Hakkın İhlali Karşısında Etkili Soruşturma Yapılmasını İsteme Hakkı

İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Alçaltıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşmesi’nin m. 12⁷³⁰ hükmü uyarınca sözleşmeye taraf olan devlet, yetkisi altında bir işkence eyleminin işlendiğine inanmak için ciddi sebepler mevcut olan her halde, yetkili mercilerin derhal ve tarafsız soruşturma yürütmelerini sağlayacaktır.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele veya Cezaların Etkili Biçimde Soruşturulması ve Belgelendirilmesi İçin El Kılavuzu’nun (İstanbul Protokolü)⁷³¹ birinci ekinin 2.

madde düzenlemesine göre ise, devletler, işkence ve kötü muamele şikâyetleri ve bildirimlerinin, anında ve etkili bir biçimde soruşturulmasını sağlamakla yükümlüdürler. İşkence ve kötü muamele yapıldığına ilişkin belirtiler varsa, açık bir şikâyet bulunmasa bile, devletin soruşturma yapması gerekmektedir. Soruşturmayı yürütenler, bu tür olayların faili olduğundan şüphelenilen kişiler ve onların hizmet ettiği kurum ve kuruluşlardan bağımsız, soruşturma yürütebilecek vasıfta ve tarafsız kişiler olmalıdır. Soruşturmalar yürütülürken, en yüksek standartlara uygun yöntemler kullanılmalı ve soruşturma sonuçları kamuya açıklanmalıdır. AİHS m.

13⁷³² hükmü uyarınca AİHS ile tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir. AİHS m. 13 düzenlemesindeki etkili başvuru yolunun uygulanabilirliği, AİHS’nin m. 6/1 hükmü uyarınca yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız organın, hakkın ihlaline sebep olan organdan bağımsız ve ihlale konu eylemi tarafsız şekilde ele alacağının objektif göstergesinin inandırıcı olması gerekmektedir. Paris Prensipleri'ne göre de, yargı erkinin yanı sıra insan haklarının geliştirilmesi ve korunmasıyla yükümlü diğer

729 Gözübüyük/Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, s. 199-202.

730 İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Alçaltıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme Madde 12- Her Taraf Devlet, yetkisi altındaki ülkelerde bir işkence eyleminin işlendiğine inanmak için ciddi sebepler mevcut olan her halde, yetkili mercilerin derhal ve tarafsız soruşturma yürütmelerini sağlayacaktır.

731 Söz konusu Prokolün Türkçe metni için bkz: Türkiye Tabipler Birliği, https://www.ttb.org.tr/eweb/istanbul_prot/ist_protokolu.html, (Erişim tarihi: 02.11.2017).

732 AİHS Madde 13- Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.

162

organlarında bu konuda ki yükümlülükleri yinelenmiştir⁷³³. AİHS 1. madde “İnsan haklarına saygı” düzenlemesi ile insan hak ve hürriyetlerini koruma yükümlülüğü öngörülmüş, AİHM de içtihatları ile insan hak ve hürriyetlerini korumak amacıyla, taraf devletlere etkin soruşturma yükümlülüğü altında olduklarını belirtmiştir⁷³⁴.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, AİHS’nin etkin soruşturma ilkesi kapsamında, ihlal edilen hakka ilişkin soruşturmanın nasıl, hangi şartlarda ve kimler tarafından yapılacağı gibi konularda taraf devletlere bir takım yükümlülükler yüklediğini belirtmektedir⁷³⁵. AİHM, AİHS’nin 3. maddesinin ihlali karşısında, ihlale konu eylemlerin devlete ait kurumlarda gerçekleşmediği veya devlet görevlilerince meydana getirilen ihlallerden haberdar olunmadığı ya da bunları engelleyecek durumda bulunulmadığına dair savunmaları kabul etmemektedir.

