Sözleşme Öncesi Aşamadaki Đşlemlerin Hukuki Niteliği ve Tabi Olduğu Hukuki Rejim

Öncelikle; idarenin sözleşmeleri ekinde yer alan ve idare tarafından tek yanlı olarak hazırlanan belli tiplerdeki matbu metinler olarak tanımlanabilecek84 tip şartnameler, hem öğretide hem de yargı kararlarında kural işlem (genel düzenleyici işlem) niteliğinde kabul edilmektedir. Bu bağlamda ONAR; idari sözleşmenin dayanağı olan şartnamelerin, idari birer tasarruf niteliğinde olduğunu, idari tasarrufların tabi olduğu usuller dairesinde idare tarafından tek taraflı olarak değiştirilebileceğini, bu değişikliklerin doğal olarak sözleşme üzerinde etki edeceğini ve sözleşmenin bu şekilde tadil edilmiş olacağını belirtmiştir.85 Konu ile bağlantılı olarak Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu da; idare hukuku esaslarına göre sözleşmelere bağlı şartnamelerde, iki tarafın rızası ile ya da karşı tarafa gerekirse tazminat verilmek suretiyle, idarenin tek taraflı olarak değişiklik yapmasının mümkün olduğu yönünde karar vermiştir86. Dolayısıyla gerek doktrindeki yaklaşımlar gerekse yargı kararlarından hareketle, ihale dokümanının esaslı bir parçası olan şartnamelerin birer idari işlem olduğu, dolayısıyla idari işlemlerin tabi olduğu hukuksal rejimin bunlar için de geçerli olacağı söylenebilir.

Diğer taraftan; yerleşik yargısal kararlara göre, sözleşme imzalanana kadar yapılan işlemler de idari işlem niteliğinde sayılmıştır. Bu bağlamda idareler; yapmış olduğu ve "T.C. Devlet Teşkilatı'na dahil makamların, idare fonksiyonunu yerine getirme görev ve yetkileri uyarınca hareket ederken idare hukuku bağlamında yaptıkları, hukuksal sonuç doğuran irade açıklamaları"87 olarak tanımlanabilecek idari işlemleri, yürürlüğe girmiş olsun ya da olmasın, aksine işlem ilkesi ile yetkide ve usulde paralellik ilkesini izleyerek kısmen ya da tamamen kaldırabilir, değiştirebilir veya geri alabilir. Bilindiği gibi, idari işlemlerde düzeltme, değiştirme ve kaldırma; mevcut bir idari işlemin hukuksal varlığına, ikinci ve yeni bir işlemle, yeni işlem tarihinden itibaren ileriye doğru etkili olarak son vermek, ortadan kaldırmak demektir. Geri almada ise, tesis edilen bir işlemle önceki işlemin yapıldığı tarihten itibaren geriye doğru geçmişe etkili olarak ortadan kaldırması söz konusudur. Yani geri alma

84

Celal Erkut, “Đptal Davasına Konu Oluşturma Bakımından Đdari Đşlemin Kimliği”, Doktora Tezi, Đstanbul, 1989, s. 42, bakınız: UZ, a.g.e. s.471.

85

Sıddık Sami Onar, Đdare Hukukunun Umumi Esasları, C III, Đstanbul, s.1596 – 1597. 86

UZ, a.g.e. s.436. 87

Sait Güran Đdari Đşlem ve Đdari Yargının Kuruluş ve Đşleyişine Đlişkin Temel Esaslar, Đstanbul Barosu Dergisi, C:77, S:1, 2003, s.7.

durumunda, aynen yoklukta olduğu gibi geri alınan işlem hiç doğmamış, hukuk dünyasına hiç çıkmamış ve hukuksal etki kazanmamıştır88.

