konusu yapılıp yapılamayacağı konusu üzerinde durulabilir. Yukarıda değinildiği üzere, eğer bir idari işlem, zincirleme işlemlerden oluşuyorsa ve her bir zincir işlem de tek başına idari işlem niteliğine sahip ise105 ve kişinin hukukunu etkiliyorsa, iptal davasına konu olabilir106. Her ne kadar doktrinde ihale kararının ancak ita amiri tarafından onaylandıktan sonra kesinleşerek iptal davasına konu olabileceği görüşüne yer verilse de sözleşmeden önceki aşamayı sona erdiren "ihale kararının” hazırlık sürecindeki bazı işlemler gibi, ayrılabilir işlem kuramına göre idari yargı yerleri önünde bir iptal davasına konu edilebilecektir107. Nitekim, TÜPRAŞ’ ın özelleştirilmesi ile ilgili olarak Danıştay, sözleşme sonucunu doğuracak işlemler zincirini oluşturan her işlemin, nihai işlemden ayrı, ondan bağımsız bir hüviyeti ve etkisi olması durumunda, sonuç işlemden ayrı olarak dava konusu edilebileceklerini belirterek ihale komisyonu kararının kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olduğu, dolayısıyla tek başına idari davaya konu edilebileceği yönünde karar vermiş ve Đdare Mahkemesinin ihale komisyonu kararını iptal eden kararını108 onamıştır109.

Aynı şekilde ihale komisyonunun ihaleyi yapmama kararı da yargı denetimine tabi olabilecektir. Nitekim Danıştay, ihalenin yapılmamasına ilişkin idari işlemde takdir yetkisinin denetlenebileceğine hükmetmiştir. Benzer şekilde ihalenin yapılmaması kararının iptali istemiyle açılan davada, idare mahkemesi tarafından verilen iptal kararı, temyiz sonrasında Danıştay tarafından onanmıştır110.

Yine; ita amirinin ihale kararını onamama işlemi de ihaleyi kazanan tarafça iptal davasına konu edilebilir. Zira emredici nitelikte kabul edilen onay süresi içerisinde ihalenin onaylanmaması halinde, ihale kararı iptal edilmiş sayılmakta ve ihaleyi

104

Celal ERKUT, “Đdari Davaya Konu Olabilecek Kesin Ve Yürütülebilir Đşlem Kavramı” I. Uluslar Arası Đdare Hukuku Kongresi, Ankara 1-4 Mayıs 1990, s. 109 – 114.

105

Doktrinde “ihale kararı” artırma ve eksiltme konusu olan işin, artırmalarda tahmin edilen bedelden aşağı olmamak kaydıyla en yüksek bedeli teklif eden kişiye eksiltmelerde ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibine bırakılmasını öngören tek yanlı bir idari işlem olarak nitelendirilmektedir. Bkz GÜNDAY, a.g.e. s. 187 – 188.

106

GÖZÜBÜYÜK, a.g.e. s. 120. 107

Đlhan ÖZAY, Gün Işığında Yönetim, Đstanbul, 1996, s. 436. 108

Ankara 10. Đdare Mahkemesinin 02.06.2004 tarih ve E: 2004/293, K: 2004/1192 sayılı kararı. 109

Danıştay 10. Daire, E: 2004/8257, K: 2004/7618 sayılı kararı. 110

kazanan tarafın sözleşmeyi imzalama yükümlülüğünden kurtulduğu ileri sürülmektedir111.

Şu halde; idari işlem kuramı bakımından hem genel düzenleyici işlem niteliğindeki şartnameler hem de sözleşme öncesinde idare tarafından yapılan ve zincir işlemin ayrılabilir birer halkası olarak değerlendirilebilecek birel işlemler, idari davaya konu edilebilir.