AİHM etkin bir soruşturma için, soruşturmanın suça karışmış olma ihtimali olan kişilerden bağımsız olarak yürütülmesini, resmi bir soruşturmanın yapılmasını, soruşturmanın ivedilikle ve makul sürede yapılmasını, soruşturmanın kamunun denetimine açık olması gerektiğini kayıt altına almıştır⁷³⁶. AİHM, devlet tarafından ciddi kötü muameleye maruz kaldığı veya işkence gördüğü şeklinde savunulabilir bir iddiası olan başvuruna, “etkili hukuk yolu” kavramı, uygun olduğu hallerde tazminat ödenmesine ek olarak, sorumlu kişilerin teşhis edilmesi ve cezalandırılmasını sağlayabilen, şikâyetçinin ivedi ve makul süratli soruşturma sürecine etkili erişimini⁷³⁷ de içeren tam ve etkili bir soruşturmayı gerektirdiğini vurgulamıştır⁷³⁸. AİHM buna karşın AİHS 3. maddenin ihlal edilmemesi için gerekli önlemler alınmış olmasına rağmen gerçekleşen hak ihlalinin sebep ve sonuçları ile sorumlularını ortaya çıkarmaya yönelik etkin bir soruşturmanın yürütülmesini makul karşılayabilmektedir⁷³⁹. AİHM, AİHS’nin 3. maddesinin uygulamasında ispat

733 B.M. İnsan Hakları Komisyonu’nun 3 Mart 1992 tarihli 1992/54 sayılı ve B.M. Genel Kurulu’nun 20 Aralık 1993 tarihli 48/134 sayılı kararlarıyla kabul edilmiştir.

734 DOĞRU Osman/NALBANT Atilla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, 1. Cilt, 2012, s. 101- 104.

735 AİHM, 27.09.1995 tarihli, Başvuru No: 18984/91 sayılı kararı, aktaran, Doğru/Nalbant, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, s. 114.

736 AİHM, Opuz/Türkiye, 09.06.2009 tarihli, Başvuru No: 33501/02, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["opuz/Türkiye, (Erişim tarihi:01.11.2017).

737 AİHM, Hugh Jordan/Birleşik Krallık, 04.05.2001 tarihli, Başvuru No: 24746/94, https://hudoc.echr.coe.int/tur#{"fulltext":["24746/94"]}, (Erişim tarihi: 01.11.2017).

738 AİHM, Çelik ve İmret/Türkiye, 26.10.2004 tarihli, Başvuru No: 44093/98, https://hudoc.echr.coe.int/tur#{"fulltext":["44093/98"]}, (Erişim tarihi: 01.11.2017).

739 Demirbaş, Soruşturma Evresinde Şüphelinin İfadesinin Alınması, s. 88-89; GÜLEÇ SOYER Sesim, Ceza Muhakemesi Hukukunda Soruşturmanın Etkinliği İlkesi ve Takipsizlik

163

yükünün taraflardan herhangi birinin üstünde bulunmadığını, dava dosyasında ki mevcut bilgi ve unsurların mahkeme tarafından değerlendirilerek bir sonuca varılacağını belirtmiştir⁷⁴⁰. AİHM, Aksoy-Türkiye kararında, 14 (on dört) gün boyunca gözaltına alındıktan sonra tutuklanan başvuranın polis tarafından “çıplak soyma, cinsel organlarda elektrik çarpması, vurulma, tokatlama ve sözlü taciz ve Filistin askısı” olarak bilinen bir işkence biçimine maruz bırakılmayı işkence olarak kabul etmiştir⁷⁴¹. AİHM, Aydın-Türkiye kararında, 17 (On yedi) yaşındaki başvuranın gözaltında kötü muameleye maruz kalma ve tecavüze uğramasını işkence kabul ederek, AİHS 3. maddenin ihlal edildiğini belirtmiştir⁷⁴². AİHM, yakalama, gözaltına alma gibi yasal koşulların varlığında, kuvvet kullanımını kaçınılmaz ve aşırı olmadığı sürece yasaklamadığını ve bunun AİHS 3. maddenin ihlali anlamına gelmeyeceğini belirtmiştir⁷⁴³. AİHM Bouyıd-Belçika kararında, başvurucular Saint-Josseten-Noode polis karakolunda, polis memurları tarafından suratlarına tokat atılarak aşağılayıcı muameleye maruz kaldıklarını ve bu eylemle ilgili şikâyetlerine ilişkin soruşturmanın etkisiz, eksik, önyargılı ve haddinden fazla uzun sürmüş olmasını, AİHS 3. maddesinin ihlali olarak değerlendirmiştir⁷⁴⁴. AİHM, Gülizar Kararları Üzerindeki Etkisi, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 15, Özel S., 2013, (Basım Yılı: 2014), ss. 1393-1464, s. 1406-1407.