Ancak, idarenin söz konusu yetkileri, belli usul kurallarına ve ilkelere tabidir. Bu çerçevede, hukuka uygun biçimde oluşmuş bir düzenleyici – kural işlem, idare tarafından hiçbir şekilde ve gerekçe ile geri alınamaz. Ancak değiştirilmesi ve kaldırılması mümkündür. Hukuk dünyasına sakat olarak çıkan düzenleyici-kural işlemler ise, hukuk düzeninin kurucu unsurlarından olmaları nedeniyle, bunlardan kaynaklanan aykırılığın, hukuk düzeninin sağlanması amacıyla giderilmesi gerekli olup bu düzenleyici-kural işlemler, yetki ve usulde paralellik ilkesine uygun olarak kaldırılabilir, değiştirilebilir, birel işlemler vasıtasıyla uygulamaya sokulmamışlarsa geri de alınabilirler.

Birel işlemlere gelince hukuka uygun bir düzenleyici-kural işleme dayalı olarak yine hukuka uygun bir şekilde yapılan birel işlemler, baskın bir kamu yararı gerektirmediği sürece, birel sonuçların değişmezliği ve dokunulmazlığı ilkesi gereğince değiştirilemez, kaldırılamaz ve geri alınamaz89. Geçerli bir düzenleyici- kural işleme dayalı olarak sakat-geçersiz bir birel işlem yapılması halinde ise, hukuken herhangi bir hak doğurmayan ve kendisine dayanılarak kimsenin hak iddia edemeyeceği bu işlemler, idare tarafından makul-uygun süre içerisinde değiştirilebilir ve kaldırılabilir. Eğer geçerli bir düzenleyici – kural işleme dayalı olarak yapılan birel işlemin geçersizliğinde, karşı tarafın hilesi, saklaması, bilerek yanlış bildirimi, yanıltması gibi katkısı varsa idare, geçersiz işlemi süre sınırı olmadan her zaman geri de alabilir.

Bu açıklamalar ışığında; hile ile ihalenin kazanılması halinde olduğu gibi, herhangi bir kazanılmış hak söz konusu olmadığı durumlarda idare tarafından işlemin her zaman geri alınabilmesi mümkündür. Ancak bu geri alma işlemi de idari yargı denetimine tabidir90. Ayrıca; hileli bir yolla ihalenin kazanılması halinde, idarenin işlemi geri almasının yanı sıra hile ile ihaleyi kazanan tarafça verilen teminatın hazineye irat kaydedilmesi söz konusu olup bu durumda teminatın iadesine ilişkin uyuşmazlığın idari yargıda karara bağlanacağı Uyuşmazlık Mahkemesince kabul edilmektedir91. 88 UZ, a.g.e. s. 437. 89 GÜRAN, a.g.e. s.11. 90

Turgut Tan, Đdari Đşlemin Geri Alınması, Ankara, 1970, s.78 – 79. 91

Uyuşmazlık mahkemesinin, 08.07.1996 tarih ve E: 1996/34, K: 1996/82, sayılı kararı, Resmi Gazete 23.07.1997 tarih S: 22705,

Ancak, karşı tarafın bu tür bir katkısı yoksa, idare geçersiz olan idari işlemi, dava süresi içerisinde geri alabilir ya da dava süresi ile bağlı kalmaksızın işlemi kaldırabilir92. Aynı şekilde, geçersiz ilana dayalı olarak ihale yapılmış ve sözleşme imzalanmışsa, idare hukukunda açık hata hali olarak değerlendirilebilecek ilanın geçersizliği nedeniyle idarenin işlemlerini her zaman geri alabileceği kabul edilmektedir93. Nitekim Danıştay, hukuka aykırı olarak ilan yapıldığı gerekçesi ile sözleşme yapıldıktan sonra idarenin, sözleşmeyi feshetmeden ihaleyi iptal etmesini hukuka aykırı bulan ilk derece mahkemesinin kararını bozmuş, sözleşme yapılmış olsa bile geçersiz ilan nedeniyle hem ihalenin hem de sözleşmenin feshedilebileceğini belirtmiş, geçersiz ilana dayalı olarak yapılan ihale işlemlerinin açık hata nedeniyle idare tarafından her zaman geri alınabileceğine hükmetmiştir.94.

