Açılacak Davaya Bakacak Yetkili Mahkeme

Đhale sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yeri Hukuk Mahkemeleri Usulü Kanunu’na göre belli limitin altındaki paraları ihtiva edenler Sulh Hukuk Mahkemelerinde çözümlenecektir. Bu limitin üstündekiler ise Asliye Hukuk Mahkemelerinde çözümlenecektir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. ve 21. maddelerine göre taraflardan biri tacir ise dava ticari dava sayılacağından Asliye Ticaret Mahkemesinde görülecektir.

136

SONUÇ

4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu Đhale Sözleşmeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle 2886 sayılı Devlet Đhale Kanunu ile birlikte mevcut adının içinde ihale kelimesi geçen üç farklı kanun yürürlükte bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu yürürlüğünün başında düzenleme, denetleme ve yönlendirme yetkilerini kullanırken 4734 sayılı Yasa öncesi yargı içtihatlarını doktrini ve uygulamaları esas alınarak yorumlamış ve mevcut sorunlara çözüm üretmeye çalışmıştır.

Göze çarpan bir diğer aksaklık ise, Kuruma yasa ile verilmiş olan karar çeşitlerinin yanında yönetmeliğin 21. maddesinde düzenlenen itirazen şikayet başvurusundan sonraki yapılan ön incelemede kurumca verilecek kararlar açısından ortaya çıkmaktadır. Buna göre Kurum kendisine Yasada tanınan iptal, ret ve düzeltici işlemi belirleme dışında karar verebilecek midir?

Yönetmeliğin düzenlemesine göre, Kurul ön inceleme aşamasından sonra Başvuru konusunun Kurumun görev alanında olmadığı tespit edilirse başvurunun görev yönünden reddine,

Đtiraz edenin ehliyetli olmadığı tespit edilirse başvurunun ehliyet yönünden reddine,

Đtirazın süresi geçirildikten sonra yapıldığı tespit edilirse başvurunun süre yönünden reddine,

Süresi içinde 8’ inci maddeye aykırılık giderilmemiş ise başvurunun reddine, Đhalenin idare tarafından iptal edilmesi veya başvuru konusu ihale işleminin daha önce Kurul tarafından iptal edilmiş olması halinde karar verilmesine yer olmadığına,

Şikayet başvurusundan vazgeçilmesi halinde karar verilmesine yer olmadığına,

Belirtilen durumlar dışında Kurumun inceleme imkânı bulunmayan diğer başvurularda başvurunun reddine karar verilecektir. Ancak Kurul tarafından alınan bu kararlara uyuşmazlık konusu olduğunda idari yargı yerlerince iptal edilmektedir.

Yargı kararlarının gerekçesini ise kanımızca doğru olan hak arama hürriyetinin ancak kanunla sınırlandırılabileceği, yönetmelik hükümleri ile kanunda öngörülmeyen sınırlamalar getirilerek hak aramanın işin esasına girilmeden engellenemeyeceğine dayanmaktadır.

Şikayet başvurularının da doğrudan yargıya taşınıp taşınmayacağı da bir başka konu olarak karşımıza çıkmakta Kanunun düzenlemesinden yapılan şikayetin ancak Kamu Đhale Kurumunun incelemesinden geçtikten sonra Đdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem niteliği kazandığıdır ancak ayrılabilir işlem kuralı çerçevesinde konunun değerlendirilerek eğer ihale işlemlerinden birisi de tek başına bu niteliği sağlıyor ise idari davaya konu olabilecektir.

Đdare hukuku bakımından; mahkemece iptal edilmiş işleme dayanılarak tesis edilmiş olan işlem ve tasarrufların da iptal kararıyla kendiliğinden ortadan kalkması sonucunun doğduğu kuşkusuzdur. Bu sebeple iptal hükmü idareye, iptal edilen ta- sarruftan, buna dayanan ve bağlı olan tüm tasarruflardan doğan bütün sonuçları ortadan kaldırarak bu işlemler hiç tesis edilmemiş gibi eski durumu tamamen tesis ve iade etmek görevini yüklemektedir. Đdare bu görevi hiçbir sebep ve bahane ile yerine getirmekten kaçınamaz. Mahkeme kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde maddi ve manevi tazminat davası açılabileceğinin 2577 sayılı ĐYUK’un 28. maddesinde belirtilmiş olması, idareye; iptal kararını uygulamayıp onun yerine tazminat ödeme yoluna gitme seçeneğini de sunmaz. Değil mahkeme kararının yerine getirilmemesi yerine getirilmesinin geciktirilmesi bile hukuken kabul edilemez. Ancak, yerine getirilmesi olanaksız bulunan iptal kararlarının varlığı da göz ardı edilmemelidir. Zira kimi durumlarda, iptal kararının yerine getirilmesi olanağı bulunmayabilir ya da iptal kararının yerine getirilmesi büyük haksızlıklar doğurabilir. Kimi durumlarda da iptal kararının yerine getirilmesinde maddi imkansızlıklar olabilir. Dolayısıyla; ayrılabilir işlemin iptalinin sözleşmeler bakımından doğurabileceği hukuki sonuç ile bu hukuki sonucun gereğinin pratikte ger- çekleştirilebilir olup olmaması hususunun birbirinden ayrı değerlendirilmesi gerekir.

