Zorunlu Müdafiliğin Şartları

Öncelikle zorunlu müdafilik için şüphelinin görevi devam eden seçilmiş veya görevlendirilmiş bir müdafiinin bulunmaması gerekir. Zorunlu müdafilik CMK’nda

555 İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, s. 332.

556 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku s.

261; Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 199-200.

557 Bozdağ, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafii, s. 99.

558 TOSUN Öztekin, Türk Suç Muhakemeleri Hukuku Dersleri, C. 1, 4. Baskı, Acar Matbaacılık, İstanbul 1984, s. 596-597.

559 Çınar, Ceza Yargılamasında Müdafiin Görevlendirilmesi s. 102; SOYASLAN Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2007, s. 190.

560 Erem, Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, s. 178.

124

sınırlı sayıda ve sayma yöntemi ile farklı maddelerinde düzenleme alanı bulmuştur.

CMK’nda düzenlenen zorunlu müdafiliğin şartları şunlardır⁵⁶¹.

Ceza Muhakemesi Kanunu m. 150/2 hükmü uyarınca, müdafii bulunmayan şüphelinin çocuk⁵⁶² olması halinde ayırt etme ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin hiç gelişmediği ya da yeterince gelişmediği kabul edilmektedir.

Çocukların eylem ve işlemlerinin hukuki sonuçlarını algılayabilecek durumda olmadığı, etkin bir savunma ve adil bir yargılama yapılması ve neticede maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkartılabilmesi için bireysel savunmanın müdafiin hukuki yardımından yararlanmak suretiyle etkinleştirilmesini, müdafii olmayan çocuklara talebi aranmaksızın her türlü suç şüphesiyle yapılan soruşturma aşamasında, zorunlu müdafi görevlendirilmesi kabul edilmiştir⁵⁶³.

Ceza Muhakemesi Kanunu m. 150/2 hükmü uyarınca, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olanlara istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Kendini savunamayacak kadar malul olanlar ile sağır ve dilsizlerin de çocuklar gibi kendilerini yeterince savunamayacakları kabul edildiğinden, bunlar için de talep aranmaksızın soruşturmanın her aşamasında zorunlu müdafi görevlendirilmesi kabul edilmiştir⁵⁶⁴. Kendisini savunamayacak derecede malul kişi⁵⁶⁵ ile kast edilen şüphelinin fiziksel veya akli engelinin yeterli savunma yapamayacak durumda olmasıdır. Şüphelinin akıl hastalığı, ileri derecede yaşlılık, okuyup yazmasının olmaması gibi durumların varlığı halinde, müdafiin hukuki yardımından faydalanması zorunludur. Düzenleme ile amaçlanan, bireysel savunmanın müdafiin hukuki yardımından yararlanılmak suretiyle etkinleştirilmesidir. Etkin savunma ve adil yargılanma hakkı gereği çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olan şüphelinin yapacağı bireysel

561 Bozdağ, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafii, s. 101.

562 TCK Madde 6/1-b- Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi; Resmi Gazete, 03.07.2005 tarih ve Sayı: 25876, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu (ÇKK) Madde 3/1-a- Daha erken yaşta ergin olsa bile, on sekiz yaşını doldurmamış kişi “Çocuk”

olarak nitelendirilmektedir.

563 Bozdağ, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafii, s. 101.

564 Karakehya, Ceza Muhakemesinde Zorunlu Müdafilik, s. 425; Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 191.

565 Yargıtay 9. CD., 10.10.2011 tarihli, 2009/16167 E., 2011/27810 K., sayılı kararı, http://proxy2.marmara-elibrary.com/MuseSessionID=0212o5h1k/MuseProtocol, (Erişim tarihi: 14.10.2017).

125

savunmanın, müdafiin yardımı ile etkinleştirilmesi devletin pozitif yükümlülüğüdür⁵⁶⁶.