4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu ile getirilen şikayet ve itirazen şikayet yolları, kamu alımlarına ilişkin uyuşmazlıkların yargı önüne götürülmeden önce çözümünü sağlamak ve böylece yeterli uzmanlaşmanın olmaması ve iş yükünün ağırlığı nedeniyle çok yavaş işleyen yargı sürecine olabildiğince az sayıda uyuşmazlığın konu edilmesini sağlamak amacıyla getirilmiştir. Kamu Đhale Kurumunun varlık nedeni de kamu alımları gibi hassas ve teknik bir konuda yeterli personeli bulunan ve uyuşmazlıkların etkin bir şekilde çözümünü sağlayacak uzmanlığa sahip bir organik yapılanma yoluyla, kamu alımlarına ilişkin uyuşmazlıkları yargı önüne gitmeden hızlı ve etkin bir biçimde çözüme kavuşturmaktır. Dolayısıyla 4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu’nun sistematiği esas alınarak bir değerlendirme yapmak gerekirse şikayet ve itirazen şikayet konusu yapılabilecek karar ve işlemlerin, yani idarenin ihale sürecindeki işlemlerinin ilgililer tarafından doğrudan dava konusu yapılamayacağı söylenebilir.

Doğrudan yargı yoluna başvurulması halinde, idari merci tecavüzü112 olduğu gerekçesiyle, başvurular incelenmeksizin ilgili idareye gönderilmektedir. Şu halde; şikayet ve itirazen şikayet konusu yapılabilecek işlemler bakımından yargısal denetimin konusu, artık itirazen şikayet sonucu Kurul tarafından verilen nihai kararlar

111

UZ, a.g.e. s. 443. 112

Danıştay 13. Dairesi, 30.11.2005 tarih ve E: 2005/6393, K: 2005/6031 sayılı kararında; ”… 4734 sayılı kanun uyarınca Kamu Đhale Kurumuna yapılacak itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekler Yasa’da istekli olarak tanımlanan yapım müteahhidi, tedarikçi ve hizmet sunucusudur. Đhale sürecindeki konuların itirazen şikayet başvurusu dışında herhangi bir yolla Kamu Đhale Kurumunun gündemine alınması sonucu bir karar verilmiş olması, istekliler açısından, idari itiraz yollarının tüketildiği anlamına gelmemektedir. Bu durumda ihalenin iptali istemi hakkında yetkili idari merciin henüz bir kararı bulunmaksızın, ihalenin iptali istemiyle açılan davalarda 2577sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinin uygulanması gerekir.

Olayda; davacının şikayet konusu olan eksik belgeler hususunda, Kamu Đhale Kurumunun tarafından bir karar verilmiş olmakla birlikte, konu Kurul’un gündemine Kurum başkanın talebiyle geldiğinden, başka bir deyişle anılan konuda itirazen şikayet başvurusu bulunmadığından davacı açısından idari itiraz yolunun tüketilmediğinden söz edilemeyeceği ve dosyanın idari merciine tevdi kararı verilmesi gerekirken……” diyerek dava açılması için şikayet konu hususun Kurul gündemine alınmış olmasını yeterli görmemiş bunun davacı tarafından itirazen şikayet konusu yapılarak Kurul’un gündemine taşıması gerekliliğini ortaya koymuştur.

olacaktır. Ancak; her ne kadar Kurulun itirazen şikayet üzerine vermiş olduğu nihai kararlar yargısal denetimin konusu olsa da, söz konusu denetimde, idareler tarafından ihale süreci içerisinde yapılan işlemler ve alınan kararların hukuka uygun olup olmadığına hüküm verilecektir.