Şu halde, ilanın geçersizliği nedeniyle idarenin ihaleyi feshedebilmesi mümkün olduğu gibi, sözleşmenin imzalanması halinde sözleşmeyi feshetmesi de mümkündür. Burada şu husus belirtilmelidir ki; her ne kadar 2886 sayılı Kanun’un 20. maddesindeki gibi, geçersiz ilana dayalı olarak yapılan ihalenin ve sözleşmenin geçersiz olduğu yönünde bir açık düzenlemeye 4734 sayılı Kanun’da yer verilmemiş olmakla birlikte, Kanun’un 26. maddesindeki "13, 24 ve 25’ inci95 maddelerdeki 92 GÜRAN, a.g.e. s. 12 – 13. 93 TAN, a.g.e. s. 78 – 79. 94 Danıştay 10. Dairesi, E: 1998/2571, K: 1991/1922, 13.03.1991, DD, S: 82-83, 1992, s. 957. 95

4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu;

Madde 13 - (Değişik madde: 30/07/2003 - 4964 S.K./9. md.)

Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle;

a) Yaklaşık maliyeti 8’inci maddede yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden;

1) Açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilanları, ihale tarihinden en az kırk gün önce,

2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak olanların ön yeterlik ilanları, son başvuru tarihinden en az on dört gün önce,

3) Pazarlık usulü ile yapılacak olanların ilanları, ihale tarihinden en az yirmi beş gün önce, Resmi Gazetede en az bir defa yayımlanmak suretiyle yapılır.

Yaklaşık maliyeti eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan belli istekliler arasında yapılacak ihalelerde ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterliği belirlenen adaylara ihale gününden en az kırk gün önce davet mektubu gönderilmesi zorunludur.

b) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede belirtilen eşik değerlerin altında kalan ihalelerden;

1) Yaklaşık maliyeti otuz milyar(otuz sekiz milyar yüz doksan bir milyon) Türk Lirasına kadar olan mal veya hizmet alımları ile altmış milyar(yetmiş altı milyar üç yüz seksen iki milyon) Türk Lirasına kadar olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az yedi gün önce ihalenin ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin en az ikisinde,

2) Yaklaşık maliyeti otuz milyar (otuz sekiz milyar yüz doksan bir milyon) ile altmış milyar (yetmiş altı milyar üç yüz seksen iki milyon) Türk Lirası arasında olan mal veya hizmet alımları ile altmış milyar (yetmiş altı milyar üç yüz seksen iki milyon) ile beş yüz milyar (altı yüz otuz altı milyar beş yüz yirmi dört milyon) Türk Lirası arasında olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az on dört gün önce Resmi Gazetede ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde,

3) Yaklaşık maliyeti altmış milyar (yetmiş altı milyar üç yüz seksen iki milyon) Türk Lirasının üzerinde ve eşik değerin altında olan mal veya hizmet alımları ile beş yüz milyar (altı yüz otuz altı

hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz." hükmü de esas

milyar beş yüz yirmi dört milyon) Türk Lirasının üzerinde ve eşik değerin altında olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az yirmi bir gün önce Resmi Gazetede ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde,

En az birer defa yayımlanmak suretiyle ilan edilerek duyurulur.

Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede yer alan eşik değerlerin altında kalan belli istekliler arasında yapılacak ihalelerde ön yeterlik ilanlarının son başvuru tarihinden en az yedi gün önce (b) bendindeki süre hariç diğer usullere göre yapılması ve ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterliği belirlenen adaylara ihale gününden önce (b) bendindeki sürelere göre davet mektubu gönderilmesi zorunludur.

Đlan edilecek ihalelerden hangilerinin, ayrıca Basın Đlan Kurumu aracılığıyla Türkiye çapında dağıtımı olan gazetelerin birinde ilan edileceğini belirlemeye Kurum yetkilidir.