Kanunda ve yönetmelikte kendi içerisinde bir mantık barındıran düzenleme ile getirilmiş olan ihale sürecinin devamına ve sözleşmenin imzalanmasına ilişkin ihale yetkilisinin kararı ve işletilebilecek ivedi itiraz süreci uygulamada mevzuatta öngörülenden farklı bir şekilde işletilmektedir.

Şikayet sürecinde karışıklıklara neden olabilecek bir şekilde düzenlenmiş olan iddiaların incelenmesi ile ilgili olarak Kamu ihale Kurulunca alınabilecek kararların yorumuna bağlı olarak itirazen şikayet sonrasında verilenlerle aynı olabilmesi de mümkündür.

Bu konuda öncelikle Kanunda ve sonrasında ikincil mevzuatta, şikayet mekanizmasının ruhuna uygun bir sisteme izin verecek açık bir düzenlemenin yapılması gerekmektedir. Böylece Kamu Đhale Kurumu ve yargı organları gereksiz başvurularla meşgul edilemeyeceği gibi, hak arama hürriyetini de sınırlandıran ve hatta zaman zaman ortadan kaldıran daraltıcı yorumlara da meydan verilmemiş olacaktır.

Đhale sürecine ilişkin 4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu ile birlikte doğrudan ihaleyi yapan idare aleyhine iptal davası açılması mümkün bulunmamaktadır. Zira kanun, idarelerin ihale sürecindeki işlemlerine karşı öncelikle bir şikayet süreci öngörmüş ve Kamu Đhale Kurumu tarafından alınan kararlara idarenin uyması gerektiği, şikayet süreci sonrasında da Kurul tarafından alınan kararların uygulanması konusunda idareler için bir bağlı yetki söz konusudur.

Bu nedenle de şikayet süreci sonrasında Kurul tarafından alınan kararlara uymak zorunda olan idareye değil, doğrudan Kurum aleyhine Ankara Đdare Mahkemelerinde dava açılması gerekmektedir.

Uzmanlık gerektiren bu tür kurul işlerinin kurulların Ankara merkezli olması nedeniyle Ankara Đdare Mahkemeleri tarafından yargısal denetime tabi tutulmaları nedeniyle ve temyiz mercii olan Danıştay da olan modelinde137olduğu gibi bir ya da birden fazla mahkemenin bu konuda uzmanlaşmasının sağlanması yerinde olacaktır.

Diğer taraftan gerek idarece alınan ihale kararı gerekse Kamu Đhale Kurumu tarafından itirazen şikayet üzerine verilen kararlardan dolayı zarar görmüş kişiler bu zararlarının karşılanması amacıyla genel hükümler çerçevesinde tam yargı davası açabileceklerdir.

Bu davada yetkili mahkemenin de genel hükümler kapsamında tespit edilmesi gerekir.

Kanunda ve Yönetmelikte sayılanlar dışındakilerin ihalelere ilişkin olarak Kamu Đhale Kurumuna itirazen şikayette bulunamayacakları göz önüne alındığında hak arama hürriyeti ve Anayasada ifade edilen idarenin her türlü işlem ve eyleminin yargı denetimine tabi olacağı kuralının sınırlandırılması anlamına geleceğinden yargı yerlerince bu konunun olabildiğince geniş yorumlanması gerekmektedir.

137

Danıştay 13. Dairesi bu tür üst kurul kararları(işlemleri) ve yerel mahkemelerce verilen kararların temyizen incelenmesini yapmaktadır.

KAYNAKÇA

ADAK Agah, Kamu Đhale Kurumu ve Şikayet Mekanizması, Mali Hukuk, 2002.

AKINCI Müslüm, Bağımsız Đdari Otoriteler ve Ombudsman. Beta Yayınları Đstanbul 1999.

ATAY Ender Ethem, “Fransız Đdare Hukukunda Bağımsız Đdari Otoriteler Rekabet Konseyi, Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları 6,” Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara, 2000.

ÇOLAK Mustafa, “Üst Kurulların Ortaya Çıkış Gerekçeleri, Denetimi ve Đdari Sistemdeki Konumları”, Yaklaşım, Sayı. 125, Yıl.11, Mayıs, 2003.

