Ön Đnceleme Sonunda Alınacak Kararlar

Yapılan ön inceleme sonucunda, söz konusu ilk üç husus bakımından bir aykırılık bulunmuşsa bu aykırılığı da içeren ön inceleme raporu düzenlenir. Yukarıda belirtilen ön inceleme konularından ilk dördü bakımından bir aykırılık bulunmuyorsa daire başkanlığı onayı ile esas incelemeye geçilir ve bu durumda ön inceleme raporu sadece ihale sürecinin durdurulup durdurulamayacağı konusu ile sınırlı olmak üzere düzenlenir.

Öte yandan; başvurunun şekil unsurlarını düzenleyen Yönetmeliğin 8. maddesine göre aykırılık tespit edilirse ön inceleme raporu düzenlenmeksizin, şikayetçiden Yönetmeliğin 8. maddesine aykırılığın giderilmesi istenir. Bunun üzerine

53

başvuru süresinin54 dolmasına 3 gün ve daha fazla süre kalmışsa bu süre içinde, başvuru süresi dolmuş veya 3 günden az kalmışsa 3 gün içinde; şikayetçi tarafından aykırılığın giderilmesi gerekir.

Bu süreci takiben, Başkan Yardımcılığınca ön inceleme raporunun kendisine gönderildiği günü izleyen ilk toplantı gününde, başvurunun Başkan tarafından Kurul gündemine alınması zorunludur. Ön inceleme raporunun görüşüldüğü gündemde Kurul tarafından;

Başvuru konusunun Kurulun görev alanında olmadığı tespit edilirse başvurunun görev yönünden reddine,

Đtiraz edenin ehliyeti olmadığı tespit edilirse başvurunun ehliyet yönünden reddine,

Đtirazın süresi geçtikten sonra yapıldığı tespit edilirse başvurunun süre yönünden reddine,

Süresi içinde Yönetmeliği 8. maddesindeki aykırılık giderilmemiş ise başvurunun reddine,

Đhalenin idare tarafından iptal edilmesi veya başvuru konusu ihale işleminin daha önce Kurul tarafından iptal edilmiş olması halinde karar verilmesine yer olmadığına,

Şikayet başvurusundan vazgeçilmesi halinde karar verilmesine yer olmadığına,

Belirtilen durumlar dışında kurumun inceleme imkanı bulunmayan diğer başvurularda başvurunun reddine karar verilir.

Yukarıda bahsedilen Yönetmelik hükümlerine göre Kurum kendini yargı organı yerine koyarak bu şekilde karar vermekte ise de uygulamada Kurumun bu kararları idari yargı yerlerince kabul görmemekte ve Kurumun kendisine Kanunda verebileceği ifade edilen kararlar55 dışında karar veremeyeceğinden iptal edilmektedir.

54

Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvuruları yönetmeliğin 6. maddesi uyarınca idarenin şikayetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alınmaması veya alınan kararın başvuru sahibi tarafından uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini izleyen veya karar tarihini izleyen günden itibaren on beş gündür.

55

Bu cümleden olarak; … A.Ş tarafından 06.01.2004 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Endeks Alma Hizmet Alımı (Bolu) Đhalesi"nin 09.01.2004 tarihinde onaylandığı, 15.01.2004 tarihinde davacı şirketin idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, 16.01.2004 tarihinde şikâyetin reddedildiği; bu tarihte idarece alınan ivedilik ve kamu yararı nedeniyle ihaleye devam kararının, sözleşmenin imzalanmasından yedi gün önce, 19.01.2004 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacı şirketin üç gün içinde, 21.01.2004 tarihinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusuna ait dilekçenin, birden fazla ihaleye karşı bir dilekçeyle başvurulamayacağından bahisle ve üç gün içinde yenilenmek üzere, davalı Kurum tarafından reddine karar verildiği, 28.01.2004 tarihinde tebliğ edilen söz konusu yazı üzerine usulüne uygun olarak yenilenen dilekçe ile 30.01.2004 tarihinde tekrar başvurulduğu; bu tarihten önce, … A.Ş ile söz konusu ihaleyi kazanan firma arasında 27.01.2004 tarihinde sözleşme imzalandığı; itirazen şikâyet başvurusunu inceleyen Kamu Đhale Kurulu tarafından verilen dava konusu kararla, sözleşme imzalanmadan önce ihale işlemleriyle ilgili olarak 4734 sayılı Yasa'nın 55. maddesi uyarınca idareye bir şikâyet başvurusunda bulunulmuşsa, idarenin anılan maddede öngörülen yasal zorunlulukları yerine getirmeden sözleşme imzalayamayacağı, Yasa'nın 41. ve 42. maddelerinde belirtilen usul hükümlerine uyulmak suretiyle sözleşme imzalanması durumunda, bu tarihten sonra Yasa'nın 55. maddesine dayanılarak idareye şikâyet ve 56. maddesine dayanılarak Kamu Đhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunma olanağının bulunmadığı, Kanun'da öngörülen sürelere uyulmak suretiyle sözleşme imzalandıktan sonra, idareye yapılan başvurular üzerine ihale işlemleriyle ilgili olarak Kamu Đhale Kurulunun itirazen şikâyet incelemesi yapmasına ve Yasa'nın 56/1. maddesinin (a), (b) ve (c) bentlerinde sayılı kararlardan56 birini vermesine yasal olanak bulunmadığından, bu gibi durumlarda incelenen ihaledeki mevzuata aykırılıkların tespit edilerek olayın niteliğine göre yapılması gereken hususların ilgili mercilere bildirilmesi yoluna gidilmesi gerektiğinden bahisle, başvurunun reddine, yapılan inceleme sonucunda mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun idarenin bağlı bulunduğu Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na bildirilmesine karar verildiği; 09.03.2004 tarih ve