740 AİHM, Tomasi/Fransa, 02.08.1992; Herczegfalvye/Avusturya, 24.09.1992, aktaran, Gözübüyük/Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, s. 202.

741 AİHM, Aksoy/Türkiye, 18.12.1996 tarihli, Başvuru No: 21987/93, https://hudoc.echr.coe.int/tur#{"fulltext":["\"21987/93\, (Erişim tarihi: 01.11.2017).

742 AİHM, Aydın/Türkiye, 25.09.1997 tarihli, Başvuru No: 23178/94, https://hudoc.echr.coe.int/tur#{"fulltext":["23178/94, (Erişim tarihi: 01.11.2017).

743 AİHM, Kurnaz ve Diğerleri/ Türkiye, 24.07.2007 tarihli, Başvuru No. 36672/97;

Kemal Baş/Türkiye 19.02.2103 tarihli, Başvuru No: 38291/07;

https://hudoc.echr.coe.int/tur, (Erişim tarihi: 02.11.2017).

744 AİHM, Bouyıd/Belçika, 28.09.2015 tarihli, Başvuru No: 23380/09; “Sözleşme’nin 3.

maddesi demokratik toplumların en temel değerlerinden birini içerir (bkz. diğerleri arasında, Selmouni / Fransa [BD], no. 25803/94, § 95, ECHR 1999-V; Labita / İtalya [BD], no. 26772/95, § 119, ECHR 2000-IV; Gäfgen / Almanya [BD], no. 22978/05, § 87, ECHR 2010; El-Masri / “Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti” [BD], no. 39630/09, § 195,

ECHR 2012; ve Mocanu ve Diğerleri / Romanya [BD],

no. 10865/09, 45886/07 ve 32431/08, § 315. “Gerçekten, işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza yasağı insan onuruna saygıya sonuna kadar bağlı bir medeniyetin değeridir. Sözleşme’nin esasa ilişkin maddelerinin çoğundan farklı olarak, 3.

madde istisna öngörmez ve madde 15 § 2 altında, ulusun bekasını tehdit eden olağanüstü halde (ibid.) dahi askıya alınamaz. Terörle veya organize suçla mücadele gibi en zor şartlarda dahi, ilgili kişinin tutumundan bağımsız olarak, Sözleşme, kesin bir dille, işkenceyi, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleyi veya cezayı yasaklar” (bkz. diğerleri arasında, Chahal / Birleşik Krallık, 15 Kasım 1996, § 79, Karar Raporları1996-V;

ve Labita, Gäfgen ve El-Masri, yukarıda atıf yapılan; bkz. ayrıca Gürcistan / Rusya (I) [BD], no. 13255/07, § 19 ve Svinarenko ve Slyadnev / Rusya [BD], no. 32541/08 ve 43441/08, § 113). “3. maddeye aykırı kötü muamele iddiaları uygun delillerle desteklenmelidir. Bu

164

Tuncer-Türkiye kararında, polisin göstericilere karşı kullandığı gücün orantısının incelenmeden 2911 Sayılı Kanun⁷⁴⁵ hükümlerine atıfta bulunmakla yetinmesini eleştirmiş ve soruşturmalarda savcıların söz konusu müdahalenin konuya ilişkin yürürlükte olan diğer yasal gerekliliklerle bağdaşıp bağdaşmadığının denetlenmesinin, meşru olarak beklendiğini vurgulamıştır⁷⁴⁶. İşkence suçunun soruşturulması bakımından re’sen harekete geçme ilkesi geçerlidir. Bu suçların soruşturulmasında herhangi bir şikâyet veya izin şartı gerekmemektedir⁷⁴⁷. AİHM’ne göre, yürütülen soruşturma teoride olduğu gibi uygulamada da “etkili”

olmalı ve savunmacı devletin yetkililerinin fiilleri veya ihmalleri nedeniyle haksız olarak engellenmemelidir. Bu soruşturma sorumluların belirlenmelerine ve delilleri değerlendirmek için Mahkeme, ispatta “makul şüphenin ötesinde” standardını kabul eder ama böyle bir ispatın yeterince güçlü, açık ve örtüşen çıkarımlardan veya benzer çürütülmemiş maddi karinelerin birlikte mevcudiyetinden ileri gelebileceğini de ekler” (bkz.

diğerleri arasında, İrlanda / Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978, özet olarak § 161, Seri A no.

