Đdarenin sözleşme öncesi yapmış olduğu eylem ve işlemlerle ilgili olarak iptal ve tam yargı davası açabilecek kişilerin tespitinde, genel hüküm olarak ĐYUK'un 2. maddesi ve bu konudaki Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları esas alınacak olursa idarenin işlemlerine karşı menfaatleri ihlal edilenlerce iptal davası açılabileceği gibi, kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar da tam yargı davası açabilecektir.
4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu bakımından dava ehliyetine gelince Kanunun yargısal denetimi düzenleyen 57. maddesinde bu hususta bize yol gösterecek bir ifade yer almamaktadır. Bununla birlikte, söz konusu maddenin gerekçesinde, "Kurum tarafından verilen nihai kararların şikâyette bulunan istekli tarafından dava konusu edilebileceği..." belirtilmiştir.
4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu şikayet ve itirazen şikayeti, ihale sürecindeki işlemler bakımından dava öncesinde işletilmesi gereken zorunlu bir başvuru yolu olarak öngördüğü dikkate alındığında, şikayet ehliyeti ile dava ehliyetine sahip olabileceklerin örtüşmesi gerekir. Burada aranan ehliyet sübjektif dava ehliyeti olup davada taraf olma ehliyeti-objektif dava ehliyetiyle değildir.
Şu halde; Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde şikayet ehliyetinin; aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlandırılmış olmakla birlikte bunun Đdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca belirlenen kriterlere göre dava açma hakkı olanların haklarının ĐYUK’a göre ihale işlemlerinde daha özel kanun niteliğinde olan 4734 sayılı Kamu Đhale Kanunuyla sınırlandırılması yerleşmiş yargısal içtihatlarla da bağdaşmayacaktır.
Nitekim Danıştay Đdari Dava Daireleri Genel Kurulu; ihaleye katılmamakla birlikte, ihale ile ilgili olarak yapılan hazırlık çalışmalarının hukuk ve usule aykırı olduğu iddiasıyla dava açan davacının, yapılan ihalenin iptalini istemekte dava ehliyeti bulunduğu yönünde karar vermiştir119.
Bu yaklaşımdan hareketle, sözleşme öncesi idarece yapılan işlemlerle, meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurabilenler tarafından iptal davası açılabileceğinin kabulü gerekmekte, ancak bu durumda da; aday, istekli ve istekli olabilecekler bakımından zorunlu başvuru yollarının tüketilmesi koşulu aranırken bunların dışındaki kişilerin süresi içinde doğrudan dava açabilmesi hukuken çelişki yaratmaktadır. Zira, menfaat koşulunu karşıladığında şüphe bulunmayan istekliler bakımından şikayet ve itirazen şikayet yolları tüketildikten sonra dava yolu işletilebilecekken menfaat ilişkisi daha zayıf olanların böyle bir ön koşul olmaksızın dava yolunu işletebilmesinin kabulü bir hukuki tutarsızlığı beraberinde getirecektir. Bu durumda, genel anlamda dava ehliyeti, Kanundaki şikayet ehliyetinden daha geniş olduğu için yapılacak bir düzenleme ile şikayet ehliyetini de meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurabilenleri de içine alacak şekilde genişletmek, sözü edilen türden bir tutarsızlığı da hiç olmazsa ihale süreci bakımından gidermeye yardımcı olacaktır120.
Diğer taraftan; ihale süreci içerisinde değerlendirilmeyecek olmakla birlikte, dava konusu edilebilecek işlemler bakımından şikayet ve itirazen şikayet yolundan bahsedilemeyeceği için menfaat ilişkisi bulunanlarca süresi içinde doğrudan dava açılabileceği düşünüldüğünde, sorunun yine de tam olarak çözüme kavuşması mümkün olmayacaktır.
Bu konuda Kanunda şikayet konusu yapılabilecek işlemleri sadece ihale süreci ile sınırlandırmak yerine, sözleşme öncesindeki bütün işlemleri kapsayacak şekilde genişletecek, ayrıca şikayet ehliyetini de Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatları doğrultusunda dava ehliyeti ile örtüştürecek bir düzenleme getirmenin hukuken daha makul bir çözüm olabileceği, bunun da idarenin tüm işlem ve eylemlerinin yargı denetimine tabi olduğu yönündeki Anayasa ilkesi ile evrensel hukuk normu olan hukuka bağlı idare ilkesinin gerçekleştirilmesine katkı sağlayacaktır121.