Ceza Muhakemesi Kanunu m. 150/3 hükmü uyarınca şüphelinin, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturmada bir müdafii bulunmazsa istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilir. Bu hükümle kanun koyucu, ağır suç ithamı altında olan şüphelinin soruşturmanın her aşamasında muhakkak bir müdafi tarafından savunulması zorunluluğunu getirmiştir⁵⁶⁷. AİHM, annesini öldürmek suçundan dolayı ölüm cezası almış başvuranla ilgili zorunlu müdafilik kararında: Mesleki eğitimi olmayan ve düşük gelirli bir ortamdan gelen başvuranın, ölüm cezası alma olasılığının olduğu cezai yargılama sırasında “müdafi yardımı talep etmemesinin doğurabileceği sonuçları makul olarak değerlendirebileceği” düşünülemeyeceği tespitinde bulunmuştur. Kuşkusuz, başvuranın karşılaştığı güçlüklerin bilincinde olan ulusal makamlar, başvuranın re’sen tayin edilen müdafiiden ücretsiz olarak temsil edilmesini istemesinin mümkün olduğunu bilmesi için daha aktif bir tutum edinmiş olsalardı, savunma hakkının etkili kullanılmasındaki engeller aşılabilirdi. Ancak ulusal makamlar bu konuda pasif kalmış ve böylece adil yargılamayı sağlama yükümlülüklerini yerine getirmemişlerdir. AİHM, başvuranın aldığı cezanın ciddiyet seviyesini dikkate alarak, hukuki menfaatlerin, adil yargılanmadan faydalanması için başvuranın, aleyhindeki cezai yargılama çerçevesinde ücretsiz adli yardımdan faydalanması gerektirdiğine kanaat getirmektedir⁵⁶⁸.

Şüphelinin aynı anda birden fazla suç şüphesiyle yargılandığı durumlarda, zorunlu müdafi gerekip gerekmediğinin tespiti için her suç için öngörülen hapis cezası süresinin alt sınırının beş yıldan fazla olup olmadığının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Suçlar için öngörülen ceza süreleri toplanmaz. Suçların alt sınırlarının toplamı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiriyor ise de zorunlu müdafilik söz konusu olmayacaktır⁵⁶⁹. Centel/Zafer’e göre, şüpheliye isnat edilen suçun cezasının alt sınırı esas alınarak zorunlu müdafilik düzenlenmesi

566 Kocaoğlu, Müdafi, s. 127; Bozdağ, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafii, s. 101-102.

567 Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 188; Donay, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, s. 172.

568 AİHM, Talat Tunç/Türkiye, 27.03.2007 tarihli, Başvuru No: 32432/96, aktaran, Cengiz/Demirağ/Ergül/Mcbride/Tezcan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, s. 176.

569 Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 191.

126

eşitliksizliklere sebebiyet verebilecektir. Zorunlu müdafi bulunması gereken şüphelinin, soruşturma sırasında fiilin hukuki nitelemesinin değişmesi nedeniyle belirli bir safhaya kadar müdafisiz yargılanmasına yol açabilecektir⁵⁷⁰. Anayasa Mahkemesi ise CMK’ndaki genel uygulamanın “isteğe bağlı müdafilik” sistemine dayandırıldığını, “Zorunlu müdafiliğin” ise istisna olarak düzenlendiğini, CMK m.

149, m. 150/1 düzenlemelerinin şüpheli veya sanığın müdafi yardımından faydalanma hakkını hüküm altına aldığını; dolayısıyla CMK m. 150/3’ün bir yargılama faaliyeti içerisinde bulunan kişinin bizzat savunma yapması veya istediği bir avukat yardımından yararlanma haklarının elinden alınmadığının, bu nedenle düzenleme ile savunma hakkının özünün zedelendiği ve kullanılamaz hale geldiği iddialarını yerinde görmediğini belirtmiştir⁵⁷¹.