25; Labita, yukarıda atıf yapılan, § 121; Jalloh / Almanya [BD], no. 54810/00, § 67, ECHR 2006-IX; Ramirez Sanchez / Fransa [BD], no. 59450/00, § 117, ECHR 2006-IX; ve Gäfgen, yukarıda atıf yapılan, § 92). Bu ikinci hususta Mahkeme şu açıklamada bulunmuştur: “Söz konusu olaylar, büyük oranda veya tamamen, münhasıran mercilerin bilgisi dahilindeyse, nezarette tamamen hakimiyetleri altında olan kişilerde olduğu gibi, alıkonma esnasında meydana gelen yaralanmalarla ilgili olarak güçlü maddi karineler doğar. İspat yükü, o zaman, mağdurun anlatımına şüphe düşüren olayları ortaya koyan deliller getirerek tatmin edici ve ikna edici bir açıklama yapacak Hükümet’e düşer” (bkz. Salman, yukarıda atıf yapılan, § 100; Rivas / Fransa, no. 59584/00, § 38, 1 Nisan 2004; ve aynı zamanda, diğerleri arasında, Turan Çakır / Belçika, no. 44256/06, § 54, 10 Mart 2009; Mete ve Diğerleri / Türkiye, no. 294/08, § 112, 4 Ekim 2012; Gäfgen, yukarıda atıf yapılan, § 92; ve El-Masri, yukarıda atıf yapılan, § 152). “Böyle bir izahatın yokluğunda, Mahkeme Hükümet aleyhine çıkarımlar yapabilir” (bkz. diğerleri arasında, El-Masri, yukarıda atıf yapılan, § 152). “Bu, nezaretteki insanların savunmasız bir pozisyonda olmaları ve makamların ise onları koruma vazifesi altında olmaları nedeniyle geçerli bir mazerete dayanmaktadır” (bkz.

diğerleri arasında, Salman, yukarıda atıf yapılan, § 99). “İşbu davada Daire, bunu, bir karakoldaki kimlik kontrolü için de (birinci başvurucunun durumunda olduğu gibi) veya bu tip yerlerde yapılan sadece bir görüşme için de (ikinci başvurucunun durumunda olduğu gibi) yerinde buldu. Yukarıda 83. paragrafta ortaya konan ilkenin bir kişinin polis veya benzer bir merci kontrolü altında olduğu bütün hallerde uygulandığını vurgulayan Büyük Daire, bunlarla mutabıktır.”; Bouyıd/Belçika, par. 81-82-83-84, https://hudoc.echr.coe.int/tur#{"fulltext":["BOUYID"], (Erişim tarihi: 02.11.2017).

745 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, Resmi Gazete, 08.10.1983 tarih ve Sayı: 18185.

746 AİHM, Gülizar Tuncer/Türkiye, 08.02.2011 tarihli, Başvuru No: 12903/02; Güleç Soyer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Soruşturmanın Etkinliği İlkesi ve Takipsizlik Kararları Üzerindeki Etkisi, s. 1410.

747 AİHM, Batı ve Diğerleri/Türkiye, 03.06.2004 tarihli, Başvuru No: 33097/96 ve 57834/00 “...şartlar ne olursa olsun, yetkililer resmi şikayet yapılır yapılmaz harekete geçmelidir. Şikayet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli kesin belirtiler olduğunda soruşturma açılması uygun olacaktır (Bkz. Özbey-Türkiye (karar), No: 31883/96, 8 Mart 2001 ve İstanbul Protokolü)”, https://hudoc.echr.coe.int/tur#{"fulltext":["33097/96"]}, (Erişim tarihi: 02.11.2017).

165

cezalandırılmalarını sağlayacak nitelikte olmalıdır. Böyle olmadığı durumda, temel önemi dışında işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele ve cezaların, genel yasal yasağı uygulamada etkili olmayacak ve bazı durumlarda devlet görevlilerinin benzeri cezasızlıktan faydalanarak kontrolüne tabi kişilerin haklarını ihlal etmeleri mümkün olacaktır⁷⁴⁸. İşkence veya kötü muamele ile suçlanan kamu görevlileri hakkında aynı zamanda disiplin soruşturmasının da açılması gerektiği belirtilmiştir⁷⁴⁹.

