Yargısal Đnceleme Bakımından Görev ve Yetki

4734 sayılı Kanun’un getirdiği sistem içerisinde, ihale sürecindeki işlemler

bakımından iptal davası, doğrudan söz konusu işlemler aleyhine değil, bunlarla ilgili

yapılan itirazen şikayet üzerine verilen nihai Kurul kararları aleyhine açılacaktır. Her ne kadar, Kanun’un 57. maddesinde, sadece Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde ifadesine yer verilmiş olsa da Kamu Đhale Kurulu kararlarının kesin ve yürütülebilir idari işlem olduğu kabulünden hareketle idari yargıya tabi olduğu ve dolayısıyla, idari davalarda genel yetkiyi düzenleyen ĐYUK m. 32 uyarınca Ankara Đdare Mahkemelerinin yetkili olduğu söylenebilir.

Bu konuda, Đdare Mahkemesince, iptal isteminin birden fazla idare mahkemesinin yetki alanına girdiği ve davanın görüm ve çözüm yerinin Danıştay olduğu gerekçesiyle yapılan inceleme sonucunda; Danıştay; 2575 sayılı Kanun’un 24. maddesinin 1/e fıkrasında, birden çok idare mahkemesinin yetki alanına giren işlere karşı açılacak iptal davalarının, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görüleceği; 2577 sayılı Kanunun 14. maddesinin 3/d fıkrasında da dilekçelerin,

116

2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 12. maddesinin ilk cümlesinde, ilgilerin haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay ve idare ve vergi mahkemelerinde doğrudan doğruya tam yargı davası açabileceği düzenlenmiştir.

Danıştay’da daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği hüküm altına alındığı, bu hükümlere göre, bir idari işlemin idari davaya konu olabilmesi için kesin ve yürütülebilir olma niteliklerini birlikte taşıması gerekir, işlemin "kesin olma" özelliği ile "yürütülebilirlik" özelliği birbirinden ayrı niteliklerdir. Bir işlemin kesinlik niteliğinin bulunmaması, yürütülebilir niteliğinin de bulunmadığı anlamına gelmediği gibi kesinleşmiş bulunduğu halde henüz uygulama gücü olmayan işlemlerin de olduğu, idari işlemin kesinleşmesi iptal davasına konu olması için zorunlu şartlardan olup işlemin kesin oluşu, idari karar alma sürecinde nihaî işlemin ortaya çıkması bakımından önem taşıdığı, "Kesinlik" kavramı, işlemin uygulanmaya hazır, tamamlanmış bir işlem niteliğinde olduğunu gösterdiği, birden çok idare mahkemesinin yetki alanına giren işlemlere karşı açılacak iptal davalarının, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülebilmesi için işlemlerin her birinin kesin ve yürütülmesi zorunlu karar veya işlemlerden olması gerektiği ifade edildikten sonra;

Olayda, davalı ...Rektörlüğüne bağlı Döner Sermaye işletme Müdürlüğünün 2005/12202 ihale kayıt numaralı "Ev Đdaresi Bölümü Temizlik Hizmeti" ihalesine ilişkin işlemin yukarıda özellikleri belirtilen idari işlem çerçevesi içinde değerlendirmesinin yapılması, idari davaya konu olabilme niteliğinin irdelenmesi gerektiği, 4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu'nun 54. maddesinde, "Đdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir." Hükmünün yer aldığı, 55. maddesinde "ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyette bulunulur. Bu şikâyetler; a) Sözleşme imzalanmamışsa, b) Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen on beş gün içinde yapılmışsa idarece dikkate alınır, idare, şikâyetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda, şikâyet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir. Anılan karar, bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda aday veya istekli karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilir." hükmüne yer verilerek istekliler tarafından şikâyetin

öncelikle ihaleyi yapan idareye yapılması ve sulhen çözülmeye çalışılması öngörülmüştür. Anılan Kanun’un 56. maddesinde "Đhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, Kurumun nihai kararları üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir." hükmüne yer verildikten sonra Kurulun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle maddede 3 bent halinde belirtilen işlemlerden birine karar vereceği belirtilmiş; maddenin 6. ve 7. fıkralarında "itirazen şikâyet, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yoludur. Kurum, yapılan itirazen şikâyet başvuruları üzerine, idarece ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınan hallerde beş gün, diğer hallerde ise on beş gün içinde ihale sürecinin devamına ilişkin karar alır. Kurum, nihaî kararını başvuruyu izleyen kırk beş gün içinde verir. Kurul tarafından verilen bütün kararlar, taraflara karar tarihini izleyen beş gün içinde tebliğ edilir. Ayrıca, bu kararlar Resmi Gazete’de Kurum tarafından yayımlattırılır." hükmü, 57. maddesinde de "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." hükmü yer aldığı, anılan hükümlere göre Kamu Đhale Kanunu'ndan doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesi istemiyle, yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından açılacak davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken işlem, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten, sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreç içerisinde, ihale makamı tarafından yapılan işlemlerin değil, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu ihale Kurumuna yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu ihale Kurulu tarafından tesis edilecek işlemler olduğu, olayda ise davacı şirket tarafından, …. Üniversitesi Döner Sermaye işletme Müdürlüğünün, "Ev idaresi Bölümü Temizlik .Hizmeti" ihalesi ile bu ihaleye ilişkin idari şartnamenin, 4734 sayılı Kanun ve ilgili yönetmeliğe aykırılık teşkil ettiği iddiası ile ve 4734 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen maddelerinde, idari dava açılmadan önce tüketilmesi öngörülen başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu Đhale Kurulu'nca verilen kararın ve ihale kararının iptalinin istenildiği anlaşılmakla, 2577 sayılı Kanun'da yer alan yasal düzenleme karşısında, idari davaya konu edilebilecek nitelikte, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmayan ihalenin iptali isteminin esasını inceleme olanağı olmadığı kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar, ihale işleminin davacının hukuksal durumunda yeni bir takım etkiler yaratabilme gücüne sahip olması nedeniyle, yürütülmesinin zorunlu olduğu