Hal böyle olunca; Kanun’da öngörüldüğü şekliyle, şikayet konusu yapılabilecek işlemler bakımından, artık işlemin niteliği ve dava konusu yapılabilir olup olmadığı da önemini biraz yitirmektedir. Bu bağlamda örneğin komisyonun ihale kararının dava konusu edilip edilemeyeceği tartışması, 4734 sayılı Kanun’la getirilen şikayet mekanizması düşünüldüğünde en azından şikayet ehliyeti olanlar bakımından önemini kaybetmiştir. Zira Kanun’un konuyu düzenleyen 40. maddesinde; ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihalenin sonuçlandırılacağı, sonrasında ihale komisyonunun gerekçeli kararının ihale yetkilisinin onayına sunulacağı, bunun üzerine ihale yetkilisinin karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edilebileceği belirtilmiş, ayrıca ihalenin, kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılacağı düzenlenmiştir. Kamu Đhale Kanunu’nun 41. maddesinde ise kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş olup buna göre, ihale sonucu, ihale kararlarının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil ihaleye teklif veren bütün isteklilere imza karşılığı tebliğ edilecek veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilecektir. Bu son durumda, mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın isteklilere tebliğ tarihi sayılacaktır. Görüldüğü gibi, Kanunun ilgili düzenlemelerinde, ihale kararının onaylanma ile kesinlik kazanacağı ve ilgililere de ihale yetkilisinin kararından sonra bildirim yapılacağı öngörülmüştür. Kamu Đhale Kanunu 41. maddede, ihaleye katılan isteklilerden teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyenlerin tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı talepte bulunmaları halinde, idarenin talep tarihini izleyen beş gün içinde yazı ile gerekçelerini bildirmek zorunda olduğu belirtilmiştir. Söz konusu başvuru yolunun işletilmesi halinde, idare tarafından alınan gerekçeli karar bildirilene kadar, şikayet süresi işlemeyecektir. Bütün bu düzenlemelerden hareketle, teklifi değerlendirmeye alınmayan istekliler, komisyonun ihale kararını öğrendikleri ya da öğrenmeleri gerektiği tarihten itibaren 15 gün içerisinde şikayet yolunu işletebileceği gibi, öncelikle Kamu Đhale Kanunu 41. madde uyarınca gerekçe

bildirilmesi için başvuruda bulunup daha sonra şikayet yoluna gidebilir. Her iki durumda da, Kurulun nihai kararını vermesi, ihale yetkilisine onay için tanınan 5 günlük süreden çok daha uzun bir süreyi gerektirecektir. Hatta ihale kararına ilişkin yapılan başvurular idare tarafından sonuçlandırılana kadar, zaten ihale kararı ya onaylanacak ya da iptal edilecektir. Dolayısıyla; şikayet ehliyeti olanlar bakımından, pratikte ihale kararı aleyhine başvuru ile ihale yetkilisinin onay kararı aleyhine başvuru arasında şikayet ve itirazen şikayet süreci bakımından önemli bir fark olmayacaktır. Sadece; ihale kararının bir şekilde öğrenilmesi halinde, ihale yetkilisinin kararı beklenmeksizin şikayet yolu işletilerek süreç daha erken başlatılmış olacaktır.