Anayasa m. 17/1 hükmü uyarınca herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma hakkına sahiptir. Anayasa m. 17/3 hükmü uyarınca hiç kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı gibi, insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye tabi tutulamayacaktır. Anayasa’nın 17. maddesi, “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinde ki genel yükümlülükle birlikte yorumlanarak etkili resmi bir soruşturmanın yapılması gerekmektedir⁷⁵⁰. Anayasa m.

40⁷⁵¹ hükmü uyarınca temel hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Anayasa Mahkemesi karalarında, kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin “işkence”, bu seviyeye varmayan fakat yine de vücutta zarar ya da yoğun fiziksel veya ruhsal ızdırap veren insanlık dışı muamelelerin “eziyet”, küçük düşürücü ve alçaltıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin ise “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele veya ceza olarak belirleyerek kategorize etmektedir⁷⁵². Anayasa Mahkemesi Serpil Kerimoğlu kararında, Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen hak kapsamında devletin, pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireylerin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve

748 AİHM, Labita/İtalya, 06.04.2000 tarihli, Başvuru No: 26772/95, https://hudoc.echr.coe.int/tur#{"fulltext":["26772/95"]}, (Erişim tarihi: 02.11.2017); Batı ve Diğerleri/Türkiye kararı.

749 AİHM, Fazıl Ahmet Tamer ve Diğerleri/Türkiye, 24.07.2007 tarihli, Başvuru No:

19028/02, https://hudoc.echr.coe.int/tur#{"fulltext":["19028/02"]}, (Erişim tarihi:

02.11.2017).

750 AyM, Zeki Bingöl, 18.11.2015 tarihli, Başvuru No: 2013/6576, http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/kararlar/kbb.html, (Erişim tarihi: 02.11.2017).

751 Anayasa Madde 40- Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

752 AyM, Tahir Canan, 18.09.2013 tarihli, Başvuru No: 2012/969; Deniz Yazıcı, 10.12.2014 tarihli, Başvuru No: 2013/6359; Arif Haldun Soygür, 15.10.2015 tarihli, Başvuru No: 2013/2659; Hamidiye Aslan, 04.11.2015 tarihli, Başvuru No: 2013/2015; Zeki Bingöl, 18.11.2015 tarihli, Başvuru No: 2013/6576; Turan Günana, 15.12.2015 tarihli, Başvuru No: 2013/5545, http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/kararlar/kbb.html, (Erişim tarihi: 02.11.2017).

166

şiddetten korumakla yükümlü olduğunu belirtmiştir⁷⁵³. Anayasa Mahkemesi Cezmi Demir kararında ise, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğün, usul yükümlülüğü çerçevesinde doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir resmi soruşturma yürütmek durumunda olduğunu belirtmiştir⁷⁵⁴. Anayasa Mahkemesi Tahir Canan kararında, hak ihlali durumunda soruşturmanın, ihlale sebep olan sorumluların tespiti ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olması gerektiğini belirtmiştir⁷⁵⁵. Anayasa Mahkemesi bahse konu hak ihlali eylemlerinde, yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ile davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesini, hak ihlalinin giderilmesi noktasında yeterli olmadığını belirtmiştir. İşkence veya kötü muamele gibi hak ihlalini gösteren belirtiler olduğu durumlarda devletin pozitif yükümlülüğü, hak ihlaline uğrayan kişilerin soruşturmaya etkin şekilde katılımını sağlayarak, özenli, süratli ve kamu denetimine açık etkin bir soruşturma

753 “Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen hak kapsamında devletin, pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireylerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür”; AyM, Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, 17.09.2013 tarihli, Başvuru No:

2012/752, http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/kararlar/kbb.html, (Erişim tarihi:

02.11.2017).

754 “Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün bir de usul boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir resmî soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır”; AyM, Cezmi Demir ve diğerleri, 17.07.2014 tarihli, Başvuru No: 2013/293, http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/kararlar/kbb.html, (Erişim tarihi: 02.11.2017).

755 “Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri”

kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili bir resmî soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu olanaklı olmazsa bu madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır”; AyM, Tahir Canan, 18.09.2013 tarihli, Başvuru No:

2012/969, http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/kararlar/kbb.html, (Erişim tarihi:

02.11.2017).