söylenebilirse de yukarıda da belirtildiği gibi söz konusu işlem, 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu bakımından dava konusu edilebilecek nitelikte kesin bir işlem olmadığı, bu nedenle ihale işleminin hukuka aykırılığı, ancak kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem olan Kamu Đhale Kurulu kararının iptali konusundaki istem ile birlikte ileri sürülebileceği, Kamu Đhale Kurulunun söz konusu kararı ile …Üniversitesi Döner Sermaye işletme Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle açılan davada, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken iki ayrı işlem bulunmadığından, davanın birden fazla idare mahkemesinin yetki alanına girdiğinden de söz edilemeyeceğinden uyuşmazlığın, 2575 sayılı Kanun'un 24. maddesinde belirtilen Danıştay'ın i!k derece olarak bakabileceği işler arasında bulunmaması karşısında, Kamu ihale Kurulu kararının iptali istemiyle, Kamu ihale Kurumuna karşı açılan bu dava Ankara Đdare Mahkemesi'nin görev ve yetki alanına girdiği ifade edilmiştir117.

Öte yandan, dava konusu edilebilecek nitelikte olmakla birlikte, şikayet ve itirazen şikayet konusu yapılamayan ve dolayısıyla dava açılması öncesinde şikayet ve itirazen şikayet başvuru yollarının tüketilmesi gereken zorunlu bir başvuru yolu olduğu söylenemeyecek işlemlerle ilgili olarak genel yetki kuralı uyarınca işlemi yapan idarenin bulunduğu yerdeki idare mahkemesinde dava açılabilecektir.

Diğer taraftan Danıştay'a göre; sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilse bile sözleşmeden kaynaklanmayan sözleşmeden doğan bir hak ve alacağın takibi niteliğini taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği idari işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların da idari yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerekir118. Buna göre, artık sözleşme imzalandıktan sonra ihale sürecinden ve Kurulun inceleme yetkisinden söz edilemeyeceği için bu tür işlemlerin doğrudan dava konusu yapılabilip yapılamayacağına ilişkin bir tartışmada olmayacaktır. Bu tür işlemler aleyhine de işlemi yapan idarenin bulunduğu yer idare mahkemesinde dava açılabilecektir.

Uyuşmazlık kararlarının yanı sıra, Kamu Đhale Kurumu, Kanunun uygulanmasını göstermek üzere yönetmelikler, tebliğler, düzenleyici Kurul kararları

117

Danıştay 13. Dairesince, 21.09.2005 tarih ve E: 2005/7980, K: 2005/4580 sayılı kararı 118

Danıştay 10. Dairesi, 05.03.2002 tarih ve E: 2001/5105, K: 2002/358 sayılı kararında; “Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemin sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilmekle birlikte, sözleşmeden kaynaklanan bir hak ve alacağın takibi niteliğini taşımadığı, idarenin işlemlerini geri alabileceğinin ve kesin kabulü yapılmamış bir yerin kiraya verilemeyeceğinin öne sürülerek tek yanlı olarak alındığı ve sözleşmeden önceki ihale işleminin geri alınması niteliğinde olduğu anlaşıldığından, bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın idari yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerekmektedir.” demek suretiyle bu hususa açıklık getirmiştir. (Karar için bkz danıştay gov.tr)

çıkarmakta ve bunlar Resmi Gazete’de yayımlanmaktadır. Düzenleyici kural işlem niteliğinde olduğu ve ülke çapında uygulama alanı buldukları için bunlarla ilgili uyuşmazlıklar, Danıştay Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülecektir.

Yukarıda belirtilen durumlarla ilgili olarak yetkili idare mahkemeleri tarafından verilen kararların temyizen inceleme mercii ise 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 34/C-h maddesindeki düzenleme uyarınca Danıştay 13. Dairesi olacak, Danıştay’ca ilk derece olarak görülen davalarda ise Dava Daireleri Kurulu temyiz incelemesini yapacaktır.