Đhale sürecindeki idari işlemlerin yargısal incelemesi bakımından genel durum yukarıda ele alındığı gibi olmakla birlikte, kamu alımlarına ilişkin yargısal denetim konusunun 4734 sayılı Kanun’daki bu düzenleme ile sınırlandırılamayacağı da açıktır. Dolayısıyla; örneğin Kanun’da düzenlenmekle birlikte bir ihale usulü olarak öngörülmeyen doğrudan temin yöntemi ile tasarım yarışmaları söz konusu olduğunda, yargısal denetimin kapsamını, "Đhale yetkilisince ihale onayı verildiği tarihten itibaren başlayan sözleşmenin ihale yetkilisi ve yüklenici taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tesciliyle, notere onay ve tescil gerekmeyen hallerde taraflarca sözleşmenin imzalanmasıyla tamamlanan süreci" ifade eden "ihale süreci" ile sınırlandırmak, kamu alımlarına ilişkin idarece yapılan bir kısım işlemlerin yargısal inceleme dışında bırakılması sonucunu doğuracaktır. O nedenle yargısal denetime konu olacak işlemleri belirlerken şikayet ve itirazen şikayete konu olabilecek karar ve işlemlerle sınırlı kalmamak gerekir. Her ne kadar Kanunun 54. maddesinde "Đdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur." ifadesine yer verilerek sorumluluğun sadece ihalelere ilişkin işlemlerle sınırlı olduğu izlenimi doğsa da kamu alımlarının sadece ihale usulleri kullanılarak gerçekleştirilmediği dikkate alındığında, idarenin ihale usulleri dışındaki alım yöntemlerini işletirken yapmış olduğu işlemlere karşı da yargı yolunun açık olduğu bilinmelidir. Elbette, Kanundaki düzenleniş şekliyle, şikayet ve itirazen şikayet başvuru yolu sadece ihale sürecindeki karar ve işlemlere karşı işletilebilecektir. Ancak bu, şikayet ve itirazen şikayet konusu yapılamayan karar ve işlemlerin dava konusu edilemeyeceği anlamına gelmeyecektir. Aksine bir yorum tarzı, Anayasaya açıkça aykırı olacaktır. Dolayısıyla yargısal denetime konu olabilecek işlemlerin

belirlenmesinde "ihale sürecindeki işlemler" yerine "idarenin sözleşme öncesi aşamadaki işlemleri" ifadesinin kullanılması daha yerinde olacaktır113.

Kanunda yargısal inceleme, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar" bakımından öngörülmüş olup Kurulun yetkisi ihale sürecindeki işlemlerle sınırlı olduğuna göre, Kanundaki düzenleniş şekliyle yargısal incelemeye konu olabilecek işlemler de ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar idarelerce yapılan işlemler olacaktır.

Diğer taraftan, ihale sürecinin başlangıcı olarak belirtilen ihale onayı öncesinde idare tarafından tek taraflı olarak gerçekleştirilen ve ilgililer hakkında hukuki sonuçlar doğuran işlemler de idari dava konusu edilebilir. Aynı şekilde, ihaleyi yapan idare tarafından gerçekleştirilmediği halde, sözleşmenin imzalanması öncesindeki birtakım işlemler de Kurul tarafından inceleme yetkisi içinde görülmemekle birlikte idari dava konusu edilebilir.

Đhale süreci içerisinde değerlendirilmesi gerektiği halde, Kurul tarafından bu kapsamda olmadığı gerekçesi ile, sadece belli usul ve şekil kurallarına uygunluğu bakımından incelenip esası hakkında karar verilmeyen "ihalelere katılma yasağına” ilişkin kararlar da dava konusu edilebilir. Burada, Kurulun kendini bu konunun esası hakkında inceleme yapmaya yetkili görüp görmemesinin yargısal inceleme konusunda belirleyici bir etkisi olmamakla birlikte, bu yaklaşımın yargının iş yükünü daha da ağırlaştırdığı ve sorunun daha erken bir aşamada ve daha kolay çözümünü engellediği iddia edilmektedir114.

Kamu Đhale Kurumu, Kanun’un uygulanmasını göstermek üzere, yönetmelikler, tebliğler, düzenleyici Kurul kararları çıkarmakta ve bunlar Resmi Gazetede yayımlanmaktadır. Bunlar da birer düzenleyici kural işlem olması nedeniyle, ya süresi içerisinde doğrudan ya da birel işlemlerle birlikte dava konusu edilebilir.