Ceza Muhakemesi Kanunu m. 74/1, m. 74/2 hükümleri uyarınca, fiili işlediği yolunda kuvvetli şüphe bulunan şüphelinin akıl hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun, şüphelinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için; uzman hekimin önerisi üzerine, cumhuriyet savcısının ve müdafiin dinlenmesinden sonra resmi bir sağlık kurumunda gözlem altına alınmasına, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, tarafından karar verilebilir.

Gözlem altına alınmasına karar verileceği zaman müdafi bulunması zorunludur.

Ceza Muhakemesi Kanunu m. 91/7 hükmü uyarınca, gözaltına alınan kişi bırakılmazsa, en geç bu süreler sonunda sulh ceza hâkimi önündeki sorgusunda müdafii de hazır bulunur.

Ceza Muhakemesi Kanunu m. 101/3 hükmü uyarınca, şüpheli, tutuklanmasının istemi halinde, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanma hakkına sahiptir. Soruşturma aşamasında şüphelinin, tutuklanmasının talep edilmesi halinde, sorgu sırasında müdafi görevlendirilmesi zorunludur⁵⁷².

570 Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 200.

571 AyM, 12.03.2009 tarihli, 2007/14 E., 2009/48 K., sayılı kararı, http://proxy2.marmara-elibrary.com/MuseSessionID=0212o5h1k/MuseProtocol=http, (Erişim tarihi: 14.10.2017).

572 AİHM’e göre, “… Özgürlükten yoksun bırakmanın muhtemel olduğu bir durumda (şüpheli veya sanığın tutuklanması ihtimalinin olduğu durumda), adaletin selameti, müdafi ile temsil edilmeyi zorunlu kılar”; Benham/Birleşik Krallık, 10.06.1996 tarihli, Başvuru No: 19380/92, aktaran, Cengiz/Demirağ/Ergül/Mcbride/Tezcan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, s. 178-179.

127

Şüpheli veya kanuni temsilcisi tarafından CMK 149. maddeye göre seçilen veya CMK 150. maddeye göre görevlendirilen müdafiin, CMK m. 151/3⁵⁷³ kapsamında, CMK 151/4.⁵⁷⁴ maddesince Cumhuriyet savcısının yasaklamaya ilişkin talebine binaen hâkim veya mahkeme kararıyla yasaklanması halinde, CMK 151/5.⁵⁷⁵ maddesi gereğince müdafi bulunması zorunludur.

Ceza Muhakemesi Kanunu m. 150’de 5560 sayılı Kanun⁵⁷⁶’un 21. maddesi ile 06.12.2006 tarihinde yapılan değişiklikle ‘üst sınır” ibaresinin “alt sınır” şeklinde düzenlemesi ile zorunlu müdafiliğin kapsamı ve uygulanabilirliği daraltılmıştır⁵⁷⁷. CMK’nda düzenleme alanı bulan zorunlu müdafi görevlendirilmesini gerektiren hallerin sınırlı sayıda olduğu ve bu durumun savunma hakkının etkin kullanılması bakımından yetersiz olduğu ortadadır⁵⁷⁸. Bununla birlikte zorunlu müdafilik gerektiren hususlar ile talep edilmesi halinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, ceza muhakemesinde müdafiin yardımından yararlanmanın kural haline geldiği söylenebilir⁵⁷⁹. Öğretide Yurtcan ceza muhakemesinde müdafiin yardımından yararlanma hakkının istisna değil kural haline geldiğini ifade etmiştir⁵⁸⁰. Centel/Zafer şüpheliye isnat edilen suçun cezasını esas alarak bir zorunlu müdafilik

573 CMK Madde 151/3- 149 uncu maddeye göre seçilen veya 150 nci maddeye göre görevlendirilen ve Türk Ceza Kanununun 220 ve 314 üncü maddesinde sayılan suçlar ile terör suçlarından şüpheli, sanık veya hükümlü olanların müdafilik veya vekillik görevini üstlenen avukat, hakkında bu fıkrada sayılan suçlar nedeniyle soruşturma ya da kovuşturma bulunması halinde müdafilik veya vekillik görevini üstlenmekten yasaklanabilir.