167

yapmaktır⁷⁵⁶. Bu kapsamda soruşturmaya konu ihlale sebep olan görevlilerin, görevden el çektirilerek, soruşturmanın zamanaşımı, af veya genel affa uğramaması için derinlikli, süratli ve etkin olarak yapılması ve dava sonucunda hüküm alan görevlilerin meslekten ihraç edilmesi gerekmektedir. Bahse konu hususların uygulanabilirliği için, soruşturmadan sorumlu olan ve tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması gerekir. Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsal bağlantının olmamasını değil aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirir⁷⁵⁷. Soruşturmayı sağlayacak bir başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp, bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir.

Türk Ceza Kanunu m. 94 hükmü uyarınca, işkence suçu için verilecek cezanın alt sınırı üç yıldır. İşkence suçunu işleyen bir fail için bu alt sınırdan hapis cezasının verilerek, bu hapis cezasına da bir takım indirim sebepleri (suçun teşebbüs aşamasında kalması, suçun olası kastla işlenmesi gibi) uygulanarak iki yıla indirilmesi, durumlarda hapis cezasının TCK m. 51/1 hükmü uyarınca ertelenmesi mümkün hale gelebilmektedir. İşkence suçunun cezası için belirlenen alt sınırın az olması ve suça konu cezanın ertelemesinin mümkün olması, devletin işkence ya da zalimane, gayri insani veya haysiyet kırıcı muamele suçlarını önleme hususundaki pozitif yükümlülüğünü yerine getirme konusundaki eksikliğine sebebiyet verecektir⁷⁵⁸. AİHM Ali ve Ayşe Duran-Türkiye kararında⁷⁵⁹ ceza adalet sisteminin işkence ya da zalimane, gayri insani veya haysiyet kırıcı muamele suçlarının, etkili bir biçimde önlenmesinde caydırıcı bir etkiye sahip olmadığı sonucuna varmıştır.

756 AyM, Tahir Canan, § 25; Cezmi Demir ve Diğerleri, par. 115-116.

757 AyM, Cezmi Demir ve diğerleri, par. 117.

758 ANAYURT Ömer, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde İşkence ve Kötü Muamele Yasağı, İşkencenin Önlenmesi ve İstanbul Protokolü (Editör: Prof. Dr. İlyas DOĞAN), Ankara, 2009, s. 275.

759 Polis memurlarına verilen cezaların ifasının ertelenmesine ilişkin, söz konusu davada uygulandığı şekliyle ceza hukuku sisteminin, titizlikten uzak olduğu ve başvuranların şikayetçi olduğu gibi kanun dışı fiillerin etkin şekilde önlenmesini temin eden caydırıcı bir etkiye sahip olmadığı kanısındadır. Bu nedenle, sorumlu devletin söz konusu davada kişilerin yaşamlarını ve fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini kanunlar aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği sonucuna varmaktadır; AİHM, Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, 08.04.2008 tarihli, Başvuru No: 42942/02, https://hudoc.echr.coe.int/tur#{"fulltext":["42942/02"]}, (Erişim tarihi: 04.11.2017).

168

İşkence suçunda haksız tahrik hükümlerinin uygulanması, suçun niteliği ile bağdaşmayacaktır⁷⁶⁰. İşkence suçunda, eylemi gerçekleştirenleri tahrik hükümlerinden faydalandırmak, işlenen suçla verilen ceza arasında önemli ölçüde orantısızlık oluşturacaktır⁷⁶¹. İşkence boyutuna varmayan, onur kırıcı kötü ve fena muamele suçlarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi adil bir hukuk sistemi açısından mümkün olmakla birlikte, işkence suçlarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesinin adil bir hukuk düzeninde mümkün olamayacağı kanaatindeyiz. Ancak TCK m. 29’da yer bulan haksız tahrik düzenlemesinde, haksız tahrike konu fiil ile meydana gelen suçun niteliği arasında bir oranın bulunmadığı ciheti ile bu suçlar açısından da haksız tahrik hükümlerinin uygulanarak ceza hükmünün etkisizleştirilmesinin hakkaniyete ve adil bir yargı düzenine uygun düşmeyeceği kanaatindeyiz. Bununla birlikte, TCK’nın m. 43/3 hükmü uyarınca, zincirleme suç hükümlerinin işkence suçlarında uygulanmayacağı, işkence suçunun bir suç işleme kararı çerçevesinde aynı kişiye karşı birden fazla işlenmesi veya tek hareketle birden fazla kişiye karşı işlenmesi halinde gerçek içtima kurallarının uygulanacağının hüküm altına alınması yerinde bir düzenleme olmuştur. Kanun koyucu bu düzenleme ile işkence suçunda cezanın şiddetini azaltmak yerine arttırmak yönünde bir ceza politikası izlemiştir. İnsan haklarının korunması ve işkencenin insan onuru ve insan haklarına karşı ağır bir ihlal oluşturduğu yönündeki farkındalığın arttırılması bakımından olumlu bir yaklaşımdır.