56

2004/UK.Z-305 sayılı bu Kamu ihale Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada, Đdare Mahkemesi'nce; dava konusu Kurul kararının sonucu itibarıyla, davacı şirketin katıldığı ihale üzerinde doğrudan bir sonuç yaratmadığı, hukuki durumda değişiklik meydana getiren, etkili ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliğinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar verildiği, bu kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay Đdari Dava Dairesince;“ 4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) fıkrasının 1. bendinin 1. ve 2. alt bentlerinde, "Đhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak", "Bu Kanuna ve Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek." Kamu ihale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; fıkranın 2, 3 ve 4. bentlerinde ise; "Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır" hükmü yer aldığı, Kanun'un 54. maddesinde, yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabileceği düzenlenmiş; 55. maddesinde, ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyette bulunulabileceği; bu şikâyetlerin, a) Sözleşme imzalanmamışsa, b) Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen on beş gün içinde yapılmışsa idarece dikkate alınacağı; idarenin şikâyetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği; bu kararda, şikâyet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemlerin de belirtileceği; anılan kararın, bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirileceği; belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda aday veya isteklinin, karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilerek istekliler tarafından şikâyetin öncelikle ihaleyi yapan idareye yapılması ve şikayet konusunun sulhen çözülmeye çalışılması öngörüldüğü, Kanun'un 56/1. maddesinde "Đhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, Kurumun nihaî kararlan üzerine yargıya başvurma hakkının

saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir." hükmüne yer verildikten sonra Kurulun Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle 1. fıkrasında düzenlenmiş bulunan, itirazen şikayetin kabulü, reddi ya da düzeltici işlemi belirleme işlemlerinden birine karar verileceği belirtilmiştir. Maddenin 3, 4, 5 ve 6. fıkralarında ise, itirazen şikâyet konusunun açıkça bu Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı olması veya ihale sürecinin devam etmesi ile yapım müteahhidi, tedarikçi, hizmet sunucusu, kamu, idare veya diğer isteklilerin telafisi güç ya da imkansız zararlarının doğma olasılığının bulunması durumlarında, kesin karar verilinceye kadar ihale sürecinin durdurulacağı; ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı verilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurularının, gerekli görülmesi halinde ihale sürecinin durdurularak öncelikle inceleneceği; sözleşme imzalandıktan sonra yapılan itirazen şikâyet başvurularının Kurul tarafından değerlendirmeye alınmayacağı, usulüne uygun olarak yapılan itirazen şikâyet başvurularının Kurul tarafından sözleşme imzalanıncaya kadar incelenerek sonuçlandırılmasının zorunlu olduğu; itirazen şikâyetin, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yolu olduğu, Kurum'un, yapılan itirazen şikâyet başvuruları üzerine, idarece ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınan hallerde beş gün, diğer hallerde ise on beş gün içinde ihale sürecinin devamına ilişkin karar alacağı, Kurum'un, nihai kararını başvuruyu izleyen kırk beş gün içinde vereceği hükmü yer verildiği, 4734 sayılı Yasa'daki bu düzenlemeler uyarınca, Kamu Đhale Kurulu uygulamayı yönlendirmek görevinin yanı sıra Kamu ihale Kanunu'nun temel ilkeleri olan saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarda karşılanması ve kaynakların verimli şekilde kullanılmasının da bir gereği olarak itirazen şikâyetlerde şikâyetçinin iddiaları ile de bağlı olmaksızın ihale işlemlerini ve kararını her yönüyle mevzuata uygunluk açısından inceleyerek Yasa'nın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almakla zorunlu bulunduğu, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu ihale Kurulu'nun hangi kararları alacağının Yasayla belirlenmesi, bunlar arasında dilekçenin reddine ilişkin bir karar türüne ve usulüne uygun verilmeyen itiraz dilekçesinin incelenmeksizin reddine olanak tanıyan bir usule de yer verilmemesi karşısında, itirazın incelenmesini ortadan kaldıran böyle bir usulün

Yönetmelikle getirilmesinin hukuki dayanağı olmadığı aşikârdır.” denilmek suretiyle Kamu Đhale Kurumuna itirazen şikayet dilekçesinin incelenmeksizin reddine dair karar verme yetkisi Kanun’da tanınmadığından itirazın incelenmesini ortadan kaldıran böyle bir karar veremeyeceğine karar vermiştir57.

Ön inceleme konularından bir aykırılık bulunmuyorsa Kurul tarafından ihale sürecinin durdurulması gerekip gerekmediği yolunda bir karar verilmesi zorunludur58.