119
Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu, 11.01.2004 tarih ve E: 2002/196, K: 2004/1850, DD, 2005 S:109.
120
UZ, a.g.e. s. 451. 121
Öte yandan; söz konusu düzenleme değişikliği gerçekleşene kadar şikayet ehliyeti olmadığı halde, dava ehliyeti olanlar bakımından süresi içinde doğrudan dava açılabileceğinin kabulü gerekir.
Bu durumda; davacının söz konusu dava (dava açabilme) ehliyetini Kamu Đhale Kanunu’ndan almadığı bir durum söz konusu olduğu için 2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca icrai bir işlem olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunun genel esaslara göre irdelenmesi gerekeceği kanısındayız.
Diğer taraftan, sözleşme öncesinde idarelerce yapılan eylem ve işlemlerden dolayı hakkı muhtel olanlar ile Kurul tarafından alınan nihai kararlardan hakkı zarar görenlerin, şikayet ve itirazen şikayet sürecinden bağımsız olarak tam yargı davası açabilmesi mümkündür.
Uygulamada idarelerin de Kamu Đhale Kurulu kararlarına karşı yargı yolunu işletebildikleri görülmektedir122.
Kurul kararlarına karşı dava açabilecekler bakımından bir hususa daha değinmek yerinde olacaktır. Buna göre; idarenin bütünlüğü ilkesi uyarınca ilgili ya da ilişkili bakanlığın daki Kamu Đhale Kurumu bakımından ilgili bakanlık olarak Kanun’da Maliye Bakanlığı gösterilmiştir. BĐO'ların işlemlerini dava konusu edebileceğinin kabulü gerekir. Gerçekten günümüz Fransız hukukunda vesayet yetkisinin kimlik değiştirmesi sonucu, merkezi idarenin yerinden yönetim kuruluşları üzerinde sahip olduğu görevden uzaklaştırma, onay, izin ve değiştirme yetkileri ortadan kalkmış, sadece hukuka aykırı gördüğü yerinden yönetim kuruluşu işlemini yargı önüne götürebilme yetkisi tanınmış ve bu bağlamda yargıya götürülen bazı önemli konulara ilişkin işlemlerin yürürlüğünün bir ay süreyle otomatik durması öngörülmüştür. Türk hukuku bakımından da bağımsız idari otoritelerin ilişkilendirildiği bakanlığın bu kurumların hukuka aykırı gördükleri işlemlerinin iptali için idari yargıya başvurabilme yetkisinin olduğu kabul edilmelidir. Yani, ilişkili Bakanlığın söz konusu işlemler için özel bir menfaatinin olup olmadığının ayrıca araştırılmasına gerek olmadığı gibi, ilişkili bakanlığın, kendisiyle ilişkilendirilen bağımsız idari otoritenin her türlü işlemine karşı iptal davası açabilecek menfaate sahip olduğu kabul edilmelidir. Bu tür bir kabul, hem ilişkilendirmeyi anlamlı hale getirecek hem de siyasi sorumluluğun bağımsız
122
Ankara 1. Đdare Mahkemesi 27.12.2004 tarih ve E:2004/3288 sayılı dosyasında, idare Kurul’un 19.10.2004 tarih ve 2004/UY.Z- 1385 sayılı kararının iptali talep edilmiş mahkemece verilen yürütmenin durdurulması kararına Kurumca yapılan itiraz Ankara bölge idare mahkemesince 09.03.2005 tarihli karar ile reddedilmiştir.
idari otoriteler yönünden de gerçekleşmesi sonucunu doğuracaktır. Tabi bunun sağlanabilmesi için de ilgili – ilişkili bakanlığın bağımsız kurulca alınan her türlü karar ve düzenleme konusunda çok kısa bir süre içerisinde zorunlu olarak bilgilendirilmesi yönteminin benimsenebileceği ve bakanın bunları inceleyerek hukuka aykırı gördüklerini iptal istemi ile süresi içinde idari yargıya götürebileceği, bunun da söz konusu kurulları daha dikkatli ve titiz bir şekilde karar almaya iteceği belirtilmektedir. Dolayısıyla; söz konusu yorum benimsenecek olursa, Maliye Bakanlığı’nın Kamu Đhale Kurulu kararlarını ve işlemlerini dava konusu edebilmesi mümkündür123.