Doğal hukuk anlayışına göre, insan hakları mutlak ve saygı gösterilmesi zorunlu olan haklardır⁷⁶². İstisnasız bütün insan haklarını mutlak kabul etmek, çatışan değerler açısından hukuken tartışmalı sonuçlara yol açabilmektedir. Üçüncü kişi lehine meşru müdafaa halinin varlığı noktasında, işkence yapma yasağını düzenleyen ceza normu ile suç şüphesi altındaki kişinin korunan hukuki değeri ile ihlal edildiği kabul gören kişi veya toplumun korunan hukuki değerini düzenleyen meşru müdafaa ceza normunun çatıştığı noktada, bu değerler arasında sağlam bir dengenin oluşturulması gerekmektedir. Bu noktada korunan ve ihlal edilen değerler arasında

760 HAKERİ Hakan, Türk Ceza Kanunu'nda İşkence Suçu, İşkencenin Önlenmesi ve İstanbul Protokolü (Editör: Prof. Dr. İlyas DOĞAN), Ankara, 2009, s. 356.

761 AİHM, Atalay/Türkiye, 03.06.2004 tarihli, Başvuru No: 33097/96 https://hudoc.echr.coe.int/tur#{"fulltext":["Atalay/Türkiye"]}, (Erişim tarihi: 04.11.2017).

762 Erdoğan, İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, s. 108.

169

önceleme ve tercih etme sorunsalı insan haklarının özüne aykırılık teşkil edebilecek, niteliğin hâkimiyetine nazaran “niceliğin egemenliğine” yol açabilecektir⁷⁶³.

Üçüncü kişi lehine meşru müdafaa halinde, şüphelinin insan onuruna dayanan işkence görmeme hakkı ile şüphelinin ihlal ettiği kabul edilen mağdurun insan onuru ve yaşam hakkı mevzu bahis olmaktadır. Hukuk devleti şüphelinin insanlık onuru kadar, mağdurunda yaşam hakkı ve insanlık onurunu güvence altına almaktadır.

Meşru müdafaa⁷⁶⁴, kendisinin veya bir başkasının hakkına yönelmiş olan bir saldırı karşısında, savunma amacına yönelik ve saldırıyı def edecek ölçüde kuvvet kullanmasını ifade eder. Meşru müdafaa mevcut veya gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak haksız bir saldırı karşısında orantılı ve ölçülü bir savunmadır. Doktrin, üçüncü kişi lehine meşru müdafaa için şüpheliye işkence yapılıp yapılamayacağı hususunda, uluslararası sözleşmelerin, Anayasal ve yasal düzenlemelerin yasak olan ve izin verilen işkence ayrımını yapmadığını ve yapılamayacağını dolayısıyla üçüncü kişilerin yaşama hakkını korumak amacıyla da olsa işkence yapılamayacağını savunmaktadır. Bu doğrultuda AİHM Gäfgen-Almanya⁷⁶⁵ kararında, bir çocuğu kaçıran şüphelinin yakalandıktan sonra çocuğun yerini söylememesi karşısında, çocuğun bulunduğu yer ve koşullarda öleceği ihtimali öngören polis amiri ve amirin bu yöndeki emrini yerine getiren polis memurunun, çocuğun yerini söylemediği takdirde işkence yapacağı tehdidinde bulunmasını, hukuka aykırı bularak cezalandırmıştır. Mahkeme polislerin eylemlerindeki saikin çocuğun yaşamını kurtarmak olduğunu kabul etmekte, ancak AİHS’nin 3. maddesi ve yerleşik içtihatları doğrultusunda mağdurun eylemi veya yetkililerin saiki ne olursa olsun, kötü muamele yasağının uygulanacağını belirtmektedir. AİHS’nin 3. maddesi, Sözleşme’nin diğer maddelerinden farklı olarak, herhangi bir istisna hükmüne ve ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü hallerde bile AİHS’nin m. 15/2 hükmüne göre askıya alma hükmüne yer vermemektedir. AİHS’nin m. 3 hükmü, en zor koşullarda bile, her insanın mutlak ve vazgeçilemez nitelikte işkenceye, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye tabi tutulmama hakkı bulunduğunu kabul etmektedir.