DÖNMEZ Etfal, ‘Bağımsız Đdari Otoriteler’, Ankara Barosu Dergisi, Sayı.2, 2003. EREN Özgül, “Bağımsız Düzenleyici Kurumların Personel Yapısı,” (TODAĐE Kamu Yönetimi Yüksek Lisans Programı Proje Ödevi, Ankara, 2004.)

EMEK Uğur, Ünal ZENGĐZBOZ ve Muhittin ACAR “Bağımsız Düzenleyici Kurumlar ve Türkiye Uygulaması”, TÜSĐAD Yayınları, Đstanbul, Aralık, 2002.

ERKUT Celal, “Đptal Davasına Konu Oluşturma Bakımından Đdari Đşlemin Kimliği” (Doktora Tezi, Đstanbul, 1989.)

ERKUT Celal, “Đdari Davaya Konu Olabilecek Kesin Ve Yürütülebilir Đşlem Kavramı” I. Uluslar Arası Đdare Hukuku Kongresi, Ankara 1-4 Mayıs 1990.

GĐRĐTLĐ Đsmet- Pertev BĐLGEN- Tayfun AKGUNER, Đdare Hukuku, Đstanbul, 2001. GÖZLER Kemal, Đdare Hukuku, Cilt I, Ankara 2005.

GÖZÜBÜYÜK, Şeref A. Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 13. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 1999

GÖZÜBÜYÜK Şeref, Yönetim Hukuku, Turhan Kitabevi, 17.Baskı, Ankara, 2001. GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Yönetsel Yargı Turhan Kitapevi 21. Baskı Ankara, 2005. GÖZÜYÜBÜYÜK Şeref, Turgut TAN, Đdare Hukuku (Genel Esaslar) Ankara, 1999. GÜNDAY Metin, Đdare Hukuku Yenilenmiş 5. Baskı Ankara, 2002.

GÜRAN Sait Đdari Đşlem ve Đdari Yargının Kuruluş ve Đşleyişine Đlişkin Temel Esaslar, Đstanbul Barosu Dergisi, C:77, S:1, 2003.

Kamu Đhale Kurumu, Kamu Alımları Konusunda Dünya ve Türkiye

Uygulamaları- 2002 Yılı Faaliyet Raporu ve 2003 Yılı Çalışma Raporu, Ankara, Mart, 2003.

Kamu Đhale Kurumu, I. Uluslar arası Kamu Alımlarında Saydamlık ve Verimlilik Sempozyumu, Đstanbul, 27- 28 Mayıs, 2004.

Kamu Đhale Kurumu, 2003 Yılı Faaliyet Raporu, Yayın No. 9, Ankara, Ağustos, 2004 Kamu Đhale Kurumu, 2004 Yılı Faaliyet Raporu, Ankara, 2005

Kamu Đhale Kurumu, 2005 Yılı Faaliyet Raporu, Yayın No. 22, Ankara, Nisan, 2006

KAYA Ali, Bağımsız Düzenleyici Üst Kurullar, Eğitim Kitabevi, Konya, 2004. KARAYALÇIN Yaşar, Özel Hukukta Meseleler Ve Görüşler IV, Ankara, 1992.

KESTANE Doğan, "Türkiye'de Bağımsız Đdari Otoritelerin (Üst Kurulların) Đşlevsel- Yapısal Özellikleri ve Kamu Đhale Kurumu -I-“, Belediye Dünyası, Kasım 2002, C.3, S.11.

KÜÇÜK Faruk, “4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu Kapsamındaki Đhalelere Karşı Yapılacak Đdari Başvurular”, (Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, 2005).

MELĐKŞAH, Yasin, Sermaye Piyasası Kurulu ve Đşlemleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002.

ONAR Sıddık Sami, Đdare Hukukunun Umumi Esasları, C III, Đstanbul ÖZAY Đlhan, Gün Işığında Yönetim, Đstanbul, 1996.

SARAN M. Ulvi, “Özerklik ve Mahalli Đdareler Düzeyinde Denetim” Türk Đdare Dergisi, Sayı:408, Eylül, 1995.

ŞAHĐN M. Atilla, “Türkiye’de Kamu Alımları Sektöründe Kamu Đhale Kurumunun Yeri, Önemi Ve Fonksiyonu, I. Uluslararası Kamu Alımlarında Saydamlık ve Verimlilik Sempozyumu”.

TAN Turgut,“Bağımsız Đdari Otoriteler veya Düzenleyici Kurullar”, Amme Đdaresi Dergisi, Cilt:35, Sayı:2.

TAN Turgut, Đdari Đşlemin Geri Alınması, Ankara 1970.

TURGUTER Necip, Kamu Đhalelerinde Şikâyet ve Dava Açma Usulleri, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 2004.