2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 12 ve 13. maddelerinde; ilgililerin, bir idari eylem ve işlemden dolayı, kişisel hakları doğrudan zarar gördüğü iddiası ile, tam yargı davası açarak uğradıkları zararın idare tarafından karşılanma- sını da isteyebilecekleri, Kanunun 54. maddesinde; idareler ve ihale komisyonlarının, ihalelerin Kamu Đhale Kanununda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması

113

UZ, a.g.e. s. 445. 114

hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumlu olduğu, bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabileceği belirtilmiş olsa da Kanunla getirilen şikayet ve itirazen şikayet mekanizmasının, esas olarak ihale sürecindeki işlemlerin hukuka uygunluğunu sağlamaya yönelik olduğu ortadadır. Dolayısıyla, şikayet ve itirazen şikayet yolu, ihale sürecindeki işlemlerden dolayı uğranılan zararın giderilmesine tam olarak hizmet edemez. Teorik olarak şikayet başvurusu üzerine idarenin yapmış olduğu işlemden dolayı bir hak kaybına uğradığını iddia eden kişinin zararını karşılayabileceği söylenebilirse de bunun pratikte gerçekleşmesi oldukça zordur. Kaldı ki şikayet ve itirazen şikayet başvuru yolları, idarelerin ve ihale komisyonlarının, ihalelerin Kamu Đhale Kanunu’nda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı sorumluluklarının ihlaline yönelik olarak işletilebildiği için şikayet ve itirazen şikayet üzerine yapılan incelemeler, sadece ihale sürecindeki işlemlerin hukuka uygun olup olmadığı ile sınırlı olacaktır. Halbuki, ihale sürecindeki eylem ve işlemler hukuka uygun yapılmış olsa bile, ilgililer bakımından bir hak kaybı ve zararın çıkması mümkündür. Đdarenin sorumluluğuna ilişkin genel ilkeler uyarınca, ihale sürecindeki işlemlerin hukuka uygun olması, ilgililerin uğramış olduğu zararların karşılanmasına engel değildir115.

Bu durumda nasıl ki ĐYUK m. 12 uyarınca ilgililer, haklarını ihlal eden idari işlem dolayısıyla doğrudan tam yargı davası açabiliyorsa aynı şekilde ihale sürecindeki işlemler nedeniyle hak kaybına uğradığı iddiası ile ilgililer, şikayet ve itirazen şikayet sürecinden bağımsız olarak tam yargı davası açabilecektir.

Burada, Kanun’un 56. maddesindeki "Đtirazen şikayet, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yoludur." hükmünden yola çıkılarak itirazen şikayet yolu tüketilmeden tam yargı davası açılıp açılamayacağı sorunu önem arz etmektedir. Kamu Đhale Kurulunun görevi, "Đhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmaktır. Kurul, sadece hukuka uygunluk denetimi yapmakta dolayısıyla, hukuka uygun bile olsa tam yargı davasına konu edilebilecek bir işlemle ilgili olarak

115

öncelikle şikayet ve itirazen şikayet sürecinin işletilmesi gerekmemekte, diğer bir ifade ile şikayet ve itirazen şikayetin tam yargı davası bakımındanda dava açılması öncesinde işletilmesi gereken zorunlu bir başvuru yolu olarak alınmaması ve 2577 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, ihale sürecindekiler de dahil, sözleşme öncesindeki idari eylem ve işlemlerin doğrudan tam yargı davasına konu edilmesi mümkündür. Bu durumda husumet de doğrudan söz konusu eylem ve işlemi yapan idareye yöneltilecektir. Zararın eylemden doğması durumunda zarara neden olan idareye karşı tam yargı davası açılmadan evvel 2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca idareye başvurulması gerekmektedir. Zarara neden olduğu iddia edilen idari işlemle ilgili olarak iptal davası açacak olan kişilerin iptal davası açmadan önce Đdari Yargılama Usulü Kanunu116 kapsamında tam yargı davası açması mümkündür. Aynı şekilde; Kanunun 53. maddesinde belirtildiği gibi, Kurul üyeleri oy

ve kararlarından sorumludur. Dolayısıyla Kurulun almış olduğu kararlardan dolayı

hakkı muhtel olanlar da tam yargı davası açabilecek, dava Kurul üyelerine rücu edilmek kaydıyla Kamu Đhale Kurumuna karşı açılacaktır.