574 CMK Madde 151/4- Cumhuriyet savcısının yasaklamaya ilişkin talebi hakkında, hâkim veya mahkeme tarafından gecikmeksizin karar verilir. Bu kararlara karşı itiraz edilebilir.

İtiraz sonucunda yasaklama kararının kaldırılması halinde avukat görevini devam ettirir.

Müdafilik görevinden yasaklama kararı, avukat hakkındaki soruşturma veya kovuşturma konusu suçla sınırlı olmak üzere, bir yıl süre ile verilebilir. Ancak, soruşturma veya kovuşturmanın niteliği itibariyle bu süreler altı aydan fazla olmamak üzere en fazla iki defa uzatılabilir. Soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi veya kovuşturma sonunda mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi halinde, kesinleşmesi beklenmeksizin yasaklama kararı kendiliğinden kalkar.

575 CMK Madde 151/5- Görevden yasaklama kararı, şüpheli, sanık veya hükümlü ile yeni bir müdafi görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir.

576 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun, Resmi Gazete, 19.12.2006 tarih ve Sayı: 26381.

577 Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 199-200; Bozdağ, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafii, s. 100-101; Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 190. Çınar, Ceza Yargılamasında Müdafiin Görevlendirilmesi, s. 102.

578 Kocaoğlu, Müdafi, s. 130.

579 Arslan, Hukuk Devletinde Müdafi Görevlendirmesi s. 207; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 414.

580 Yurtcan, CMK Şerhi, s. 366.

128

hali yaratılmasının uygulamada eşitsizlik yaratacağını, soruşturma veya kovuşturma evrelerinde fiilin hukuki nitelemesinin yeni deliller bulunması veya makam değişikliği dolayısıyla değişebileceğini ve bu nitelemelere bağlı olarak şüphelinin zorunlu müdafiden yararlanma hakkının doğabileceğini veya ortadan kalkabileceğini ifade etmişlerdir⁵⁸¹. Bozdağ ise CMK’nda sayılan zorunlu müdafilik gerektiren hallere, “davanın karışık olması veya şüpheli/sanığın kendi haklarını savunamayacak kadar bilgisiz, eğitimsiz olması” halinin de eklenmesinin gerektiğini belirtmiştir⁵⁸². Kanaatimizce de ceza muhakemesi kanununda yapılacak yeni düzenlemeler ile isnat edilen suçun cezasının esas alınmadığı zorunlu müdafilik hallerinin genişletilmesi yerinde olacaktır.

Erem ise ceza muhakemesinde özellikle Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına giren suçlamalarda, şüpheli/sanığın her halükarda müdafiinin bulunmasının, çağdaş ceza adaleti anlayışının gereği olduğu, şüpheli/sanığın imkânları mevcut olmakla birlikte, herhangi bir sebeple kendisine müdafi tayin etmemiş ise ücreti kendisinden alınmak suretiyle müdafi görevlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir⁵⁸³. Bu görüşü benimseyenler; suç isnadı ile karşı karşıya kalan kişilerin, iradesine bakılmaksızın muhakkak müdafi yardımından yararlanması gerektiğini ileri sürmektedirler. Bu kapsamda CMK’nda düzenlenen zorunlu müdafiliği gerektiren bir suçlama yöneltilmeyen şüpheli, maddi imkânı olmakla birlikte müdafi yardımından yararlanmak istemese dahi, ceza muhakemesinin tüm evrelerinde müdafi yardımından yararlandırılması gerektiğini ileri sürmektedirler.

1.6.2.2. Zorunlu Müdafiin Şüpheli veya Şüphelinin Kanuni Temsilcisi