Trabzon Đdare Mahkemesi, E:2007/1043,K:2007/114 sayılı kararı. (yayınlanmamış karar)

ULER Yıldırım, “Yönetsel Yargıda Dava Süresi”, I Ulusal Đdare Hukuku Kongresi, Ankara, 1990

ULUSOY Ali, ‘Regülâsyon Kurumları Hakkında Genel Bir Değerlendirme’, Ankara Barosu Dergisi, Yıl. 57, Ocak, 2003.

ULUSOY Ali, ‘Bağımsız Đdari Kurumlar’, Danıştay Dergisi, Yıl. 29, Sayı. 100, 1999.

ULUSOY Ali, “Bağımsız Kurullar Nasıl Düzenlenmeli”, Borsavizyon, Sayı. 59, Ocak 2003.

ULUSOY Ali, Bağımsız Đdari Otoriteler, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, s.21.

UYGUR Elvan, “Türkiye’de Bağımsız Đdari Otoriteler ve Kamu Đhale Kurumu Örneği,” (Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yüksek Lisans Tezi, 2005) Uyuşmazlık Mahkemesinin, 08.07.1996 tarih ve E: 1996/34, K: 1996/82, sayılı kararı. Uyuşmazlık Mahkemesi 16.05.2005 gün ve E: 2005/16, 2005/36 sayılı kararı.

UZ Abdullah, Kamu Đhale Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2002.

ÜNAL Tarhan, Finans Sektöründe Üst Kurulların Rolü ve Fonksiyonu, www.iubam.org/FSKUR.pdf , Erişim Tarihi: 02.11. 2006.

YILDIRIM Turan, “ Bağımsız Đdari Otoritelerin Yargısal Denetimi,” 2000 yılı Đdari Yargı Sempozyumu, Danıştay yayın bürosu yayınları, S: 59, Ankara 2000.

www.danistay.gov.tr. www.ihale.gov.tr

www.spk.gov.tr

T.C.

KOCAELĐ ÜNĐVERSĐTESĐ SOSYAL BĐLĐMLER ENSTĐTÜSÜ KAMU HUKUK ANABĐLĐMDALI

4734 SAYILI KANUN KAPSAMINDAKĐ KAMU ĐHALELERĐNDE ĐDARĐ VE YARGISAL DENETĐM

ÖZET

Çalışmamızda ihale sureci ile ilgili olarak ve daha sonra sözleşme aşamasında ortaya çıkabilecek şikayet konularının ne şekilde hangi yol izlenerek çözümleneceği ele alınmış ve buna göre ; ilk olarak idari denetim şikayet ve itirazen şikayet olarak incelemeye tabi tutulmuş ayrıca diğer bir faklı denetim yolu olan bazı kişilerin davranışları nedeniyle ihalelerden yasaklama durumuna değinilmiş,ikinci olarak ise ihaleden dolayı menfaati ihlal olunanlar tarafından gerekli yollar tüketilmek kaydıyla idari mahkemeler (idare mahkemeleri ve Danıştay) önünde hak aramalarına ilişkin düzenlemeler yargı kararları ışığında kritik edilmiş daha sonra ise; sözleşme aşamasından sonra çıkan uyuşmazlıkların adli yargı yerlerinde ki çözümüne ve yetkili mahkemenin tespiti konularına değinilmiştir.

Tezi Hazırlayan :GÖKHAN KORKMAZ Tez Danışmanı : N. ĐLKER ÇOLAK Tez Kabul Tarih ve No: 26.06.2008 Jüri Üyeleri : Doç.Dr. Nusret Đlker Çolak

Yrd. Doç.Dr. Đsa Döner Yrd. Doç.Dr. Melikşah Yasin

T.C

KOCAELĐ ÜNĐVERSĐTESĐ SOSYAL BĐLĐMLER ENSTĐTÜSÜ

KAMU HUKUK ANABĐLĐMDALI

MENEGARIAL AND JURIDICAL INSPECTION OF PUPLIC BIDS WITHIN THE LAW 4734

ABSTRACT

In the study we approached the methods in order to solve complaint subjects that might be typically arised in the agreement process in regard with the tendering process and accordingly, we firstly investigated the administrative audit as being complaint and Objectionable complaint as well as dealed with the proscription from tendering on account of the manners of some people as being a different audit way and secondly regulations at administrative courts(administrative courts and state council) in regard with seeking remedies by the ones whose rights have been violated provided that all remedies are exhausted were criticized in the light of legal judgements and then we dealed with the solutions arised after the contract process at jurisdiction and with defining compotent courts.

Tezi Hazırlayan :GÖKHAN KORKMAZ Tez Danışmanı : N. ĐLKER ÇOLAK Tez Kabul Tarih ve No: 26.06.2008 Jüri Üyeleri : Doç.Dr. Nusret Đlker Çolak

Yrd. Doç.Dr. Đsa Döner Yrd. Doç.Dr. Melikşah Yasin