Đhalenin yapılacağı yerde gazete çıkmaması halinde ilan, aynı süreler içinde ilgili idare ile hükümet ve belediye binalarının ilan tahtalarına asılacak yazılar ve belediye yayın araçları ile yapılır. Bu işlemler bir tutanakla belgelenir.

Đdareler, yukarıda belirtilen zorunlu ilanların dışında işin önem ve özelliğine göre ihaleleri, uluslararası ilan veya yurt içinde çıkan başka gazeteler veya yayın araçları, bilgi işlem ağı veya elektronik haberleşme (internet) yolu ile de ayrıca ilan edebilir. Ancak, uluslararası ilan yapılması halinde yukarıda belirtilen asgari ilan sürelerine on iki gün eklenir.

ĐHALE ĐLANLARINDA BULUNMASI ZORUNLU HUSUSLAR

Madde 24 - Đhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez. Đhale

ilanlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: a) Đdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası. b) Đhalenin adı, niteliği, türü, miktarı.

c) Mal alımı ihalelerinde teslim yeri, hizmet alımı ve yapım ihalelerinde ise işin yapılacağı yer. d) Đhale konusu işe başlama ve işi bitirme tarihi.

e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu. f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler.

g) Đhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı.

h) Đhale dokümanının nerede görülebileceği ve hangi bedelle alınacağı.

i) (Değişik bend: 30/07/2003 - 4964 S.K./16. md.) Đhalenin nerede, hangi tarih ve saatte yapılacağı.

j) Tekliflerin ihale saatine kadar nereye verileceği. k) Teklif ve sözleşme türü.

l) (Değişik bend: 30/07/2003 - 4964 S.K./16. md.) Teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, isteklice belirlenecek tutarda geçici teminat verileceği.

m) Tekliflerin geçerlilik süresi.

n) (Ek bend: 30/07/2003 - 4964 S.K./16. md.) Đhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği.

ÖN YETERLĐK ĐLANLARINDA BULUNMASI ZORUNLU HUSUSLAR

Madde 25 - Ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez. Ön

yeterlik ilanlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: a) Đdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası. b) Đhalenin adı, niteliği, türü, miktarı.

c) Mal alımı ihalelerinde teslim yeri, hizmet alımı ve yapım ihalelerinde ise işin yapılacağı yer. d) Đhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi.

e) Ön yeterliğe katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu. f) Ön yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler.

g) Đhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı.

h) Ön yeterlik dokümanının nerede görülebileceği ve hangi bedelle alınacağı. i) Ön yeterlik başvurusunun sunulacağı yer ile son başvuru tarih ve saati.

j) (Ek bend: 30/07/2003 - 4964 S.K./17. md.) Đhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği.

alınacak olursa, Kanun’da açıkça yapılamayacağı öngörülen ihale ve sonrasında imzalanan sözleşmenin geçersiz olacak ve ilanın usulüne uygun olarak yapılmaması nedeniyle ihalenin veya sözleşmenin feshi, ilan yasaya uygun olarak yapılsaydı ihaleye katılabilecek olan üçüncü kişiler tarafından istenebilecektir. Ancak, ihalenin kesinleşmesinden sonra, ihale ilanlarının hukuka uygun yapılmaması, komisyonun tam teşekkül etmemesi, ihalenin kapalı zarf usulü ile yapılması gerektiği halde yapılmaması gibi, idarenin kendi kusurundan kaynaklanan nedenlerle aradan üç yıl geçtikten sonra ihalenin idare tarafından feshedilmesi idareye güven ve hukuki istikrar ve üçüncü kişilerin iyi niyetinin korunması gibi evrensel hukuk kaidelerine aykırı olacaktır.

Ancak, idareden kaynaklanmış olsa bile Kanunda açıkça geçersiz olduğu belirtilen bir ihalenin iptali ya da sözleşmenin feshi, idare bakımından bir hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilirse de ihalenin iptalinde menfaati bulunanlarca söz konusu geçersizliğin süre sınırı olmaksızın yargı önüne götürülebilmesi gerekmektedir96.