AİHS’nin 3. maddesindeki hakkın mutlaklık niteliğini güçlendiren felsefi temel, söz

763 Erdoğan, İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, s. 124.

764 TCK Madde 25/1.

765 AİHM, Gäfgen/Almanya, 01.06.2010 tarihli, Başvuru No: 22978/05 sayılı kararı, https://hudoc.echr.coe.int/tur#{"display":["0"],"languageisocode":["TUR"],"appno":["22978/

05, (Erişim tarihi: 05.11.2017).

170

konusu kişinin eylemi ve suçun niteliği ne olursa olsun, herhangi bir istisnaya veya haklı kılan faktöre veya menfaatlerin tartılmasına izin vermemektedir⁷⁶⁶.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, terör veya organize suçlar gibi en zor koşullarda bile, ilgili kişinin eylemi ne olursa olsun, Sözleşme’nin işkence ve insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezayı mutlak bir şekilde yasakladığını belirtmektedir. Benzer düzenleme Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını düzenleyen Anayasa m. 15/2 hükmünde de yer almıştır. AİHM, AİHS’nin 3. maddesinin ihlal edilmesi suretiyle elde edilen delillerin adil yargılanma hakkını zedeleyeceğini fakat söz konusu delillerin ancak yargılamanın sonucu üzerinde etkili olması halinde adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş olacağını belirtmektedir⁷⁶⁷. Anayasa mahkemesi de birçok kararında⁷⁶⁸ delillerin, yargılamanın bütünü üzerinde etki etmesi halinde adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini vurgulamaktadır. Ancak AİHM ve Anayasa Mahkemesi’nin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilleri değerlendirme hususunda, hukuka aykırı delillerin yargılamanın sonucu üzerindeki etkilerine göre değerlendirme yapması, bu mahkemelerin görevinin ceza yargılaması değil, insan hakları yargılaması olmasından kaynaklanmaktadır. Mahkemeler insan hakları kurallarına uyulup uyulmadığı ile sınırlı bir yargılama yapmaktadırlar. Ulusal mahkemeler ise (Yargıtay, Bölge Adliye Mahkemeleri ve İlk Derece Mahkemeleri) hukuka aykırı delilleri hiçbir suretle kullanamaz ve değerlendirmeye tabi tutamaz. Yargıtay’a göre ceza yargılamasında hâkim, delil serbestisi ilkesi uyarınca delilleri kanaatine göre serbestçe takdir etme hakkına sahip ise de bu hak ve yetki hukukun izin verdiği yöntemlerle elde dilen delillerle sınırlıdır⁷⁶⁹. Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller “mutlak” veya “nispi” ayrımı yapılmaksızın⁷⁷⁰ mahkeme tarafından dikkate

766 Gäfgen/Almanya, par. 107.

767 DÜLGER Murat Volkan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Gäfgen Kararı Bağlamında Ceza Muhakemesinde İşkence Tehdidi İle Elde Edilen Delillerin Kullanımı Sorunu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 26, Sayı: 111, Ankara, 2014, ss. 325-410, s.

334.

768 AyM, Muhittin Kaya, 04.12.2013 tarihli, Başvuru No: 2013/1213; Yaşar Yılmaz,

19.11.2014 tarihli, Başvuru No: 2013/6183,

http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/BireyselKarar/, (Erişim tarihi: 05.11.2017) .

769 YCGK, 17.11.2009 tarihli, 2009/7-160 E., 2009/264 K., sayılı kararı; 17.11.2009 tarihli, 2005/7-144 E., 2005/150 K., sayılı kararı, https://emsal.yargitay.gov.tr/, (Erişim tarihi:

06.11.2017).

770 “Çağdaş hukuk sistemlerinde, hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında hükme esas alınıp alınamayacağı hususunda iki ayrı görüş bulunmaktadır. Bunlardan birincisine göre, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamu yararı ile kişinin hukuka aykırı olarak delil