Kurulun verdiği kararlara idarelerce uyulması zorunlu olup uyulmaması halinde ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulmaktadır.
Kurul, 26.07.2004 tarih ve 2004/UK.Z-90373 sayılı Kurul Kararı ile incelediği olayda Kanuna aykırı olduğu saptanan ihale işlemleri ile ilgili olarak değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun idarenin bağlı bulunduğu Bayındırlık ve Đskan Bakanlığına bildirilmesine karar vermiştir.
Ancak, anılan Kurul kararının idareye bildirilmesi üzerine, ... Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığınca 27.08.2004 tarih ve 0772 sayılı Genel Müdürlük Olur'una sunulan yazıda, yatırım programı içerisinde yer alan kaza kara noktalarının iyileştirilmesi projesi kapsamında yapımı devam eden adı geçen işle ilgili yapılan
73
inceleme sonucunda bir rapor düzenlendiği, yapılan incelemede. ... Bölge Müdürlüğü uygulamasının doğru olduğunun anlaşıldığı, Kaza kara noktası olan bu kesimlerin bir an önce bitirilebilmesi için ilgili bölgesine talimat verilmesi hususlarına yer verilmiştir.
Her ne kadar yukarıda sözü edilen Kurul Kararında 4734 sayılı Kanunun 55’ inci maddesinde yer alan usule aykırı olarak sözleşme imzalandıktan sonra idareye yapılan şikayetten sonra Kuruma yapılan başvuru üzerine iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından anılan ihalenin iptaline karar verilememiş ise de 4734 sayılı Kanunun 53’ üncü maddesinde yer alan: "Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ^ve sonuçlandırır." hükmünde de belirtildiği üzere, Kanun’da öngörülen usule aykırı olarak
yapılan itirazen şikayet başvurusunun iddiaların incelenmesi kapsamında
değerlendirilmesi sonucunda anılan kararda açık ve net bir şekilde: "...ihale konusu işin mahiyeti ve teknik özellikleri uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale yapılmasını zorunlu kılmasına karşın, birim fiyat teklif almak suretiyle ihaleye çıkılması hususu anılan Kanunun 62. maddesinin c bendine aykırıdır.” denilmektedir.
Nitekim, anılan Genel Müdürlüğün, bir başka Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan benzer bir ihalesi Kurulun 11.12.2003 tarih ve 25313 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 10.11.2003 tarih ve 2003/UK.Z-667 sayılı Kararı ile iptal edilmiş ve iptal gerekçeleri arasında bu husus da sayılmıştır.
Neticede olaya dair Kurul kararında; 4734 sayılı Kanunun 62. maddesinin birinci fıkrasının c bendinde yer alan yapım işlerinde arsa temin edilmeden mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacağı, ihale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabileceği, uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunlu olduğu, ancak doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabileceği, bu işlerin
uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabileceği, arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içme suyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmayacağı kuralına göre anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihaleye çıkılması gerektiği halde, bu husus göz ardı edilerek birim fiyat teklif almak suretiyle ihaleye çıkanlar hakkında gerekli inceleme ve soruşturma yapılmasını engelleyenlerin davranışlarının Türk Ceza Kanunu’nun74 240. maddesi anlamında suç teşkil edeceği değerlendirilmesi Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiştir75.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun76 “Görevi Kötüye Kullanma” başlıklı 257. maddesinde; Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Đrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır kuralı getirilmiştir.
Yeni düzenlemeden sonra Kurul tarafından Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılacak olan suç duyuruları anılan maddenin ilk fıkrası çerçevesinde yapılması gerekecektir.
74
765 sayılı Türk Ceza Kanununun 240. maddesinde; “Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur. Cezayı hafifletici nedenlerin bulunması halinde altı aydan bir yıla kadar hapis ve her iki halde iki bin liradan on bin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Ayrıca memuriyetten süreli veya temelli olarak yoksun kılınır.” Hükmü yer almaktaydı. Buna göre; kanunun eski düzenlemesinde yer almasına rağmen yeni düzenlemede yer verilmeyen görevi ihmal suçundan ayıran failin kastıdır ve görevini kötüye kullanan memur bilerek ve isteyerek kanunun bir hükmünü ihlal etmektedir. Buradaki "bilme ve isteme" unsuru görevi kötüye kullanma suçunu görevi ihmal suçundan ayırmaktadır.
75
Resmi Gazete’de yayımlanmayan 22.10.2004 tarih ve 2004/DK.D-333 sayılı Kurul kararı için bakınız KÜÇÜK, a.g.e. s.157.
76
Kurul tarafından ihale sürecine ilişkin olarak itirazen şikayet incelenmesi sonucunda verilen ve hukuki durumda değişiklik yaratan nihai kararların gerektirdiği işlem ve eylemlerin ilgili idarece, ivedilikle yerine getirilmesi gerekmektedir.
Ancak, Yönetmeliğin 35. maddesinin son fıkrasında, “Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığı iddialarıyla Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir." hükmü yer aldığından, itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulca alınan kararların uygulanmadığı veya eksik ya da yanlış uygulandığı iddiasıyla, yeniden itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde inceleme yapılacaktır.
Đtirazen şikayet başvuruları üzerine alınan Kurul Kararlarının uygulanmamasına ilişkin usulüne uygun olarak anılan Yönetmeliğin 35’ inci maddesine göre bir başvuru yapılmadığı takdirde Daire Başkanlıklarınca herhangi bir işlem tesis edilmeyecektir. Bu nedenle, itirazen şikayet başvuruları üzerine alman Kurul Kararlarının uygulanmasına ilişkin Kuruma yapılan bildirimler, ilgili Daire Başkanlıklarınca dosyasına kaldırılacaktır.
Bu çerçevede, Yönetmelik’in 35. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "...Đdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlem ve eylemlerini, en geç kararın kendisine bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren 7 gün içinde yerine getirmek zorundadır. Kararın uygulama tarihinden itibaren 5 gün içinde uygulamalar Kuruma bildirilir." hükmünün de aşağıdaki şekilde değiştirilmesine karar verilmiştir:
"Đdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlem ve eylemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır77.
Đddiaların incelenmesi kapsamında incelenen ihale işlemleri ile ilgili olarak Kurul tarafından iptal kararı verilmesi veya düzeltici işlem belirlenmesi mümkün olmadığından; iddiaların incelenmesi sonucunda Kurulca mevzuata aykırılıklar tespit edilmesi halinde, ilgili idarelerin alınan Kurul kararı doğrultusunda bu aykırılıkların giderilmesi için gereken işlemleri yapması gerekmektedir78.
77
04/08/2005 tarih ve 25896 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 78